写在《哈佛法律评论之刑法经典》出版之际
字号:小
中
大
很高兴应法律出版社的邀请，主持《哈佛法律评论之经典》“刑法卷”的编译工作。在接受这一任务的时候，出版社给了我一些限制条件：一是作为探路之作，此次每卷字数为30-35万字；二是以出版社已经解决了版权的一本哈佛法律评论协会于1972年编辑出版的《刑法》集子为基础，再添一两篇比较新的文章。前者使我不得不在浩如烟海的经典中忍痛割爱，仅选9篇；后者使本书所选论文的时间跨度可从2001年一直回溯到1928年。美国虽然是个年轻的国家，但由于建国后文化没有出现大的断裂，因而对我们这些以1949年为界限的中国读者而言，反而有一种历史感。
选择无疑会反映选择者的一些意图，那么，我为什么要选择这9篇论文来作为本卷的“经典”奉献给读者呢？请允许我在这里作一交代：
前述哈佛法律评论协会编辑出版的《刑法》一书共包括19篇文章，分别归入四大类：“刑法的理论基础”、“刑法的实体范围”、“程序保障”、“刑法的运行（administration）”。本书选其中的7篇，分别是：“刑法的理论基础”部分的《理性刑法的原则》、《犯罪意图的理论基础》和《模范刑法典的挑战》，“刑法的实体范围”部分的《犯罪未遂》和《刑法的发展：犯罪共谋》，“程序保障”部分的《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》，“刑法的运行”部分的《精神病人的民事收容：理论与程序》，外加《法人刑事责任:目的何在?》和《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》两文，这两篇文章可分别归入“刑法的实体范围” 和“刑法的运行”两部分，它们大体构成了美国刑法语境中的知识结构和视野，这就是：从刑法哲学、刑事法理等角度探讨刑法的基础理论；从“未遂”、“共谋”、“法人主体”等角度探讨犯罪化的范围；从宪法、刑事诉讼法等角度来考察刑法的合宪性、刑法的人权保障机能等问题；从刑法的运行来看刑罚的设定、保安处分的改进等。英语中的Criminal Law，我们通常翻译为“刑法”，但从前面的介绍我们可以看出，它实际上更类似于我们平常所说的“刑事法”，甚至比“刑事法”的范围还要广，比如它把对精神病人的民事收容这类限制人身自由的措施也纳入刑法的范畴。
《理性刑法的原则》是作者谢尔登·格鲁克于1928年发表的一篇力作。该文针对当时美国刑事司法“执行崩溃的后果”，提出法律王国之外的方法和态度必须被输入法律秩序，并提出理性刑法的构成原则应包括：社会—伦理学原则——社会应当利用每一种科学手段自我保护，以对抗社会中的毁灭性因素，同时应尽可能少地干预其成员的自由生活，这与社会自我保护是一致的；个别化原则——刑罚—矫正诊断和治疗的科学的个别化，此种个别化应由有科学资质的处遇委员会来实现，并且这个委员会应当利用精神病学、心理学和社会工作的相关成果。文章最大的贡献在于以开放的眼光来看待和研究刑法问题。历史证明，刑法理论要取得大的发展，就必须克服自给自足的封闭式研究模式，广泛吸纳相关学科的知识。基于此种考虑，我将其置于首篇。值得注意的是，本文引出的刑罚个别化问题虽然作为一种理念已经被当今世界的大多数刑法学者所接受，但实际中如何操作，如何协调好与法治原则所要求的法律的稳定性、法律适用的平等性之间的关系，至今仍是刑法学界的难题。
犯罪行为和犯罪意图是现代刑法构成犯罪的两个必备要件，美国刑法中虽然存在不问过错的严格责任等少数例外性规定，但总的来说，犯罪意图仍然是构成犯罪的一个不可缺少的要件。由于行为人的犯罪意图通常不是用语言表现出来的，因而对于犯罪意图的内容及其在具体犯罪中所起
的作用有各种各样的阐述。洛林.M.波金斯的《犯罪意图的理论基础》一文虽然发表于1939年，但它对犯罪意图的若干基础理论研究即使在今天看来也仍属上乘之作。该文还详实论述了与犯罪意图有关的一系列概念：犯罪行为、意图、犯罪意图、一般犯罪意图、推定的意图、特定的意图、犯罪疏忽、明知、动机、恶意、犯意转移等，透过这些，不难看出，犯罪意图是刑法学中一个多么复杂的艰深课题。
美国法学会于1962年编撰的《模范刑法典》虽然并不是一部具有法律效力的法典，但由于它问世于美国刑法改革时期，反映了一些先进的刑法思想和刑法理论研究的成果，因而对美国的刑事立法产生了重大影响，美国许多州的刑法典都是以该法典为蓝本制订的。赫伯特·威克斯勒发表于1952年的《模范刑法典的挑战》一文，系根据准备提交给美国法学会刑法咨询委员会的两份备忘录——《筹备模范刑法典的建议》和《模范刑法典建议的可能性》而形成，其目的是要描述起草模范法典的基础和范围，以期增强专业人员对刑法基本问题的重新审查。本文从刑法的重要性、刑法的实体缺陷、执行对刑法的影响、心理学与科学对刑法的批评四个方面提出对刑法进行重新审查的必要，论述了重新审查的范围：犯罪行为的定义、处遇中的差异、处遇的方法及其运用中的自由裁量权，最后以实证性的研究阐述了起草模范法典的可能性和局限性，认为如果没有一部模范法典作为载体，理论研究的成果一般很少能得到充分的重视，对立法者也无法发挥指导作用。
未遂犯罪属于不完整犯罪，刑法分则中的犯罪都是以既遂的完整状态为其构成模式的，那么这种不符合刑法分则的未遂状态为何要承担刑事责任呢？发表于1928年的《犯罪未遂》一文对这一问题作了很好的探讨。作者运用知识考古学的方法，回溯了犯罪未遂理论的形成和发展，指出在最早的时期，法庭对未遂犯罪的处理是套用“意志应当被看作行为”这一学说来定罪的。后来在星室法庭中，未遂犯罪理论曾经有一定发展，但没有被后来的普通法法院所沿用。由于无法接受把刑事责任建立在意图而不是行为基础上的学说，普通法法院开始通过对涉及某些较为普遍的未遂形态的犯罪进行阐述以满足形势的需要，如谋杀的未遂通常可以被作为攻击而惩罚。直到18世纪末，曼斯菲尔德才创立了现代意义上的未遂犯罪理论，即“本身就具有可责性的行为并不一定要完整地实施才构成犯罪”。理论虽然形成，但诚如作者所说，“它的界限仍然存在某种程度的不确定性”，70多年过去了，这种困惑可以说还没有得到完全解决。
共谋犯是英美刑法中的一个源于普通法传统的重要概念，它实际上是将某些特别严重的犯罪预备行为规定为独立的犯罪来加以处理。在《刑法的发展：犯罪共谋》一文中（发表于1959年），作者用长达8万多字的篇幅对此进行了深入研究，内容涉及共谋罪的起源、共谋罪的定义及其构成要件、共谋罪的抗辩事由等。作者既指出设置该罪的积极意义，也指出其潜藏着的对被告人的危险。文章还牵涉到刑法的调控范围，也即刑法应当何时介入、它与道德的界限等更为广阔的命题。
法人可以成为犯罪主体，这在美国刑事立法与司法实践中早已不是问题，但美国学界并非就对此毫无争议。《法人刑事责任:目的何在?》是1996年才发表的，但作者卡纳仍然对法人刑事责任的理论基础充满了质疑。他认为法人民事责任的修正形式能通过取法人刑事责任之所长、弃法人刑事责任之所短而最终取代法人刑事责任。文章也长达7万多字，是法人犯罪否定论的集大成之作。我国新刑法虽已全面规定了法人犯罪，但这并不能成为阻碍学者们作应然性思考的理由，从此意义上讲，该文对我国学者反思这一制度具有一定的借鉴意义。
对刑法的合宪性追问是美国刑法研究的一个重要视角，当然在这方面美国宪法也为这种追问提供了文本资源，例如，美国宪法第八修正案就规定：“不得要求过多的保释金，不得处以过高的罚金，不得施加残忍的和异常的刑罚。”何为“残忍的和异常的刑罚”？本书针对此选取了一篇专门论述这一问题的文章：《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》，它发表于1966年。在该文中，作者通过考察该修正案的立法背景、最高法院在几个典型案件中的立场，认为这一修正案的初衷是为了保护“人的尊严”，对人的尊严的保护要求做到“罪刑均衡”，为此，需要运用比较法的方法和过度刑（excessive punishment）的理论来判断某一刑罚是否侵犯了这一标准。按照这一思路，作者得出结论：死刑不一定就违宪，与犯罪不均衡的有期徒刑也可能违宪。
最后两篇文章是《精神病人的民事收容：理论与程序》和《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》，属保安处分的内容。我国刑法目前对保安处分缺乏必要的重视，其中一个理由是认为保安处分曾在二战时期被法西斯所利用，造成对人权的侵害，所以现今保安处分的命运在全世界都呈衰落的趋势。我本人是一直反对这种观点的，那就是不能笼统地说保安处分呈衰落的趋势，更不能因保安处分曾被法西斯利用过就因噎废食，社会对保安处分有需要，我们应做的是如何从程序上去完善这些制度，使之更符合人权保障的要求。在《精神病人的民事收容：理论与程序》（1966年发表）一文中，我们看到美国对实施了危害社会行为的精神病人并不是因其没有责任能力就一放了之，而是采取相应的收容措施。文章从对他人的危险、对自身的危险以及需要照顾和治疗等三个角度，分析了对精神病人进行医院收容的法律基础及其适用程序。作者认为，“为他人的利益允许剥夺精神病人的自由”，但由于这种剥夺涉及到公民的人身自由，因此应当被包括在为刑事审判提供的程序保护之中。另一篇《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》是保罗·H·罗宾逊于2001年发表的一篇新作。该文描述了美国刑事司法由过去重打击已然的犯罪到现在重预防未然的犯罪的转变，肯定了基于犯罪人的危险性而采取预防性羁押措施的做法，但也指出，刑事司法与预防性羁押之间存在着不可避免的矛盾，不论是从对社会提供保护的角度，还是从潜在的被羁押者的角度出发，最好的方式是将二者相分离，建立两个相互独立的体系：第一个体系关注的是对过去所发生的犯罪施加该当的刑罚，第二个体系则仅考虑防止危险的犯罪人在将来犯罪。当然，后者至关重要的是要对危险性做到准确的预测。
以上简要介绍了我选这9篇论文的理由。在阅读这些介绍时，细心的读者可能会发现，我特意标明了每篇论文发表的时间，目的是想提醒读者，尽管这些理论文章并不因时间的流逝而成为垃圾，相反，倒愈益证明其“经典”价值，但毕竟对文章中的一些特定内容和行文风格需要结合当时的时间背景来理解。以我们翻译的感受，上个世纪20-30年代的一些文章，其语言翻译难度就比90年代直至本世纪初的一些文章要大，体现在译文上，读者读起来可能也要费劲些。另外，书中有几篇文章没有作者署名，经我多方打听，证实此乃《哈佛法律评论》一独特传统，那就是这表明文章作者乃《评论》的学生编辑（请注意，美国法学院的刊物都是由学生自己来编辑的），编辑发文历来不署名,其理由在于:尽管作者个人对文章倾注了许多精力,但是,其他编辑也为文章的修改作了大量的工作，为强调协作,将它作为集体成果更为妥当。 [1]
本书的翻译分工如下：
王桂萍：《理性刑法的原则》、《模范刑法典的挑战》和《刑法的发展：犯罪共谋》；
孙潇洁、刘仁文：《犯罪意图的理论基础》；
朱江：《犯罪未遂》和《精神病人的民事收容：理论与程序》；
高光明：《法人刑事责任:目的何在?》；
孙潇洁：《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》；
李晓蕾：《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》。
周振杰、刘君、付婧、喜儿（Tiziana Tota）分别为本书部分章节或段落的翻译贡献过自己的力量，谨在此一并致谢。
全书虽最后经我通读并校对，但由于各位译者的译风不一，如有的偏向意译，有的偏向直译，加上本人水平有限，不妥甚至谬误之处肯定存在，还请读者批评指正。
刘仁文
2005年7月7日
选择无疑会反映选择者的一些意图，那么，我为什么要选择这9篇论文来作为本卷的“经典”奉献给读者呢？请允许我在这里作一交代：
前述哈佛法律评论协会编辑出版的《刑法》一书共包括19篇文章，分别归入四大类：“刑法的理论基础”、“刑法的实体范围”、“程序保障”、“刑法的运行（administration）”。本书选其中的7篇，分别是：“刑法的理论基础”部分的《理性刑法的原则》、《犯罪意图的理论基础》和《模范刑法典的挑战》，“刑法的实体范围”部分的《犯罪未遂》和《刑法的发展：犯罪共谋》，“程序保障”部分的《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》，“刑法的运行”部分的《精神病人的民事收容：理论与程序》，外加《法人刑事责任:目的何在?》和《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》两文，这两篇文章可分别归入“刑法的实体范围” 和“刑法的运行”两部分，它们大体构成了美国刑法语境中的知识结构和视野，这就是：从刑法哲学、刑事法理等角度探讨刑法的基础理论；从“未遂”、“共谋”、“法人主体”等角度探讨犯罪化的范围；从宪法、刑事诉讼法等角度来考察刑法的合宪性、刑法的人权保障机能等问题；从刑法的运行来看刑罚的设定、保安处分的改进等。英语中的Criminal Law，我们通常翻译为“刑法”，但从前面的介绍我们可以看出，它实际上更类似于我们平常所说的“刑事法”，甚至比“刑事法”的范围还要广，比如它把对精神病人的民事收容这类限制人身自由的措施也纳入刑法的范畴。
《理性刑法的原则》是作者谢尔登·格鲁克于1928年发表的一篇力作。该文针对当时美国刑事司法“执行崩溃的后果”，提出法律王国之外的方法和态度必须被输入法律秩序，并提出理性刑法的构成原则应包括：社会—伦理学原则——社会应当利用每一种科学手段自我保护，以对抗社会中的毁灭性因素，同时应尽可能少地干预其成员的自由生活，这与社会自我保护是一致的；个别化原则——刑罚—矫正诊断和治疗的科学的个别化，此种个别化应由有科学资质的处遇委员会来实现，并且这个委员会应当利用精神病学、心理学和社会工作的相关成果。文章最大的贡献在于以开放的眼光来看待和研究刑法问题。历史证明，刑法理论要取得大的发展，就必须克服自给自足的封闭式研究模式，广泛吸纳相关学科的知识。基于此种考虑，我将其置于首篇。值得注意的是，本文引出的刑罚个别化问题虽然作为一种理念已经被当今世界的大多数刑法学者所接受，但实际中如何操作，如何协调好与法治原则所要求的法律的稳定性、法律适用的平等性之间的关系，至今仍是刑法学界的难题。
犯罪行为和犯罪意图是现代刑法构成犯罪的两个必备要件，美国刑法中虽然存在不问过错的严格责任等少数例外性规定，但总的来说，犯罪意图仍然是构成犯罪的一个不可缺少的要件。由于行为人的犯罪意图通常不是用语言表现出来的，因而对于犯罪意图的内容及其在具体犯罪中所起
的作用有各种各样的阐述。洛林.M.波金斯的《犯罪意图的理论基础》一文虽然发表于1939年，但它对犯罪意图的若干基础理论研究即使在今天看来也仍属上乘之作。该文还详实论述了与犯罪意图有关的一系列概念：犯罪行为、意图、犯罪意图、一般犯罪意图、推定的意图、特定的意图、犯罪疏忽、明知、动机、恶意、犯意转移等，透过这些，不难看出，犯罪意图是刑法学中一个多么复杂的艰深课题。
美国法学会于1962年编撰的《模范刑法典》虽然并不是一部具有法律效力的法典，但由于它问世于美国刑法改革时期，反映了一些先进的刑法思想和刑法理论研究的成果，因而对美国的刑事立法产生了重大影响，美国许多州的刑法典都是以该法典为蓝本制订的。赫伯特·威克斯勒发表于1952年的《模范刑法典的挑战》一文，系根据准备提交给美国法学会刑法咨询委员会的两份备忘录——《筹备模范刑法典的建议》和《模范刑法典建议的可能性》而形成，其目的是要描述起草模范法典的基础和范围，以期增强专业人员对刑法基本问题的重新审查。本文从刑法的重要性、刑法的实体缺陷、执行对刑法的影响、心理学与科学对刑法的批评四个方面提出对刑法进行重新审查的必要，论述了重新审查的范围：犯罪行为的定义、处遇中的差异、处遇的方法及其运用中的自由裁量权，最后以实证性的研究阐述了起草模范法典的可能性和局限性，认为如果没有一部模范法典作为载体，理论研究的成果一般很少能得到充分的重视，对立法者也无法发挥指导作用。
未遂犯罪属于不完整犯罪，刑法分则中的犯罪都是以既遂的完整状态为其构成模式的，那么这种不符合刑法分则的未遂状态为何要承担刑事责任呢？发表于1928年的《犯罪未遂》一文对这一问题作了很好的探讨。作者运用知识考古学的方法，回溯了犯罪未遂理论的形成和发展，指出在最早的时期，法庭对未遂犯罪的处理是套用“意志应当被看作行为”这一学说来定罪的。后来在星室法庭中，未遂犯罪理论曾经有一定发展，但没有被后来的普通法法院所沿用。由于无法接受把刑事责任建立在意图而不是行为基础上的学说，普通法法院开始通过对涉及某些较为普遍的未遂形态的犯罪进行阐述以满足形势的需要，如谋杀的未遂通常可以被作为攻击而惩罚。直到18世纪末，曼斯菲尔德才创立了现代意义上的未遂犯罪理论，即“本身就具有可责性的行为并不一定要完整地实施才构成犯罪”。理论虽然形成，但诚如作者所说，“它的界限仍然存在某种程度的不确定性”，70多年过去了，这种困惑可以说还没有得到完全解决。
共谋犯是英美刑法中的一个源于普通法传统的重要概念，它实际上是将某些特别严重的犯罪预备行为规定为独立的犯罪来加以处理。在《刑法的发展：犯罪共谋》一文中（发表于1959年），作者用长达8万多字的篇幅对此进行了深入研究，内容涉及共谋罪的起源、共谋罪的定义及其构成要件、共谋罪的抗辩事由等。作者既指出设置该罪的积极意义，也指出其潜藏着的对被告人的危险。文章还牵涉到刑法的调控范围，也即刑法应当何时介入、它与道德的界限等更为广阔的命题。
法人可以成为犯罪主体，这在美国刑事立法与司法实践中早已不是问题，但美国学界并非就对此毫无争议。《法人刑事责任:目的何在?》是1996年才发表的，但作者卡纳仍然对法人刑事责任的理论基础充满了质疑。他认为法人民事责任的修正形式能通过取法人刑事责任之所长、弃法人刑事责任之所短而最终取代法人刑事责任。文章也长达7万多字，是法人犯罪否定论的集大成之作。我国新刑法虽已全面规定了法人犯罪，但这并不能成为阻碍学者们作应然性思考的理由，从此意义上讲，该文对我国学者反思这一制度具有一定的借鉴意义。
对刑法的合宪性追问是美国刑法研究的一个重要视角，当然在这方面美国宪法也为这种追问提供了文本资源，例如，美国宪法第八修正案就规定：“不得要求过多的保释金，不得处以过高的罚金，不得施加残忍的和异常的刑罚。”何为“残忍的和异常的刑罚”？本书针对此选取了一篇专门论述这一问题的文章：《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》，它发表于1966年。在该文中，作者通过考察该修正案的立法背景、最高法院在几个典型案件中的立场，认为这一修正案的初衷是为了保护“人的尊严”，对人的尊严的保护要求做到“罪刑均衡”，为此，需要运用比较法的方法和过度刑（excessive punishment）的理论来判断某一刑罚是否侵犯了这一标准。按照这一思路，作者得出结论：死刑不一定就违宪，与犯罪不均衡的有期徒刑也可能违宪。
最后两篇文章是《精神病人的民事收容：理论与程序》和《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》，属保安处分的内容。我国刑法目前对保安处分缺乏必要的重视，其中一个理由是认为保安处分曾在二战时期被法西斯所利用，造成对人权的侵害，所以现今保安处分的命运在全世界都呈衰落的趋势。我本人是一直反对这种观点的，那就是不能笼统地说保安处分呈衰落的趋势，更不能因保安处分曾被法西斯利用过就因噎废食，社会对保安处分有需要，我们应做的是如何从程序上去完善这些制度，使之更符合人权保障的要求。在《精神病人的民事收容：理论与程序》（1966年发表）一文中，我们看到美国对实施了危害社会行为的精神病人并不是因其没有责任能力就一放了之，而是采取相应的收容措施。文章从对他人的危险、对自身的危险以及需要照顾和治疗等三个角度，分析了对精神病人进行医院收容的法律基础及其适用程序。作者认为，“为他人的利益允许剥夺精神病人的自由”，但由于这种剥夺涉及到公民的人身自由，因此应当被包括在为刑事审判提供的程序保护之中。另一篇《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》是保罗·H·罗宾逊于2001年发表的一篇新作。该文描述了美国刑事司法由过去重打击已然的犯罪到现在重预防未然的犯罪的转变，肯定了基于犯罪人的危险性而采取预防性羁押措施的做法，但也指出，刑事司法与预防性羁押之间存在着不可避免的矛盾，不论是从对社会提供保护的角度，还是从潜在的被羁押者的角度出发，最好的方式是将二者相分离，建立两个相互独立的体系：第一个体系关注的是对过去所发生的犯罪施加该当的刑罚，第二个体系则仅考虑防止危险的犯罪人在将来犯罪。当然，后者至关重要的是要对危险性做到准确的预测。
以上简要介绍了我选这9篇论文的理由。在阅读这些介绍时，细心的读者可能会发现，我特意标明了每篇论文发表的时间，目的是想提醒读者，尽管这些理论文章并不因时间的流逝而成为垃圾，相反，倒愈益证明其“经典”价值，但毕竟对文章中的一些特定内容和行文风格需要结合当时的时间背景来理解。以我们翻译的感受，上个世纪20-30年代的一些文章，其语言翻译难度就比90年代直至本世纪初的一些文章要大，体现在译文上，读者读起来可能也要费劲些。另外，书中有几篇文章没有作者署名，经我多方打听，证实此乃《哈佛法律评论》一独特传统，那就是这表明文章作者乃《评论》的学生编辑（请注意，美国法学院的刊物都是由学生自己来编辑的），编辑发文历来不署名,其理由在于:尽管作者个人对文章倾注了许多精力,但是,其他编辑也为文章的修改作了大量的工作，为强调协作,将它作为集体成果更为妥当。 [1]
本书的翻译分工如下：
王桂萍：《理性刑法的原则》、《模范刑法典的挑战》和《刑法的发展：犯罪共谋》；
孙潇洁、刘仁文：《犯罪意图的理论基础》；
朱江：《犯罪未遂》和《精神病人的民事收容：理论与程序》；
高光明：《法人刑事责任:目的何在?》；
孙潇洁：《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》；
李晓蕾：《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》。
周振杰、刘君、付婧、喜儿（Tiziana Tota）分别为本书部分章节或段落的翻译贡献过自己的力量，谨在此一并致谢。
全书虽最后经我通读并校对，但由于各位译者的译风不一，如有的偏向意译，有的偏向直译，加上本人水平有限，不妥甚至谬误之处肯定存在，还请读者批评指正。
刘仁文
2005年7月7日