令人沮丧的事实是：当今世界上许多国家的《刑法典》文本中用不同的语言还赫然写着不人道的、剥夺生命的刑事制裁手段――死刑；同样犯罪的行为人，在存在死刑的国家和没有死刑的国度，有着天上人间的不同命运和价格。让人焦虑的是，国家设立死刑制度的理据是什么（立法机关从来没有举证）？人的命因为国别而在法律理论和现实上是否应有贵贱？公民的生命权在刑法上是绝对保护的价值吗（这可以通过正当防卫、紧急避险和死刑制度与堕胎、基于他人要求的杀人以及参与自杀、死亡帮助的刑法规定上的比较得出结论，这里仅仅就此提出问题，不作展开）？

    

一．死刑是刑罚吗？

    

死刑消灭生命，那是因为它的前命题肯定是，只有消灭了肉体，才能消解罪犯的部分罪恶（因为还有死有余辜之说）。死刑认为，罪犯犯罪的根本原因在于它的存在（要不，为什么要立即执行？除过该原因，再也找不到其他更有说服力的理据；但是，消灭了个体的沉重肉身，并没有消灭罪恶的根源问题）。这实质上是在说，行为人继续存在，就会继续犯罪，是命中注定要犯罪的，是不可救药的，在预防的角度来说是没有预防可能的，所以只能推定其为天生犯罪人。天生犯罪人因为它是遗传学上人种中的坏种，是生存竞争中的应被淘汰者（社会达尔文主义），是应该被剔除掉的。故而其生命权是不受保障的。这应当是死刑存在的逻辑。

    

但是，天生犯罪人是命运犯，该人意志不自由，没有罪责，没有可责性。不能用刑罚来对待。刑罚的目的在于通过特殊预防（惩前毖后）来实现一般预防（一般预防以学习论为根据，也就是说，犯罪人之外的人，从对犯罪者的惩罚中学习到教训，从而，影响本人行为的选择，然而，学习论本身并不是能够自圆其论的知识论，因为它不能回答行为的第一个人又是向谁学习的？另外，犯罪学目前还没能回答自己的问题：人为什么去犯罪？人为什么不去犯罪？不去犯罪的原因肯定不会仅仅是由于刑罚的存在，要不然，就没办法解释：既然刑罚存在了而且不断地处罚犯罪人，但是每天都有而且将来肯定会有犯罪的发生？因而，在我看来，一般预防与其说是刑罚的本质，倒不如说是刑罚的期望。一般预防的刑罚理论容易导向治乱国用重典的重刑政策）而不是通过片面而纯粹的报应实现恐怖；通过特殊预防而实现犯罪人的再社会化，而不是被永远的开除出社会共同体。

    

所以，结论只能是：

    

1．不管是隆布罗索提出的天生犯罪人，还是东方神相言中的牢狱命相之人，皆是决定论上的天生罪犯；

    

2．  天生罪犯是命运犯，没有意志自由，没有罪责，没有可责性，没有刑罚可罚性；

    

3．  死刑以天生犯罪的假设为前提，但是天生犯罪人又不能以刑罚来对待，而且死      刑又不符合刑罚的本质，完成刑罚的任务，可见，死刑明显不是刑罚。

    

4．  犯罪生物学尚未肯定天生犯罪人的存在。也就是说，死刑的预设的事实前提并未证成，那么死刑针对的就有可能是非决定论上的犯罪人。

    

5．  非决定论上的犯罪人，有意志自由，就有作出不犯罪的可能，这样刑罚的预防目的就是可能实现的，死刑违背刑罚目的的，因而，非决定论的犯罪人预设断然不是死刑的前提。

    

6．  如果死刑以命运犯为前提，则死刑不是刑罚，更何况命运犯的存在并未取得可靠的实证；如果以非决定论的犯罪人为前提，则死刑违背刑罚本质，也不可能是刑罚。

    

7．  退一步，死刑如果是刑罚，那么罪责全部由个人承担，在犯罪学上就可以推定，犯罪的原因仅仅在于个人的禀赋和天性，而与个体赖依生存的社会和环境等其他变量没有任何关系。这样死刑犯就是天生犯罪人。但是这样的论断，从来没有得到实证研究结果的支持。

    

死刑不是刑罚，死刑是什么？这个问题只能留待主张死刑必要性的人们去回答。

    

二．死刑可以终结吗？

    

死刑不是刑罚，但是它确实存在于实在法中。当实在法和公理支持的正义之间的矛盾不可调和时，“拉德布鲁赫公式(Radbruch’sche Formel)”给出的解决方案是：实在法作为“不正确的法（unrichtiges Recht）”必须让步。也就是说，刑法典必须修改，死刑必须废除。

    

主张死刑者的关键理据在于：对于严重犯罪的威慑，死刑是不可放弃的。给人以恐怖前景的有组织犯罪、恐怖犯罪和毒品犯罪给这种主张的说服力提供了现实根据；危险刑法和敌人刑法的提出，似乎回应了平民主义严厉刑罚和甚至恢复死刑的要求；媒体和“舆论导向专家”塑造的假象世界加剧了人们的“道德恐慌”。不可放弃死刑似乎成了理直气壮的时代精神。我们反对死刑不可放弃论的主要理据在于：

    

（1）如果存在刑罚的威慑效应，它只能被假定为针对故意和预谋犯罪。但是，在现行的实务中，我们可以看到不少被死刑威胁的犯罪，却缺少这样的前提。比如由于义愤而冲动杀人的犯罪，死刑的威慑效应一开始就被排除了。

    

（2） 死刑的威慑效应在犯罪统计分析中得到了明确的反映。从不同国家公布的统计资料来看，至少可以看出，一方面，死刑废除后，投资犯罪率没有上升；另一方面，引入死刑后，也没有下降。塞林（Sellin）在二十世纪50年代对死刑威慑效应做了第一次意义重大的实证检验，通过对一些特定的犯罪类型在（有和没有死刑的）不同州和（废除前后的）不同时期的比较，得出的结论认为：死刑不存在威慑效应。之后的一些其他犯罪类型的经验研究也有与此相反的结论，但由于存在方法上的致命缺陷而丧失了可靠性和有效性。

    

（3）对死刑问题的民意测验的研究，不能为死刑的存废提供理性的标准。民意选择的前提是对要票决问题的可靠而真实的知识的掌握是充分的，信息充分而对称，并且公民个人有充分的自主权。根据经验，目前的实证检测结论波动性（不确定性）很大。这一方面是由于民意选择的前提很难满足，另一方面是媒体和“专家”对公共舆论巨大的塑造力。比如，严重的谋杀和恐怖袭击犯罪发生后，支持死刑的数量就上升；出现了无辜者已被处决后才发现了真凶的司法错误，废除死刑的又成为大多数。

    

（4）支持者通常认为，尤其对于谋杀行为的“报应”和行为人对其行为的“赎罪”，死刑是必要的。行为人的死对于他的犯罪的“赎罪”是必要的，这样的论断是不理性的。心理学分析表明，作为刑罚目的称谓的“赎罪”概念和报应思想一样，不是别的，而是一种报复要求，是一种日益严峻的、在下意识中确定的、与人的原始的恐惧相关的返祖现象。更为重要的是，“赎罪”概念不能为有精确的法律审查可能性的量刑提供一个明确的界限和尺度。刑罚要求通过制裁达到社会和罪犯的和解，处决和解的一方是最终排除了和解。“报应”思想和“赎罪”概念下的死刑不符合刑罚的本质，不能实现刑罚的目的和任务。

    

（5）枉杀无辜的司法错误的不可挽回性，对于死刑的存在是致命性的。这个方面，死刑明显有别于自由刑和罚金刑，如果判决或执行错误，可以通过金钱上的损害赔偿和补偿，至少可以部分平复冤屈。

    

（6）只要判决不是由神而是由人作出的，错误就从来不可避免。即使在诉讼上禁止把死刑判决建立在间接证据的基础之上，也仍然不可避免错杀无辜的悲哀。因为由人操纵的严密的逻辑调查和包摄归责使得任何证据方法最终都是间接的证明工具。同时，法治国的刑事诉讼程序的前提之间的矛盾和冲突是不可避免的，它只能在不同诉讼基本原则的相互制约中实现自己的目标。因而禁止不惜一切代价的探求真实原则，对于真实的发现不能不说是一个不能没有的制度障碍。坦白同样只是一个间接证据。如果把坦白或者刑讯下的口供轻率地直接用于死刑的判决上，那么这等判决的执行很可能就是不可挽回的司法谋杀。尽管不时出现这些即使平反昭雪也与事无补（因为事的当事一方已经不存在了）的司法错误，支持死刑的人，仍然奉行非人性的准则：宁可错杀，不可漏网。

    

（7）死刑的存在，会在国内司法和国际司法合作上出现违反正常的司法和诉讼逻辑的现象。有些国家的财产犯罪以数额量定死刑，这样就出现了罪犯和无辜者分担数额而免于死刑的冒名顶替刑罚犯罪（如果有亲属关系可免于刑罚）。在国际司法合作中，由于有些国家有死刑，有些国家没有死刑，有死刑并有管辖权的国家与没有死刑但犯罪嫌疑人在其境内的国家，就产生了犯罪嫌疑人是否可以引渡的问题。因为根据《国际刑事司法协助法（IRG）》第8条，犯罪人不得被引渡给对其有死刑威胁的国家，但要求引渡的国家保证（或承诺）在此等情况下不科处死刑或者至少不执行死刑的除外。在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人总是想证明自己所犯的罪行性质较轻，辩护人也多作无罪或者罪轻的辩护。但在无死刑国家的犯罪嫌疑人的引渡中，犯罪嫌疑人为了免于死刑而竭力主张自己犯有可判死刑的重罪，而作为追诉方的有死刑国家为了实现管辖权却提供证明说明其不过犯有应判10年以下有期徒刑的较轻的罪。这与一般的刑事案件的辩护正好相反（参见《法学研究》1999年第18卷第5期，第81页，全理其的文章）。

    

（7）死刑可能成为国家和社会转嫁责任的经济方法。死刑犯的处决完全可能用于通过个体承担全责的“替罪羊”而舒缓和消解长期积累的社会矛盾和制度弊端所造成的压力。这实质上会导致掩盖和回避了问题、推诿和转嫁了责任、削弱并动摇了对其他社会制度进行变革的动力和基础。把死刑奉为解决所有问题的万灵药。在刑法上的表现是，刑法尤其是死刑规定的在短时期内任意而急剧的膨胀以及死刑的大量判处和执行。

    

（8）人道、人权和人的尊严的价值不容许死刑在世界所有的法律制度中有容身之地。应该高度重视的是，在非法治国的国度里，死刑因其不可挽回的效应而作为权力斗争的有力武器，极有可能用来清除政治上或者宗教信仰上的异己或异端。另外，存在没有生存价值的生命的非人性偏见，与1966年《联合国人权公约》序言表达的“承认人类社会所有成员深植于内的尊严”的观点、与IPBPR第6条第1款和第2款表达的观点是格格不入的。这主要是因为从近代以来制裁模式和刑制重心的两次重大变化来看，死刑的问题和人们对人的尊严的深入省思与理解有重要的关联（第一次变化是从死刑－肉体刑/无期向有期徒刑的转移[结束于19世纪末]，与寻找人的尊严有关；第二次变化是从自由刑向控制－罚金刑的转移[结束于20世纪中叶], 与制裁的经济性有关）。

    

三．怎样执行“死刑之死”？

    

反对国家对个人的死刑威胁，尤其在那些在刑法犯罪论上把所有公民[除过享有司法豁免特权者外]假定为“犯罪主体”的国家，更有重要的现实意义。

    

当然在存在死刑一时难以废除的情况下，逐步废除死刑，是比较现实的。首先，在实体法上，根据法治国的合比例性原则，要保持刑法的“最后手段性”，也就是说，在其他特别是诸如民事的、行政的手段不足以为相应法益提供相应保护时，才可动用刑法这件“重武器”；而死刑在《刑法典》的体系上处于刑罚目录的顶端，是刑罚上的“最后手段（ultima ratio）”。这样,死刑就成为“最后手段的最后手段”，它是一件不可轻易和首先使用的“战略核武器”。也就是说，在立法上，要把死刑限制在最严重的犯罪上，大量减少《刑法典》上死刑的规定；在司法上，避免司法外因素的干预，强调法官独立，尤其是个体独立，尽量不判处死刑。

    

积极进行死刑一般预防效应的实证研究，为公共舆论的形成提供充分的经验科学知识；利用媒体，调动民众，积极对枉杀无辜的司法错误，进行深刻反思，使民众充分认识到“司法杀人罪”的危害和危险，以减轻法官对死罪做出非死刑判决时，可能出现的舆论压力。

    

当然也可以通过诉讼技术规则达到限制死刑的目的。首先是加强死刑案件刑事辩护律师的专业辩护水平；其次要提高死刑案件的证明标准和证明程度：所施加的制裁威胁越是严重，对于法院的判决所要求的事实基础的确实性就越高，对被告人的辩护权的保障也必须更加突出和有效；在死刑复核程序上，尽快权力集中，统一标准和规则，巡回地方直接复核，通过复核控制死刑判处和执行。最后是要扩大适用死缓的执行制度。这样，难判，不判，不核准，改判，缓刑，过渡到多年不执行死刑，逐渐在司法实务中，即在事实上废除死刑，最后达到在宪法上明确规定保障人的尊严，废除并永久不得恢复死刑。并在立法技术上保障该宪法条款很难修改或不得修改。这样，“死刑之死”就此执行完毕。