日本“法体系”划分中的若干问题
——以公法、私法和社会法的划分为中心
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一、问题的缘由
公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案件。不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。在英美法系中，最初完全不存在公法和私法的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾经指出，在资本主义初期，"即使在英国，为了私法（特别是关于动产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则"。[1]到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。[4]我国作为一个"后发国家"，法律结构的形成所走过的道路可以比喻为"可持续发展"，即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。
二、日本"法体系"最一般的划分
日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。有的把在国内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为"民事法"，而把刑法和刑事诉讼法统称为"刑事法"，等等。因此，根据不同的基准，产生了不同的分类方法，主要有：自然法与实定法、成文法与不成文法、国际法与国内法、固有法与继受法、实体法与程序法、一般法与特别法、任意法与强行法等。[6]但是当代日本法学界对"法体系"最一般的划分是把国内法划分为公法、私法和社会法。
（一） 公法和私法
在日本资本主义法制确立时期，法律体系最一般的划分是公法和私法的划分。[7]但是，其划分的标准在学界也不一致，有的认为保护社会利益即公益的法是公法，保护私人利益即私益的法是私法，这在法学界被称作"利益说"。有的着眼于法律关系的主体，认为法律关系的一方或双方是国家或公共团体这样的公共机关时，所适用的是公法，法律关系的双方都是私人时，所适用的是私法，这被称为"主体说"。目前的一般学说"法律关系说"则是根据法律所调整的法律关系的性质来区别公法和私法。[8]这一学说认为，公法是调整权力o服从的关系即不平等者之间的关系的法，而私法是调整平等o对等的立场上所缔结法律关系即平等者之间的关系的法。因此，国家、公共团体与个人的关系，在权力o服从关系的限度内，由公法加以调整。但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。[9]按照这一划分，在日本作为公法的有：调整国家组织和国民主权的宪法，规定国家活动规则和各项制度的警察法、土地收用法、国家公务员法、国家行政组织法等行政法，规定犯罪和刑罚的刑法，规定诉讼程序的民事诉讼法和刑事诉讼法，等等。私法主要有：调整私人财产关系和家族关系的民法、调整企业和企业贸易规则的商法、有关票据交易的票据法等。
（二）社会法
资本主义进入20世纪，产生了既不适合公法又不适合私法的社会法领域。这是因为，在以商品生产和交换为社会结构的近代资本主义市民社会中，体现法律人格的平等、所有权的绝对、契约自由、过失责任原则这些以个人主义为基调的市民法原理在私法中得到了重要的体现。与此相对应，公法主要调整国家各机关的行为，防止国家侵犯人权，从侧面支撑自律性的市民社会。因此，在宣扬自由放任哲学的19世纪，与私法相比，公法处于消极的地位，但是随着资本主义积极国家论和福利国家论的展开，市民法原理的形式性适用带来了越来越多的实质性不平等。例如，在契约自由的前提下，处于劣势地位的劳动者被强迫在低工资和超时间的条件下工作；在自由放任的竞争中获胜的企业，形成垄断体，开始控制价格和费用，操纵市场；自由放任社会的景气变动和恐慌，使人们、特别是老人和病人陷入贫困，等等。各资本主义国家为了解决这些社会问题，开始加强以修正市民法原理和实现实质性平等的社会原理为目标的社会经济立法。[10]在美国，过度的自由放任主义（the excesses of laissez-faire）特别在农民和工人中产生了社会和经济的动荡，对改革产生了政治压力。这些因素在革新运动（the Progressive movement）兴起时达到了顶点。进步运动者寻找经济中的政府扩大作用，要求政府改革自身管理机制和制定调整社会特殊利益的法案。他们认为法律不是基于不可改变的原则和演绎推论，不是与社会因素、政治因素和经济因素无关的东西，认为法院经常忽视了本杰明o卡多佐所说的"社会正义的寻求"。哈佛法学院的罗斯科o庞德教授于1911年在《哈佛法律评论》上发表了接近于进步运动思想的论文《社会学法学的范围和目的》，宣告了一种法的哲学即"社会学法学"（Sociological Jurisprudence）的产生。[11]这种主张社会性立法和改革的运动也影响到了日本，1911年日本颁布了《工厂法》，于1916年开始实施，这是日本第一个劳动法规。其后又颁布了一系列的社会性法规，如1921年颁布了《借地法》（土地租赁法）和《借家法》（房屋租赁法），1922年颁布了《借地借家调解法》，1924年颁布了《佃农调解法》。在法学界，1920年末弘严太郎从美国和欧洲留学回国后，感觉到了劳动法的重要性，开始了非正式的劳动法讲座并发表了一系列论文，后来被公认为是日本的劳动法之父。[12]类似这些有关劳动、经济调整和社会保障的法规，后来被法学者统称为社会法。在现代日本主要有：调整劳动关系的劳动基准法、劳动工会法、最低工资法等劳动法规，有关公共扶助、社会保险等的生活保护法和国民养老金等的社会保障法，控制垄断的禁止垄断法等经济法规。[13]从此，以往的公法和私法的范畴也受到社会法原理的影响，如在私法领域制定了保护租赁人地位的、旨在纠正租赁关系实质性不平等的《借地借家法》[14]等。
当代日本法体系分类图
三、公法和私法划分中的若干问题
日本法学与德国法学一样，具有把法学各学科大致分为公法和私法加以思考的传统。在二十世纪初的德国，宪法学者耶利内克（Jellinek Geory,1851-1911）所著的《一般国家学》,推动了公法和私法进一步区分。德国的行政法之父迈耶（Otto Mayer,1846-1924）也极力主张公法和私法的峻别。二十世纪二十年代，日本早期的宪法学者美浓部达吉在德国留学时，受到了耶利内克和迈耶的深刻影响，把他们的主张和学说带回了日本。日本的行政法大师田中二郎也追随迈耶的主张，严格区别公法和私法，以公法私法二元体系论为中心，构筑起了自己的理论体系。但是严格区别公法与私法的主张，在二十年代后的日本，曾经为主张天皇专政的复古反动派所利用，终于酿成了"天皇机关说"事件和对国民采取高压态度的国家主义祸害。[15]
（一） "利益说"、"主体说"和"法律关系说"的问题点
"利益说"的缺陷在于人为地把法益区分为公益和私益。按照"利益说"标准，我们首先必须先弄清什么是公益和什么是私益的问题，否则就不能准确地区别公法和私法。结果，"利益说"成了用问题回答问题的学说。并且在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。按照"利益说"，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。例如，在日本刑法中，不仅有以公益保护为目的的规定（内乱罪、妨害执行公务罪、伪造货币罪等），也有以私益保护为目的的规定（伤害罪、毁损名誉罪、盗窃罪、抢劫罪等），并且也存在同时保护公益和私益的规定（放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等）。如果按照"利益说"，那么刑法到底属于公法还是私法，就不清楚了。[16]
同样，"主体说"也存在一定的缺陷。因为，当事人的一方是国家或公共团体，经常被适用的法律也只限于公法。例如，国家在建设官厅建筑时，国家与建筑业者要签定承包合同，这一承包合同依据的是民法，而民法是典型的私法。又如，地方公共团体（都道府线市町村）从业者购买事务用品时，也要依据民法的买卖合同规定。这样，当法律关系的主体是国家、公共团体与私人时，调整的法律中，既有公法，也有私法。像"主体说"主张的那样，调整上述法律关系的法都是私法的话，就有可能误导人们把民法和商法也看成是公法。
"法律关系说"也存在缺陷。因为，它把法律关系单纯地分为权力的法律关系和平等的法律关系，在什么是权力的法律关系和什么是平等的法律关系这一点上，存在不明确的地方。例如，警察根据逮捕令逮捕犯罪嫌疑人，或根据判决对被告人执行刑罚，是国家权力的行使。国家与嫌疑人、被告人的法律关系，完全是权力的法律关系，调整这一法律关系的刑事诉讼法，可以说是公法。但是父母对未成年子女的职业指导、惩戒和指定住所的关系，也可以说是一种权力的法律关系，这样，规定父母的这些权利的民法也不得不归入公法的范畴。另外，如果主张调整平等关系的法是私法，在买主和卖主的场合，很容易理解。但问题是，本来平等关系到底指的是什么这一点并不是那么明确的。例如，刑事诉讼中的检察官与被告人，民事诉讼中的原告和被告，虽然存在着起诉者和被起诉者这样一种立场的差别，但是他们的地位在法律上是平等的和对等的。在法庭的争论中，作为诉讼的当事人，他们却平等地享有攻击和防卫的机会。这样就有可能把含有调整平等关系的规定的刑事诉讼法和民事诉讼法看成是私法。但是，事实上，这两种诉讼，除了诉讼当事人之间的关系以外，在嫌疑人的逮捕、证人寻问和诉讼指挥等许多点上，具有调整作为国家与诉讼当事人的权力性法律关系的规定，因此在这些点上是明显的公法。结果是，根据"法律关系说"，公法和私法的区别免不了陷入含糊的困境。
那么，区别公法和私法的基准到底是什么呢？这一问题可以归结为，公法是调整什么的法和私法是调整什么的法这一命题。上述分析表明，公法或私法调整的对象，既不是法律关系的主体，也不是法律关系中的利益，而是必须从法律关系本身入手，求得答案。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因此，我们选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。[17]这种考虑方法，在本质上，也是"法律关系说"的一种，但是在法律关系的分析方法上与前述的"法律关系说"存在区别。因为，社会中的个人，一方面作为国家和地方公共团体的构成人员，具有国民或地方住民的法律关系主体的一面，另一方面，与国家和地方公共团体的构成人员无关，具有作为市民的法律关系主体的一面。换言之，个人具有的国家的国民或地方公共团体的住民地位，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。这样的法律关系，比权力关系更广大，可以称之为统治关系，调整这一统治关系的法是公法，因此以国民或住民的地位为前提被适用的法，可以说是公法。与此相反，不以国民或住民地位为前提也能成立的法律关系是非统治关系，这是包含平等关系在内的宽广的概念。国家从厂商购买物品的行为，不是作为统治作用的行为，但是国家从国民征集税金的行为，是国家统治权的行使，这种情况下的国家与国民的关系，是一种统治关系，所适用的税法是公法。另外，原告与被告的诉讼当事人关系，虽说是平等的关系，但却不属于非统治关系。因为，司法权的行使是国家统治权行使的根本，原告和被告的平等、对等立场的保障，是为了担保和实现司法公正，因此，诉讼中当事人的平等关系，也基本上属于统治关系，在作为当事人的关系以外，也存在着当事人对国家的关系。
（二） "私法的公法化"和"公法的私法化"
在资本主义垄断阶段，为了保障国民的基本生活和社会安定，国家必须对"私法自治的
原则"和"契约自由的原则"做出一定的限制和调整，在私法中添加上公法的色彩，这一倾向就是"私法的公法化"。这一倾向，随着资本主义向社会主义的发展进程，逐渐加强。早在1962年，日本著名的法哲学家尾高朝雄就指出，私法的公法化与社会主义的发展是有密切关系的，但是由于资本主义与社会主义之间具有非常多样的中间阶段，因此私法仍将在未来的社会中发挥重要作用。私法的公法化在自由经济向统制经济、资本主义向社会主义的过渡越是高度化，这一倾向就越有显著的表现。作为这一倾向的终点，人们也许会认为私法领域将会接近零的状态。但是，在社会生活中的自由和经济活动中的自律仍然是必要的条件下，就不可能完全否认私人自治的原则，也不会发生私法完全被抹杀的情况。这是因为，资本主义与社会主义之间，存在非常多样的中间阶段。而民主主义就是顺应时代的需要，朝着这一中间的适当的社会经济的基本方向前进。根据这一需要，私法的纯粹领域有可能被扩大，也有可能在私法之上强化公法的色彩。[18]
与私法的公法化相对应，为了确保个人的生存权，法律也必须在传统自由权的基础上对
社会权做出保障性规定。以1919年德国魏玛宪法为代表的20世纪宪法，在保障生存权为中心的社会基本权和限制财产权方面做出了新的规定[19]，带来了以生存权的理念为中心的新的社会法思想的产生。1946年制定的日本宪法第25条也明确规定："所有的国民，有经营健康的文化性的最低限度生活的权利"。社会法的思想和实践，使国家对私人所有权和契约自由进行公法上的限制，引起了"公法的私法化"和公私法的融合。
（三） 划分公法和私法的现实意义
公法和私法的划分来自德国、法国等欧陆国家的法院管辖权分配制度。明治宪法下，日
本的法院分为行政法院和司法法院两个系统，有关国家和地方公共团体法律关系的行政事件由行政法院管辖，而不能诉诸审理民事事件的司法法院，因此公法和私法的区别在诉讼程序上也有重要的意义。[20]在今天的日本，明治宪法下的行政法院制度已不复存在，根据新宪法第76条规定，所有的司法权均属于最高法院及依据法律规定所设置的下级法院，因此区别公法和私法的现实意义确实相应地减少了。但是，公法和私法在法的性格上是不同的，并且在现实生活中有关行政法规的事件也并非不存在，相反，有关行政法规适用争议的行政诉讼，今后将有增加的趋势，因此公法和私法的区别仍然存在一定的意义。[21]具体地说，主要有下列三个方面的意义：
1．在决定诉讼程序的基准上有一定的意义。战后，行政法院虽然被废止了，但是法院在审理案件时，对于特定的事件，必须依据民事诉讼程序或行政诉讼程序加以区别审理，因此在决定审理程序的基准上，公法和私法的区别仍然是必要的。
2．大审院（战前司法法院中的最高法院）以来直到现在的判例一直有"公法上的债权"和"私法上的债权"的区别。在日本会计法第30条中，国家所有的金钱债权和对国家的金钱债权，"在法律没有特别规定的情况下"，其消灭时效为5年，并且时效消灭的效果，无需债务人的同意，具有绝对的效力。即在国家所有的金钱债权和对国家的金钱债权中，有适用会计法第30条的和适用其它法律的两种情况，判例对"其它法律"的解释是包括民法。在那里，判例把国有财产的出售货款债权那样的，根据国家与买方在对等立场上缔结契约的债权叫做"私法上的债权"，把从优越立场作为公权行使的行为结果所发生的债权（如租税债权）叫做"公法上的债权"。在1966年日本最高法院的判决中，仍有这样的判文："国家普通财产的出售，即使根据所适用的国有财产法和会计法的各项规定进行，其法律关系在本质上也应该属于私法关系，其结果所生的货款债权也应该是私法上的金钱债权。因为不是公法上的债权，因此不应该服从会计法第30条规定的五年消灭时效期间。"[22]
3．在公权和私权的解释原理上有一定的意义。例如民法上的物权和债权那样的私法上的权利（私权），原则上可以转让、继承，也可以放弃。与此相对应，选举权、行政上的不服申诉权等公法上的权利（公权），虽然法律没有明文规定禁止转让，但是在原则上一般被解释为不可转让、放弃和继承。这是因为，公法和私法的区别不仅是从法的概念推导出来的类别概念，而且还可以从法的理念中得到说明。法的理念是正义，正义中有按照人的存在价值来区别对待的"分配的正义"和使所有人的利害都按照人头来平均对待的"平均的正义"之区分。前者调整人们之间的上下勋位秩序，后者赋予所有人的对等关系以价值。[23]
四、社会法体系的形成和意义
（一）社会法体系的形成
我国学者李景禧早在1936年就指出："欧美近代的法学，是走向团体法，及社会法的途径"。[24]社会法体系的概念最早形成于二十世纪初的德国和奥地利，它是指为了实现社会政策而制定的诸如劳动法、消费者保护法和住宅法等所构成的、可以与公法和私法排列到一起的第三大法律体系。在英国，类似"社会法"的法律体系被称作"社会安全法"；在美国，类似于"社会法"的法律体系则被称作"社会福利法"；在法国，凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律都被称为社会法，但学者所称的"社会法"主要包括劳动法和社会安全法。[25]日本"社会法"概念的形成，主要是受到了德国社会法学者的影响，其研究可以追溯到明治十三年到二十年（1880-1887）"政府当局对社会立法所表示的关心和接受咨询的地方政府及产业团体对之表示的几乎没有异议的迎合"[26]。在二次世界大战后，日本的社会立法和研究都有了长足的发展，并进而形成了独具特色的"社会法体系"理论。如果以二十世纪六十年代为界，可以说六十年代之前的三十多年中，日本社会法学者的研究存在两种倾向：一种倾向于社会法理论本身的研究，以深受新康德主义影响的桥本文雄和深受马克思主义影响的加古佑二郎、沼田稻次郎、川岛武宜为代表；另一种倾向于对"社会法体系"乃至社会法领域构成进行研究，以"实证法学派"的菊池勇夫为代表。六十年代以后，学者的注意力逐渐集中到了"社会法体系"中的劳动法、社会保障法和经济法的规范和功能方面的研究。
资本主义进入垄断阶段，出现了对市民法的契约自由、所有权绝对和过失责任主义等三大原则进行修正的劳动法、社会福利法和经济法，因此在既有的市民法体系的框架内，已不能对这些法律作出恰如其分的说明。桥本文雄针对这一困难问题，在新康德主义法学大师拉德布鲁赫的论文《法中的人》所阐明的"集合人"和劳动法思想的启发下[27]，构筑了社会法的理论体系。桥本文雄在1934年出版的《社会法与市民法》一书中，把市民法与社会法作对比时指出：传统的市民法体系及其性格诱发了新的社会法领域和社会法体系的形成。在未来的社会法时代中，也许劳动法与商法会起到正相反的作用。因此，商法和劳动法，在现在已经成了私法的、一个是个人主义的、另一个是社会的、相对峙的两极。[28]同期的马克思主义法哲学家加古佑二郎则在1934年发表的《社会法的界限性》等文稿中，不仅分析了资本主义社会法产生的必然性，同时也揭露了它的界限性。他指出，所谓社会法的内容是指劳动法、经济法、企业统制法、以失业和灾害等为目的的社会保险法、救护法等法规。资本主义体制下的社会法的形成过程，正如过去的历史所显示的那样，是强力的资本与劳动的斗争的结果，在一定意义上是被压迫的阶级脱离"死亡和奴隶状态境遇"的"社会障壁"。从本质上讲，社会法也是近代法，特别是现代社会产生的历史的"型的概念"，在其属于今日法律秩序的过渡性法制形态上，具有现代的特征。社会法的界限性，包括它作为一般法的历史界限性和"法西斯意识形态的特殊性格"。资本主义体制下的社会立法，在不能扬弃资本主义机制的限度内，从终极的原理看可以归结为作为资本家阶级的对立者、即经济的劳动阶级的"不可避免的对立物"，在其神秘的面纱后面隐藏着顽固地进行维持和强化的贪得无厌的"资本家的精神"。[29]同时，加古佑二郎对同门师兄桥本文雄从市民法与社会法相对立的角度和以私法领域为中心主张"社会法与市民法"的理论提出批判，认为桥本文雄的理论忽视了对公法关系的研究，从而忽视了对社会法本质的揭示。
另一方面，菊池勇夫于1936年明确提出了"作为学科和法域意义上的社会法"和"作为法理学和法思想意义上的社会法"的观点，提倡社会法所调整的"不仅仅是单纯地保护劳动条件方面的问题，还包括了关于劳动者的生活状态、以及全体无产阶级的问题"。在稍后的研究中，菊池把社会法的范畴发展到了劳动法和"社会事业法"两个方面，在1941年发表的《转换时期内的社会经济法》一文中，最终把经济法也纳入了社会法的体系之内，并进而认为社会法体系是以劳动法为核心，以经济法和社会事业法为两翼组成的一个独立的法律体系。[30]当代劳动法学家外尾健一指出："如果把考虑资本制经济机构中产生的经济弱者的利益、并以某些形式对市民法的修正为目的的法称作社会法的话，劳动法当然包括在社会法之中，并且可以说是形成社会法的核心。但是，随着社会立法的进展，今天已在各个领域内形成了具有独自理念和技术性的特别的法领域，今后这一倾向将越来越强化。"[31]今天，作为典型的经济法，除了禁止垄断法以外，主要有消费者保护法、中小企业关系法、大规模零售店铺布局法、有关工商业和金融业等的经济关系法。这些经济法规的法主体已经不是近代私法中的抽象的一般"人"，而是作为比较具体性的社会存在（事业者、中小企业者、承包业者、消费者、事业者团体等），由公私法混合的国家法予以调整。经济活动，在以市场中的买卖为基础这一意义上，无疑是以私人所有权和契约自由为基础的私法为前提的，因此以禁止垄断法为主的经济法规的大部分，可以说是以私法为前提的公法，即是具有作为公私法混合法的社会法性格的法律。[32]同样，从社会保障法产生和发展的历史看，也是因为近代市民法的展开过程中发生了一系列的社会问题、特别是贫困问题，在单纯以市民法的原理与之相对应已经不能确保社会正义的情况下所产生的新的法律形态。这些社会保障性的法规，在对市民法的原理做出修正这一意义上，也具有社会法的特征。[33]
（二）社会法体系的意义
日本学者的社会法论，并不全部来自于对社会法本身的解释兴趣。马克思主义法哲学家加古佑二郎所倡导的社会法学说，是想通过对作为近代法内在矛盾的归结所形成的社会法体系的斟酌，具体地解剖作为全体的资本主义法体系。可以说，加古佑二郎及其继承者的"作为法体系论的社会法论"，与新康德主义者拉德布鲁赫等把社会法作为最终解决资本主义本身的矛盾的"法的乐观主义"论不同，它不仅看到了作为资本主义发展的必然产物的社会法的历史作用，同时也明确地揭示了社会法的界限性。沼田稻次郎在二十世纪五十年代早期就指出：社会法的典型的自觉形态-劳动法也不是扬弃资本主义社会的根本办法，它只不过是保卫资本主义统治阶级国家的政策性立法。并且，按照劳动法，劳动者也没有摆脱商品劳动力的性质。因此，按照商品本质的要求，契约自由仍然是劳资关系的基本原则。资本所有权仍旧俨然存在，根据劳动法，垄断资本的统治地位越来越得到了巩固。劳动法所捕捉到的阶级性人类像，是被否定了历史性阶级的本质-革命性的阶级的附庸，并且只要他具有商品所有者的一般性格，就不是抽象的个人-市民法人格的所谓"反省形态"以上的人。这与社会主义国家的劳动法在历史的性格上是不同的。[34]但是，"社会法体系"的提倡者主张在资本主义体制中汲取社会主义经济政策的原理，扩大企业的国有化，缩小市民法原理与社会主义原理的差距等思想，是具有一定积极意义的。
日本"社会法体系"的思想虽然来自德国和美国资本主义垄断阶段初期的劳动法学和经济法学等思想，但与德国学者现在仍然坚持把法体系划分为公法和私法的二元结构理论相比[35]，日本学者在法体系划分的三元结构理论上较早地达成了共识，从而为日本资本主义经济的发展提供了及时的和独特的法治系统。
五、结 语
公法和私法的划分渊源于罗马法学家乌尔比安（Ulpianus,170-228）对罗马法体系的划分。按照乌尔比安的解释，公法是与国家组织有关的法律，私法则是有关个人利益的法律。这种划分理论，在罗马帝国时期，获得了广泛的承认，并为罗马国家以立法的形式所确认，对后世影响深远，特别是为欧陆国家的资产阶级法学理论所沿袭和发展。[36]恩格斯在揭示这一分类的本质时指出："至于另一类思想家，即法学家，则对新秩序赞赏不已，因为一切等级差别的取消，使他们得以全面制定他们心爱的私法，因而他们就为皇帝制定了空前卑鄙的国家法。"[37]恩格斯的这一阐述，并不是要否定私法和公法的划分，相反，在一定程度上是指出了私法和公法的历史作用和界限。为了解决资本主义发展所产生的固有矛盾，新康德主义法学派提出了"社会法"的理论和体系，把法律体系划分为公法、私法和社会法三个法律体系，试图解决资本主义发展所产生的弊病。
公法、私法的划分与私有财产和商品经济的发展具有天然的联系。[38]社会法的形成，归根结底也是私有制和商品经济发展的产物和调整器。我国的市场经济是社会主义初级阶段的商品经济，具有世界上各种商品经济模式所固有的共性，因此也具有公法、私法和社会法的经济基础。承认和完善公法、私法和社会法体系，是科学地使用法律这一上层建筑推动社会主义法文化和商品经济发展的重要手段。日本的市场经济常常被认为是一种"战略资本主义"，一种"人道的"、"协商的"、"共同的"、"联盟的"、"发展中国家的"或"战略实用主义的"资本主义[39]，因此与我国的市场经济有较多的共同元素。日本法体系的分类，特别是社会法体系的理论对于我国完善和运用劳动法、经济法及社会保障法调整社会主义市场经济的各种矛盾具有一定的借鉴意义。
[1]《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第70页。
[2] Robin C.A. White, The English Legal System in Action, Oxford University Press Inc., New York, 1999, pp5.
[3] 如美国学者克罗斯和米勒在《西方商业法律环境》一书中，将中国和日本的法体系（the legal system）划分在包括法国、德国、意大利、奥地利、希腊、瑞典、波兰等在内的大陆法系（Civil law）。参见Frank B.Cross & Roger LeRoy Miller, West's Legal Environment of Business, West Educational Publishing ,1998,pp138.
[4] 王涌：《私权的概念》，载《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第400页。
[5] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
[6] [日]道广泰伦编：《现代法学》，法律文化社2002年版，第16页。
[7] [日]夏原猛编：《基础法学》，法律文化社1984年版，第21页。
[8] [日]三好充、黑木忍、铃木义孚编著：《现代社会与法学》，京都嵯峨野书院2001年版，第16页。
[9] [日]伊藤正己、加藤一郎编：《现代法学入门》，有斐阁1999年，第82页。
[10] [日]夏原猛、土居靖美编：《法学基础教室》，法律文化社1990年版，第18页。
[11] Frank A. Schubert, Introduction to Law and the Legal System, Houghton Mifflin Company New York, 2000, pp5.
[12] Meryll Dean, Japanese Legal System: Text and Materials, Gavendish Publishing Limited London, 1997, pp.118.
[13] 但是，也有一些学者把法体系分为公法、私法和中间性法域，其中把经济法与社会法并列为"中间性法域"的两个独立法律体系。参见[日]加藤雅信：《民法总则》（新民法大系Ⅰ），有斐阁2002年版，第16页。
[14] 关于租赁土地建筑物的基本法，本来是民法。但是由于民法在立法当初（1898年）是在寄生地主制的影响下编纂的法典，地主和家主层的政治、经济力量非常强大，借主的地位相对弱小。大正10年（1921年），为了稳定租赁居住关系和安定租赁经营者的事业，对契约自由的原则做出了一定的限制，制定了《借地法》和《借家法》。1991年将《建筑物保护法》和《借地法》、《借家法》合并，制定了统一的《借地借家法》。这被认为是为了适应日本八十年代开始的"泡沫经济"中的都市开发要求和租赁人层的要求。参见[日]水本浩、泽野顺彦等编：《借家的法律咨询》，有斐阁1999年版，第2页。
[15] [日]副岛隆彦、山口宏：《法律学的正体》，洋泉社2002年版，第270-271页。
[16] [日]泽木敬郎、荒木伸怡：《法学原理》，北树出版社1988年版，第221页。
[17] [日]高野竹三郎、岩志和一郎：《法学的基础》，成文堂2002年版，第64页。
[18] [日]尾高朝雄：《法学概论》，有斐阁1962年版，第146页。
[19] 魏玛宪法首次提出了生存权的概念，规定："经济生活的秩序，必须符合以保障所有人的人性生活为目的的正义原则"，个人的经济自由则应在这一范围内受到限制。同时，还规定："所有权与义务相伴随，其行使应同时有利于公共福利"，明确规定了财产权的限制和义务。另外，对工人团结权的保障、母性保护和对社会弱者的保险制度也作了相应的规定。参见[日]大矢吉之、奥村文男编：《标准法学o宪法》，法律文化社2002年版，第12页。
[20] [日]齐藤修：《现代民法总论》，信山社2001年版，第2页。
[21] [日]三浦一郎：《法学o宪法》，东京北树出版社2002年版，第22页。
[22] [日]关哲夫：《行政法》，酒井书店2002年版，第14页。
[23] [日]尾高朝雄、碧海纯一：《拉德布鲁赫的法哲学》，东京大学出版会1970年版，第116页。
[24] 李景禧：《社会法的基础观念》，《法学杂志》1936年第6期，第69页。
[25] 竺效：《关于"社会法"概念探讨之探讨》，《浙江学刊》2004年第1期，第39-40页。
[26] 菊池勇夫：《日本劳动立法的发展》，有斐阁1942年版，第27页。
[27] 拉德布鲁赫指出：新的人类像，与自由主义时代的自由、利己及伶俐这一抽象的图式相比，远是与生活具有密切联系的类型，与此相适应，权利主体的知性、经济的、社会的势力关系这一因素也将被共同地考虑。这样，法中的人，已经不是漂流的鲁滨逊和最初的亚当，即不再是孤立的个体，而是社会中的人，即集合人（Kollektivmensch）。但是，这样，随着法律上的人的类型向社会现实的接近，权利主体也分裂为社会的、并且具有法律意义的多种类型。这在劳动法中特别显著。劳动法，大概是，与自由主义时代中商法的意义一样，在社会性的法律时代中具有标志性意义。参见[德]拉德布鲁赫：《法中的人》，[日]桑田三郎等译，东京大学出版会1971年版，第11页。
[28] [日]桥本文雄：《社会法与市民法》，有斐阁1934年版，第19页。
[29] [日]加古佑二郎：《社会法的界限性》，载《昭和精神史的一个断面-法哲学者加古佑二郎和他的日记》，法政大学出版社1991年版，第102页。
[30] 王为农：《日本的社会法学理论：形成与发展》，《浙江学刊》2004年第1期，第34-35页。
[31]外尾健一：《劳动法入门》（第5版补订版），有斐阁2000年版，第12页。
[32] [日]丹宗晓信、厚谷襄儿编：《新现代经济法入门》，法律文化社2002年版，第23页。
[33] [日]清正宽、良永弥太郎编著：《社会保障法》，中央经济社2000年版，第3页。
[34] [日]沼田稻次郎：《市民法与社会法》，日本评论新社1953年版，第107页。
[35] 现代德国法仍然严格地把自己划分为私法和公法。其中私法主要包括民法、有关商业的法、公司法、有关财产和租赁的法、雇佣法、交通和公共赔偿责任法、保险和知识产权法等。公法则主要包括宪法、行政法、税法、刑法、诉讼法和国际公法等。参见Howard D Fisher, The German Legal System and Legal Language, Cavendish Publishing Limited London, 1999, pp.27.
[36] Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge University Press, 1999, pp.21.
[37] 《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1972年版，第333页。
[38] 孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期，第102页。
[39] Edited by Harald Baum, Japan: Economic Success and Legal System, Walter de Gruyter & Co. Berlin, 1996, pp7.
本文系2004年12月11日作者在中国人民大学举行的"中国特色社会主义法律体系"研讨会上的发言稿，会后有若干修改，尚未在任何刊物正式发表。
公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案件。不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。在英美法系中，最初完全不存在公法和私法的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾经指出，在资本主义初期，"即使在英国，为了私法（特别是关于动产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则"。[1]到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。[4]我国作为一个"后发国家"，法律结构的形成所走过的道路可以比喻为"可持续发展"，即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。
二、日本"法体系"最一般的划分
日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。有的把在国内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为"民事法"，而把刑法和刑事诉讼法统称为"刑事法"，等等。因此，根据不同的基准，产生了不同的分类方法，主要有：自然法与实定法、成文法与不成文法、国际法与国内法、固有法与继受法、实体法与程序法、一般法与特别法、任意法与强行法等。[6]但是当代日本法学界对"法体系"最一般的划分是把国内法划分为公法、私法和社会法。
（一） 公法和私法
在日本资本主义法制确立时期，法律体系最一般的划分是公法和私法的划分。[7]但是，其划分的标准在学界也不一致，有的认为保护社会利益即公益的法是公法，保护私人利益即私益的法是私法，这在法学界被称作"利益说"。有的着眼于法律关系的主体，认为法律关系的一方或双方是国家或公共团体这样的公共机关时，所适用的是公法，法律关系的双方都是私人时，所适用的是私法，这被称为"主体说"。目前的一般学说"法律关系说"则是根据法律所调整的法律关系的性质来区别公法和私法。[8]这一学说认为，公法是调整权力o服从的关系即不平等者之间的关系的法，而私法是调整平等o对等的立场上所缔结法律关系即平等者之间的关系的法。因此，国家、公共团体与个人的关系，在权力o服从关系的限度内，由公法加以调整。但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。[9]按照这一划分，在日本作为公法的有：调整国家组织和国民主权的宪法，规定国家活动规则和各项制度的警察法、土地收用法、国家公务员法、国家行政组织法等行政法，规定犯罪和刑罚的刑法，规定诉讼程序的民事诉讼法和刑事诉讼法，等等。私法主要有：调整私人财产关系和家族关系的民法、调整企业和企业贸易规则的商法、有关票据交易的票据法等。
（二）社会法
资本主义进入20世纪，产生了既不适合公法又不适合私法的社会法领域。这是因为，在以商品生产和交换为社会结构的近代资本主义市民社会中，体现法律人格的平等、所有权的绝对、契约自由、过失责任原则这些以个人主义为基调的市民法原理在私法中得到了重要的体现。与此相对应，公法主要调整国家各机关的行为，防止国家侵犯人权，从侧面支撑自律性的市民社会。因此，在宣扬自由放任哲学的19世纪，与私法相比，公法处于消极的地位，但是随着资本主义积极国家论和福利国家论的展开，市民法原理的形式性适用带来了越来越多的实质性不平等。例如，在契约自由的前提下，处于劣势地位的劳动者被强迫在低工资和超时间的条件下工作；在自由放任的竞争中获胜的企业，形成垄断体，开始控制价格和费用，操纵市场；自由放任社会的景气变动和恐慌，使人们、特别是老人和病人陷入贫困，等等。各资本主义国家为了解决这些社会问题，开始加强以修正市民法原理和实现实质性平等的社会原理为目标的社会经济立法。[10]在美国，过度的自由放任主义（the excesses of laissez-faire）特别在农民和工人中产生了社会和经济的动荡，对改革产生了政治压力。这些因素在革新运动（the Progressive movement）兴起时达到了顶点。进步运动者寻找经济中的政府扩大作用，要求政府改革自身管理机制和制定调整社会特殊利益的法案。他们认为法律不是基于不可改变的原则和演绎推论，不是与社会因素、政治因素和经济因素无关的东西，认为法院经常忽视了本杰明o卡多佐所说的"社会正义的寻求"。哈佛法学院的罗斯科o庞德教授于1911年在《哈佛法律评论》上发表了接近于进步运动思想的论文《社会学法学的范围和目的》，宣告了一种法的哲学即"社会学法学"（Sociological Jurisprudence）的产生。[11]这种主张社会性立法和改革的运动也影响到了日本，1911年日本颁布了《工厂法》，于1916年开始实施，这是日本第一个劳动法规。其后又颁布了一系列的社会性法规，如1921年颁布了《借地法》（土地租赁法）和《借家法》（房屋租赁法），1922年颁布了《借地借家调解法》，1924年颁布了《佃农调解法》。在法学界，1920年末弘严太郎从美国和欧洲留学回国后，感觉到了劳动法的重要性，开始了非正式的劳动法讲座并发表了一系列论文，后来被公认为是日本的劳动法之父。[12]类似这些有关劳动、经济调整和社会保障的法规，后来被法学者统称为社会法。在现代日本主要有：调整劳动关系的劳动基准法、劳动工会法、最低工资法等劳动法规，有关公共扶助、社会保险等的生活保护法和国民养老金等的社会保障法，控制垄断的禁止垄断法等经济法规。[13]从此，以往的公法和私法的范畴也受到社会法原理的影响，如在私法领域制定了保护租赁人地位的、旨在纠正租赁关系实质性不平等的《借地借家法》[14]等。
三、公法和私法划分中的若干问题
日本法学与德国法学一样，具有把法学各学科大致分为公法和私法加以思考的传统。在二十世纪初的德国，宪法学者耶利内克（Jellinek Geory,1851-1911）所著的《一般国家学》,推动了公法和私法进一步区分。德国的行政法之父迈耶（Otto Mayer,1846-1924）也极力主张公法和私法的峻别。二十世纪二十年代，日本早期的宪法学者美浓部达吉在德国留学时，受到了耶利内克和迈耶的深刻影响，把他们的主张和学说带回了日本。日本的行政法大师田中二郎也追随迈耶的主张，严格区别公法和私法，以公法私法二元体系论为中心，构筑起了自己的理论体系。但是严格区别公法与私法的主张，在二十年代后的日本，曾经为主张天皇专政的复古反动派所利用，终于酿成了"天皇机关说"事件和对国民采取高压态度的国家主义祸害。[15]
（一） "利益说"、"主体说"和"法律关系说"的问题点
"利益说"的缺陷在于人为地把法益区分为公益和私益。按照"利益说"标准，我们首先必须先弄清什么是公益和什么是私益的问题，否则就不能准确地区别公法和私法。结果，"利益说"成了用问题回答问题的学说。并且在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。按照"利益说"，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。例如，在日本刑法中，不仅有以公益保护为目的的规定（内乱罪、妨害执行公务罪、伪造货币罪等），也有以私益保护为目的的规定（伤害罪、毁损名誉罪、盗窃罪、抢劫罪等），并且也存在同时保护公益和私益的规定（放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等）。如果按照"利益说"，那么刑法到底属于公法还是私法，就不清楚了。[16]
同样，"主体说"也存在一定的缺陷。因为，当事人的一方是国家或公共团体，经常被适用的法律也只限于公法。例如，国家在建设官厅建筑时，国家与建筑业者要签定承包合同，这一承包合同依据的是民法，而民法是典型的私法。又如，地方公共团体（都道府线市町村）从业者购买事务用品时，也要依据民法的买卖合同规定。这样，当法律关系的主体是国家、公共团体与私人时，调整的法律中，既有公法，也有私法。像"主体说"主张的那样，调整上述法律关系的法都是私法的话，就有可能误导人们把民法和商法也看成是公法。
"法律关系说"也存在缺陷。因为，它把法律关系单纯地分为权力的法律关系和平等的法律关系，在什么是权力的法律关系和什么是平等的法律关系这一点上，存在不明确的地方。例如，警察根据逮捕令逮捕犯罪嫌疑人，或根据判决对被告人执行刑罚，是国家权力的行使。国家与嫌疑人、被告人的法律关系，完全是权力的法律关系，调整这一法律关系的刑事诉讼法，可以说是公法。但是父母对未成年子女的职业指导、惩戒和指定住所的关系，也可以说是一种权力的法律关系，这样，规定父母的这些权利的民法也不得不归入公法的范畴。另外，如果主张调整平等关系的法是私法，在买主和卖主的场合，很容易理解。但问题是，本来平等关系到底指的是什么这一点并不是那么明确的。例如，刑事诉讼中的检察官与被告人，民事诉讼中的原告和被告，虽然存在着起诉者和被起诉者这样一种立场的差别，但是他们的地位在法律上是平等的和对等的。在法庭的争论中，作为诉讼的当事人，他们却平等地享有攻击和防卫的机会。这样就有可能把含有调整平等关系的规定的刑事诉讼法和民事诉讼法看成是私法。但是，事实上，这两种诉讼，除了诉讼当事人之间的关系以外，在嫌疑人的逮捕、证人寻问和诉讼指挥等许多点上，具有调整作为国家与诉讼当事人的权力性法律关系的规定，因此在这些点上是明显的公法。结果是，根据"法律关系说"，公法和私法的区别免不了陷入含糊的困境。
那么，区别公法和私法的基准到底是什么呢？这一问题可以归结为，公法是调整什么的法和私法是调整什么的法这一命题。上述分析表明，公法或私法调整的对象，既不是法律关系的主体，也不是法律关系中的利益，而是必须从法律关系本身入手，求得答案。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因此，我们选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。[17]这种考虑方法，在本质上，也是"法律关系说"的一种，但是在法律关系的分析方法上与前述的"法律关系说"存在区别。因为，社会中的个人，一方面作为国家和地方公共团体的构成人员，具有国民或地方住民的法律关系主体的一面，另一方面，与国家和地方公共团体的构成人员无关，具有作为市民的法律关系主体的一面。换言之，个人具有的国家的国民或地方公共团体的住民地位，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。这样的法律关系，比权力关系更广大，可以称之为统治关系，调整这一统治关系的法是公法，因此以国民或住民的地位为前提被适用的法，可以说是公法。与此相反，不以国民或住民地位为前提也能成立的法律关系是非统治关系，这是包含平等关系在内的宽广的概念。国家从厂商购买物品的行为，不是作为统治作用的行为，但是国家从国民征集税金的行为，是国家统治权的行使，这种情况下的国家与国民的关系，是一种统治关系，所适用的税法是公法。另外，原告与被告的诉讼当事人关系，虽说是平等的关系，但却不属于非统治关系。因为，司法权的行使是国家统治权行使的根本，原告和被告的平等、对等立场的保障，是为了担保和实现司法公正，因此，诉讼中当事人的平等关系，也基本上属于统治关系，在作为当事人的关系以外，也存在着当事人对国家的关系。
（二） "私法的公法化"和"公法的私法化"
在资本主义垄断阶段，为了保障国民的基本生活和社会安定，国家必须对"私法自治的
原则"和"契约自由的原则"做出一定的限制和调整，在私法中添加上公法的色彩，这一倾向就是"私法的公法化"。这一倾向，随着资本主义向社会主义的发展进程，逐渐加强。早在1962年，日本著名的法哲学家尾高朝雄就指出，私法的公法化与社会主义的发展是有密切关系的，但是由于资本主义与社会主义之间具有非常多样的中间阶段，因此私法仍将在未来的社会中发挥重要作用。私法的公法化在自由经济向统制经济、资本主义向社会主义的过渡越是高度化，这一倾向就越有显著的表现。作为这一倾向的终点，人们也许会认为私法领域将会接近零的状态。但是，在社会生活中的自由和经济活动中的自律仍然是必要的条件下，就不可能完全否认私人自治的原则，也不会发生私法完全被抹杀的情况。这是因为，资本主义与社会主义之间，存在非常多样的中间阶段。而民主主义就是顺应时代的需要，朝着这一中间的适当的社会经济的基本方向前进。根据这一需要，私法的纯粹领域有可能被扩大，也有可能在私法之上强化公法的色彩。[18]
与私法的公法化相对应，为了确保个人的生存权，法律也必须在传统自由权的基础上对
社会权做出保障性规定。以1919年德国魏玛宪法为代表的20世纪宪法，在保障生存权为中心的社会基本权和限制财产权方面做出了新的规定[19]，带来了以生存权的理念为中心的新的社会法思想的产生。1946年制定的日本宪法第25条也明确规定："所有的国民，有经营健康的文化性的最低限度生活的权利"。社会法的思想和实践，使国家对私人所有权和契约自由进行公法上的限制，引起了"公法的私法化"和公私法的融合。
（三） 划分公法和私法的现实意义
公法和私法的划分来自德国、法国等欧陆国家的法院管辖权分配制度。明治宪法下，日
本的法院分为行政法院和司法法院两个系统，有关国家和地方公共团体法律关系的行政事件由行政法院管辖，而不能诉诸审理民事事件的司法法院，因此公法和私法的区别在诉讼程序上也有重要的意义。[20]在今天的日本，明治宪法下的行政法院制度已不复存在，根据新宪法第76条规定，所有的司法权均属于最高法院及依据法律规定所设置的下级法院，因此区别公法和私法的现实意义确实相应地减少了。但是，公法和私法在法的性格上是不同的，并且在现实生活中有关行政法规的事件也并非不存在，相反，有关行政法规适用争议的行政诉讼，今后将有增加的趋势，因此公法和私法的区别仍然存在一定的意义。[21]具体地说，主要有下列三个方面的意义：
1．在决定诉讼程序的基准上有一定的意义。战后，行政法院虽然被废止了，但是法院在审理案件时，对于特定的事件，必须依据民事诉讼程序或行政诉讼程序加以区别审理，因此在决定审理程序的基准上，公法和私法的区别仍然是必要的。
2．大审院（战前司法法院中的最高法院）以来直到现在的判例一直有"公法上的债权"和"私法上的债权"的区别。在日本会计法第30条中，国家所有的金钱债权和对国家的金钱债权，"在法律没有特别规定的情况下"，其消灭时效为5年，并且时效消灭的效果，无需债务人的同意，具有绝对的效力。即在国家所有的金钱债权和对国家的金钱债权中，有适用会计法第30条的和适用其它法律的两种情况，判例对"其它法律"的解释是包括民法。在那里，判例把国有财产的出售货款债权那样的，根据国家与买方在对等立场上缔结契约的债权叫做"私法上的债权"，把从优越立场作为公权行使的行为结果所发生的债权（如租税债权）叫做"公法上的债权"。在1966年日本最高法院的判决中，仍有这样的判文："国家普通财产的出售，即使根据所适用的国有财产法和会计法的各项规定进行，其法律关系在本质上也应该属于私法关系，其结果所生的货款债权也应该是私法上的金钱债权。因为不是公法上的债权，因此不应该服从会计法第30条规定的五年消灭时效期间。"[22]
3．在公权和私权的解释原理上有一定的意义。例如民法上的物权和债权那样的私法上的权利（私权），原则上可以转让、继承，也可以放弃。与此相对应，选举权、行政上的不服申诉权等公法上的权利（公权），虽然法律没有明文规定禁止转让，但是在原则上一般被解释为不可转让、放弃和继承。这是因为，公法和私法的区别不仅是从法的概念推导出来的类别概念，而且还可以从法的理念中得到说明。法的理念是正义，正义中有按照人的存在价值来区别对待的"分配的正义"和使所有人的利害都按照人头来平均对待的"平均的正义"之区分。前者调整人们之间的上下勋位秩序，后者赋予所有人的对等关系以价值。[23]
四、社会法体系的形成和意义
（一）社会法体系的形成
我国学者李景禧早在1936年就指出："欧美近代的法学，是走向团体法，及社会法的途径"。[24]社会法体系的概念最早形成于二十世纪初的德国和奥地利，它是指为了实现社会政策而制定的诸如劳动法、消费者保护法和住宅法等所构成的、可以与公法和私法排列到一起的第三大法律体系。在英国，类似"社会法"的法律体系被称作"社会安全法"；在美国，类似于"社会法"的法律体系则被称作"社会福利法"；在法国，凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律都被称为社会法，但学者所称的"社会法"主要包括劳动法和社会安全法。[25]日本"社会法"概念的形成，主要是受到了德国社会法学者的影响，其研究可以追溯到明治十三年到二十年（1880-1887）"政府当局对社会立法所表示的关心和接受咨询的地方政府及产业团体对之表示的几乎没有异议的迎合"[26]。在二次世界大战后，日本的社会立法和研究都有了长足的发展，并进而形成了独具特色的"社会法体系"理论。如果以二十世纪六十年代为界，可以说六十年代之前的三十多年中，日本社会法学者的研究存在两种倾向：一种倾向于社会法理论本身的研究，以深受新康德主义影响的桥本文雄和深受马克思主义影响的加古佑二郎、沼田稻次郎、川岛武宜为代表；另一种倾向于对"社会法体系"乃至社会法领域构成进行研究，以"实证法学派"的菊池勇夫为代表。六十年代以后，学者的注意力逐渐集中到了"社会法体系"中的劳动法、社会保障法和经济法的规范和功能方面的研究。
资本主义进入垄断阶段，出现了对市民法的契约自由、所有权绝对和过失责任主义等三大原则进行修正的劳动法、社会福利法和经济法，因此在既有的市民法体系的框架内，已不能对这些法律作出恰如其分的说明。桥本文雄针对这一困难问题，在新康德主义法学大师拉德布鲁赫的论文《法中的人》所阐明的"集合人"和劳动法思想的启发下[27]，构筑了社会法的理论体系。桥本文雄在1934年出版的《社会法与市民法》一书中，把市民法与社会法作对比时指出：传统的市民法体系及其性格诱发了新的社会法领域和社会法体系的形成。在未来的社会法时代中，也许劳动法与商法会起到正相反的作用。因此，商法和劳动法，在现在已经成了私法的、一个是个人主义的、另一个是社会的、相对峙的两极。[28]同期的马克思主义法哲学家加古佑二郎则在1934年发表的《社会法的界限性》等文稿中，不仅分析了资本主义社会法产生的必然性，同时也揭露了它的界限性。他指出，所谓社会法的内容是指劳动法、经济法、企业统制法、以失业和灾害等为目的的社会保险法、救护法等法规。资本主义体制下的社会法的形成过程，正如过去的历史所显示的那样，是强力的资本与劳动的斗争的结果，在一定意义上是被压迫的阶级脱离"死亡和奴隶状态境遇"的"社会障壁"。从本质上讲，社会法也是近代法，特别是现代社会产生的历史的"型的概念"，在其属于今日法律秩序的过渡性法制形态上，具有现代的特征。社会法的界限性，包括它作为一般法的历史界限性和"法西斯意识形态的特殊性格"。资本主义体制下的社会立法，在不能扬弃资本主义机制的限度内，从终极的原理看可以归结为作为资本家阶级的对立者、即经济的劳动阶级的"不可避免的对立物"，在其神秘的面纱后面隐藏着顽固地进行维持和强化的贪得无厌的"资本家的精神"。[29]同时，加古佑二郎对同门师兄桥本文雄从市民法与社会法相对立的角度和以私法领域为中心主张"社会法与市民法"的理论提出批判，认为桥本文雄的理论忽视了对公法关系的研究，从而忽视了对社会法本质的揭示。
另一方面，菊池勇夫于1936年明确提出了"作为学科和法域意义上的社会法"和"作为法理学和法思想意义上的社会法"的观点，提倡社会法所调整的"不仅仅是单纯地保护劳动条件方面的问题，还包括了关于劳动者的生活状态、以及全体无产阶级的问题"。在稍后的研究中，菊池把社会法的范畴发展到了劳动法和"社会事业法"两个方面，在1941年发表的《转换时期内的社会经济法》一文中，最终把经济法也纳入了社会法的体系之内，并进而认为社会法体系是以劳动法为核心，以经济法和社会事业法为两翼组成的一个独立的法律体系。[30]当代劳动法学家外尾健一指出："如果把考虑资本制经济机构中产生的经济弱者的利益、并以某些形式对市民法的修正为目的的法称作社会法的话，劳动法当然包括在社会法之中，并且可以说是形成社会法的核心。但是，随着社会立法的进展，今天已在各个领域内形成了具有独自理念和技术性的特别的法领域，今后这一倾向将越来越强化。"[31]今天，作为典型的经济法，除了禁止垄断法以外，主要有消费者保护法、中小企业关系法、大规模零售店铺布局法、有关工商业和金融业等的经济关系法。这些经济法规的法主体已经不是近代私法中的抽象的一般"人"，而是作为比较具体性的社会存在（事业者、中小企业者、承包业者、消费者、事业者团体等），由公私法混合的国家法予以调整。经济活动，在以市场中的买卖为基础这一意义上，无疑是以私人所有权和契约自由为基础的私法为前提的，因此以禁止垄断法为主的经济法规的大部分，可以说是以私法为前提的公法，即是具有作为公私法混合法的社会法性格的法律。[32]同样，从社会保障法产生和发展的历史看，也是因为近代市民法的展开过程中发生了一系列的社会问题、特别是贫困问题，在单纯以市民法的原理与之相对应已经不能确保社会正义的情况下所产生的新的法律形态。这些社会保障性的法规，在对市民法的原理做出修正这一意义上，也具有社会法的特征。[33]
（二）社会法体系的意义
日本学者的社会法论，并不全部来自于对社会法本身的解释兴趣。马克思主义法哲学家加古佑二郎所倡导的社会法学说，是想通过对作为近代法内在矛盾的归结所形成的社会法体系的斟酌，具体地解剖作为全体的资本主义法体系。可以说，加古佑二郎及其继承者的"作为法体系论的社会法论"，与新康德主义者拉德布鲁赫等把社会法作为最终解决资本主义本身的矛盾的"法的乐观主义"论不同，它不仅看到了作为资本主义发展的必然产物的社会法的历史作用，同时也明确地揭示了社会法的界限性。沼田稻次郎在二十世纪五十年代早期就指出：社会法的典型的自觉形态-劳动法也不是扬弃资本主义社会的根本办法，它只不过是保卫资本主义统治阶级国家的政策性立法。并且，按照劳动法，劳动者也没有摆脱商品劳动力的性质。因此，按照商品本质的要求，契约自由仍然是劳资关系的基本原则。资本所有权仍旧俨然存在，根据劳动法，垄断资本的统治地位越来越得到了巩固。劳动法所捕捉到的阶级性人类像，是被否定了历史性阶级的本质-革命性的阶级的附庸，并且只要他具有商品所有者的一般性格，就不是抽象的个人-市民法人格的所谓"反省形态"以上的人。这与社会主义国家的劳动法在历史的性格上是不同的。[34]但是，"社会法体系"的提倡者主张在资本主义体制中汲取社会主义经济政策的原理，扩大企业的国有化，缩小市民法原理与社会主义原理的差距等思想，是具有一定积极意义的。
日本"社会法体系"的思想虽然来自德国和美国资本主义垄断阶段初期的劳动法学和经济法学等思想，但与德国学者现在仍然坚持把法体系划分为公法和私法的二元结构理论相比[35]，日本学者在法体系划分的三元结构理论上较早地达成了共识，从而为日本资本主义经济的发展提供了及时的和独特的法治系统。
五、结 语
公法和私法的划分渊源于罗马法学家乌尔比安（Ulpianus,170-228）对罗马法体系的划分。按照乌尔比安的解释，公法是与国家组织有关的法律，私法则是有关个人利益的法律。这种划分理论，在罗马帝国时期，获得了广泛的承认，并为罗马国家以立法的形式所确认，对后世影响深远，特别是为欧陆国家的资产阶级法学理论所沿袭和发展。[36]恩格斯在揭示这一分类的本质时指出："至于另一类思想家，即法学家，则对新秩序赞赏不已，因为一切等级差别的取消，使他们得以全面制定他们心爱的私法，因而他们就为皇帝制定了空前卑鄙的国家法。"[37]恩格斯的这一阐述，并不是要否定私法和公法的划分，相反，在一定程度上是指出了私法和公法的历史作用和界限。为了解决资本主义发展所产生的固有矛盾，新康德主义法学派提出了"社会法"的理论和体系，把法律体系划分为公法、私法和社会法三个法律体系，试图解决资本主义发展所产生的弊病。
公法、私法的划分与私有财产和商品经济的发展具有天然的联系。[38]社会法的形成，归根结底也是私有制和商品经济发展的产物和调整器。我国的市场经济是社会主义初级阶段的商品经济，具有世界上各种商品经济模式所固有的共性，因此也具有公法、私法和社会法的经济基础。承认和完善公法、私法和社会法体系，是科学地使用法律这一上层建筑推动社会主义法文化和商品经济发展的重要手段。日本的市场经济常常被认为是一种"战略资本主义"，一种"人道的"、"协商的"、"共同的"、"联盟的"、"发展中国家的"或"战略实用主义的"资本主义[39]，因此与我国的市场经济有较多的共同元素。日本法体系的分类，特别是社会法体系的理论对于我国完善和运用劳动法、经济法及社会保障法调整社会主义市场经济的各种矛盾具有一定的借鉴意义。
[1]《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第70页。
[2] Robin C.A. White, The English Legal System in Action, Oxford University Press Inc., New York, 1999, pp5.
[3] 如美国学者克罗斯和米勒在《西方商业法律环境》一书中，将中国和日本的法体系（the legal system）划分在包括法国、德国、意大利、奥地利、希腊、瑞典、波兰等在内的大陆法系（Civil law）。参见Frank B.Cross & Roger LeRoy Miller, West's Legal Environment of Business, West Educational Publishing ,1998,pp138.
[4] 王涌：《私权的概念》，载《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第400页。
[5] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
[6] [日]道广泰伦编：《现代法学》，法律文化社2002年版，第16页。
[7] [日]夏原猛编：《基础法学》，法律文化社1984年版，第21页。
[8] [日]三好充、黑木忍、铃木义孚编著：《现代社会与法学》，京都嵯峨野书院2001年版，第16页。
[9] [日]伊藤正己、加藤一郎编：《现代法学入门》，有斐阁1999年，第82页。
[10] [日]夏原猛、土居靖美编：《法学基础教室》，法律文化社1990年版，第18页。
[11] Frank A. Schubert, Introduction to Law and the Legal System, Houghton Mifflin Company New York, 2000, pp5.
[12] Meryll Dean, Japanese Legal System: Text and Materials, Gavendish Publishing Limited London, 1997, pp.118.
[13] 但是，也有一些学者把法体系分为公法、私法和中间性法域，其中把经济法与社会法并列为"中间性法域"的两个独立法律体系。参见[日]加藤雅信：《民法总则》（新民法大系Ⅰ），有斐阁2002年版，第16页。
[14] 关于租赁土地建筑物的基本法，本来是民法。但是由于民法在立法当初（1898年）是在寄生地主制的影响下编纂的法典，地主和家主层的政治、经济力量非常强大，借主的地位相对弱小。大正10年（1921年），为了稳定租赁居住关系和安定租赁经营者的事业，对契约自由的原则做出了一定的限制，制定了《借地法》和《借家法》。1991年将《建筑物保护法》和《借地法》、《借家法》合并，制定了统一的《借地借家法》。这被认为是为了适应日本八十年代开始的"泡沫经济"中的都市开发要求和租赁人层的要求。参见[日]水本浩、泽野顺彦等编：《借家的法律咨询》，有斐阁1999年版，第2页。
[15] [日]副岛隆彦、山口宏：《法律学的正体》，洋泉社2002年版，第270-271页。
[16] [日]泽木敬郎、荒木伸怡：《法学原理》，北树出版社1988年版，第221页。
[17] [日]高野竹三郎、岩志和一郎：《法学的基础》，成文堂2002年版，第64页。
[18] [日]尾高朝雄：《法学概论》，有斐阁1962年版，第146页。
[19] 魏玛宪法首次提出了生存权的概念，规定："经济生活的秩序，必须符合以保障所有人的人性生活为目的的正义原则"，个人的经济自由则应在这一范围内受到限制。同时，还规定："所有权与义务相伴随，其行使应同时有利于公共福利"，明确规定了财产权的限制和义务。另外，对工人团结权的保障、母性保护和对社会弱者的保险制度也作了相应的规定。参见[日]大矢吉之、奥村文男编：《标准法学o宪法》，法律文化社2002年版，第12页。
[20] [日]齐藤修：《现代民法总论》，信山社2001年版，第2页。
[21] [日]三浦一郎：《法学o宪法》，东京北树出版社2002年版，第22页。
[22] [日]关哲夫：《行政法》，酒井书店2002年版，第14页。
[23] [日]尾高朝雄、碧海纯一：《拉德布鲁赫的法哲学》，东京大学出版会1970年版，第116页。
[24] 李景禧：《社会法的基础观念》，《法学杂志》1936年第6期，第69页。
[25] 竺效：《关于"社会法"概念探讨之探讨》，《浙江学刊》2004年第1期，第39-40页。
[26] 菊池勇夫：《日本劳动立法的发展》，有斐阁1942年版，第27页。
[27] 拉德布鲁赫指出：新的人类像，与自由主义时代的自由、利己及伶俐这一抽象的图式相比，远是与生活具有密切联系的类型，与此相适应，权利主体的知性、经济的、社会的势力关系这一因素也将被共同地考虑。这样，法中的人，已经不是漂流的鲁滨逊和最初的亚当，即不再是孤立的个体，而是社会中的人，即集合人（Kollektivmensch）。但是，这样，随着法律上的人的类型向社会现实的接近，权利主体也分裂为社会的、并且具有法律意义的多种类型。这在劳动法中特别显著。劳动法，大概是，与自由主义时代中商法的意义一样，在社会性的法律时代中具有标志性意义。参见[德]拉德布鲁赫：《法中的人》，[日]桑田三郎等译，东京大学出版会1971年版，第11页。
[28] [日]桥本文雄：《社会法与市民法》，有斐阁1934年版，第19页。
[29] [日]加古佑二郎：《社会法的界限性》，载《昭和精神史的一个断面-法哲学者加古佑二郎和他的日记》，法政大学出版社1991年版，第102页。
[30] 王为农：《日本的社会法学理论：形成与发展》，《浙江学刊》2004年第1期，第34-35页。
[31]外尾健一：《劳动法入门》（第5版补订版），有斐阁2000年版，第12页。
[32] [日]丹宗晓信、厚谷襄儿编：《新现代经济法入门》，法律文化社2002年版，第23页。
[33] [日]清正宽、良永弥太郎编著：《社会保障法》，中央经济社2000年版，第3页。
[34] [日]沼田稻次郎：《市民法与社会法》，日本评论新社1953年版，第107页。
[35] 现代德国法仍然严格地把自己划分为私法和公法。其中私法主要包括民法、有关商业的法、公司法、有关财产和租赁的法、雇佣法、交通和公共赔偿责任法、保险和知识产权法等。公法则主要包括宪法、行政法、税法、刑法、诉讼法和国际公法等。参见Howard D Fisher, The German Legal System and Legal Language, Cavendish Publishing Limited London, 1999, pp.27.
[36] Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge University Press, 1999, pp.21.
[37] 《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1972年版，第333页。
[38] 孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期，第102页。
[39] Edited by Harald Baum, Japan: Economic Success and Legal System, Walter de Gruyter & Co. Berlin, 1996, pp7.
本文系2004年12月11日作者在中国人民大学举行的"中国特色社会主义法律体系"研讨会上的发言稿，会后有若干修改，尚未在任何刊物正式发表。