TRIPS与我国著作权法
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世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS），是关贸总协定（GATT）第八轮谈判（乌拉圭回合谈判）所通过的一揽子协议之一，也是所有WTO成员必须遵守和执行的协议之一。从整体上看，TRIPS可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，因此受到各国和各关税独立区的高度重视。中国加入WTO后，将完全实行TRIPS，而我国的知识产权法律制度与TRIPS还存在着差距， 目前，我国知识产权领域的四部法律都已进入修改程序。本文仅就著作权法的修改提出建议。
我国的著作权法及其实施条例自1991年6月1日施行以来，尚未作过修改，只是以法规和行政规章的形式作过一些补充。从总体上看，我国的著作权法对著作权及其邻接权的保护水平已经基本上达到有关国际公约的要求，但是与专利法、商标法相比， 著作权法与TRIPS的差距是最大的，主要体现在对本国作品与外国作品实行的是“双重待遇”这一问题上。 我国对外国作品的保护水平与TRIPS的要求差距不大， 但对本国作品的保护与TRIPS的要求差距较大，在某些方面甚至还没有达到伯尔尼公约的要求。修改时应注意以下几个方面的问题：
一、对第四十三条的规定应予修改
我国著作权法第四十三条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”这种对录音制品“合理使用”的规定，明显与伯尔尼公约第十四条所规定的表演权和广播权相冲突，侵害了该录音制品的著作权人对其作品的表演权、传播权和获得报酬权，应予修改。
二、对计算机程序应作为文字作品给予保护
TRIPS第十条第一款规定： “无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”
我国目前仅把外国计算机程序作为文字作品给予保护，对本国计算机程序仍按计算机软件保护条例保护，也就是说不是作为文字作品保护，应予修改。
三、对于数据库等汇编作品的保护条件需修改
TRIPS第十条第二款规定： “数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。”这与伯尔尼公约第二条第五款对汇编作品的保护条件是有所区别的。按照伯尔尼公约规定，汇编作品的构成素材本身应该是享有版权的作品，而且“其内容的选择与编排构成智力创作”，才能作为汇编作品受到保护。
我国在著作权法第十四条中的相应规定，与伯尔尼公约第二条第五款相近，但是没有包括“其内容的选择与编排构成智力创作”这一要件，此外，把汇编作品表述为“编辑作品”也是不妥的。因为“编辑”的本意是指文字加工、删改等，被视为是一种非创作性劳动，不能产生新的版权；而“汇编”是“根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品”，是一种创作性劳动，可以产生新的版权。按照我国著作权法的上述规定，以数据和其他材料构成的数据库，大部分是不能作为汇编作品取得著作权保护的。这显然是不符合TRIPS的基本要求的，应该加以修改。
四、对出租权的规定还须明确
TRIPS第十一条规定， 至少对于计算机程序和电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或复制件的出租权；第十四条第四款规定，第十一条的规定原则上适用于录音制品制作者及其他合法权利持有人。
按照我国著作权法第十条的规定和实施条例第五条第五项的解释，出租权是包含在发行权之中的，可以适用于所有受到著作权保护的作品，当然包括电影作品，通过对著作权法第三条第八项和计算机软件保护条例第九条第三项的解释，也可适用于计算机程序，但是不能适用于录音制品。此外，我国所规定的出租权只适用于“复制件”，而没有明确是否包括作品“原件”。我国所规定的享有出租权的主体，不仅有著作权人，也包括经合法许可取得作品“发行权”的权利持有人，这种扩大如果没有严格的限制，有可能损害电影作品、计算机软件版权所有人的合法权益。这些都是需要修改和明确的。
五、对追溯保护的规定还须明确
TRIPS第十四条第六款规定， 对版权的追溯保护，应在原则上适用于表演者权及录音制品制作者权。在我国著作权法中，没有关于追溯保护的规定。1992年，我国加入伯尔尼公约后，仅对外国作品给予了追溯保护，并对外国的录音制品给予追溯保护。 这与TRIPS的要求是相背的，也应加以明确规定。
六、应该增加“适当补偿”的规定
TRIPS第四十八条第一款规定， 对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序，给予被告当事人造成的损害，应提供“适当补偿”。
在我国著作权法中，没有这种“适当补偿”的规定，应予以补充。
七、应该加大对盗版、侵权的打击力度
与TRIPS的有关规定相比， 我国的著作权法在打击盗版、侵权方面，存在的差距是很明显的。
TRIPS第六十一条规定， 全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。成员可规定，将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并以商业规模侵权的情况。我国的著作权法没有规定盗版、侵权的刑事责任，虽然在1997年修改的新刑法当中已经作了补充，但是在著作权法中还应加以明确。
TRIPS第五十条第三款规定了权利所有人对于“即发侵权”采取的措施及向司法或行政当局申请保护的权利。所谓“即发侵权”是指那种即将会发生但尚未发生的侵权行为。这种通过阻止“即发侵权”力争把侵权行为消灭在萌芽状态的做法，是值得肯定的。我国著作权法应作相应补充。
与TRIPS第四十二条至第四十九条所规定的对于侵权行为的“行政与民事程序及救济”相比较，我国的著作权法还存在不少问题，主要是不及TRIPS的规定具体细致， 可操作性差，救济手段多样性和灵活性也不够。
TRIPS第五十条中对制止侵权活动的“临时措施”作了具体规定，这种“临时措施”主要是由司法当局采取的，针对的是流通领域的侵权商品，对于制止侵权行为更为迅速、有成效。在我国著作权法中，应考虑增加相应的条款。
TRIPS中几次提到“法定赔偿额”， 这一规定是十分必要的，因为在许多情况下，计算侵权人的“非法利润”或被侵权人的实际损失是很困难的，完全由法官处理，也很难办。在这种情况下，采用“法定赔偿额”是比较合适的。我国的著作权法应作出相应的规定。
TRIPS的第五十一条至第六十条对有关“边境措施”作了详细具体的规定，这对于版权保护而言，主要是针对“盗版商品”。我国在1995年发布施行的知识产权海关保护条例中，对禁止侵权产品（包括盗版商品）进出口作了具体规定，但仍有必要在著作权法中加以强调和明确。
八、对“合理使用”规定的范围过宽
TRIPS第十三条规定： “其他成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”这一规定虽未具体讲到什么是允许的权利限制，而仅仅是强调了版权限制的基本原则，实际上暗含着对伯尔尼公约已明文规定允许的几种“合理使用”也持保留的态度，这反映了当前国际上要求加强对版权的保护、版权的限制这样一种趋势。
我国著作权法对“合理使用”的规定，集中于第二十二条，未达到TRIPS和伯尔尼公约的要求。在国际公约中， 对“合理使用”的规定，都是针对版权、邻接权分别制定的，因为这两种权利毕竟还是有所区别的，而我国著作权法将其放在一起。伯尔尼公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用，对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广播等三种方式使用，才能视为是“合理使用”，而我国著作权法没有加以上述限制。我国将“免费表演已经发布的作品”视为“合理使用”，也是直接与伯尔尼公约第十一条所规定的“公开表演权”相冲突的。
此外，我国著作权法第三十二条、第三十五条、第三十七条、第四十条所规定的准法定许可，都是与伯尔尼公约的规定直接冲突的。对于我国著作权法的上述条款应按照TRIPS和伯尔尼公约的要求加以修改。
（本文发表于人民法院报）
我国的著作权法及其实施条例自1991年6月1日施行以来，尚未作过修改，只是以法规和行政规章的形式作过一些补充。从总体上看，我国的著作权法对著作权及其邻接权的保护水平已经基本上达到有关国际公约的要求，但是与专利法、商标法相比， 著作权法与TRIPS的差距是最大的，主要体现在对本国作品与外国作品实行的是“双重待遇”这一问题上。 我国对外国作品的保护水平与TRIPS的要求差距不大， 但对本国作品的保护与TRIPS的要求差距较大，在某些方面甚至还没有达到伯尔尼公约的要求。修改时应注意以下几个方面的问题：
一、对第四十三条的规定应予修改
我国著作权法第四十三条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”这种对录音制品“合理使用”的规定，明显与伯尔尼公约第十四条所规定的表演权和广播权相冲突，侵害了该录音制品的著作权人对其作品的表演权、传播权和获得报酬权，应予修改。
二、对计算机程序应作为文字作品给予保护
TRIPS第十条第一款规定： “无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”
我国目前仅把外国计算机程序作为文字作品给予保护，对本国计算机程序仍按计算机软件保护条例保护，也就是说不是作为文字作品保护，应予修改。
三、对于数据库等汇编作品的保护条件需修改
TRIPS第十条第二款规定： “数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。”这与伯尔尼公约第二条第五款对汇编作品的保护条件是有所区别的。按照伯尔尼公约规定，汇编作品的构成素材本身应该是享有版权的作品，而且“其内容的选择与编排构成智力创作”，才能作为汇编作品受到保护。
我国在著作权法第十四条中的相应规定，与伯尔尼公约第二条第五款相近，但是没有包括“其内容的选择与编排构成智力创作”这一要件，此外，把汇编作品表述为“编辑作品”也是不妥的。因为“编辑”的本意是指文字加工、删改等，被视为是一种非创作性劳动，不能产生新的版权；而“汇编”是“根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品”，是一种创作性劳动，可以产生新的版权。按照我国著作权法的上述规定，以数据和其他材料构成的数据库，大部分是不能作为汇编作品取得著作权保护的。这显然是不符合TRIPS的基本要求的，应该加以修改。
四、对出租权的规定还须明确
TRIPS第十一条规定， 至少对于计算机程序和电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或复制件的出租权；第十四条第四款规定，第十一条的规定原则上适用于录音制品制作者及其他合法权利持有人。
按照我国著作权法第十条的规定和实施条例第五条第五项的解释，出租权是包含在发行权之中的，可以适用于所有受到著作权保护的作品，当然包括电影作品，通过对著作权法第三条第八项和计算机软件保护条例第九条第三项的解释，也可适用于计算机程序，但是不能适用于录音制品。此外，我国所规定的出租权只适用于“复制件”，而没有明确是否包括作品“原件”。我国所规定的享有出租权的主体，不仅有著作权人，也包括经合法许可取得作品“发行权”的权利持有人，这种扩大如果没有严格的限制，有可能损害电影作品、计算机软件版权所有人的合法权益。这些都是需要修改和明确的。
五、对追溯保护的规定还须明确
TRIPS第十四条第六款规定， 对版权的追溯保护，应在原则上适用于表演者权及录音制品制作者权。在我国著作权法中，没有关于追溯保护的规定。1992年，我国加入伯尔尼公约后，仅对外国作品给予了追溯保护，并对外国的录音制品给予追溯保护。 这与TRIPS的要求是相背的，也应加以明确规定。
六、应该增加“适当补偿”的规定
TRIPS第四十八条第一款规定， 对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序，给予被告当事人造成的损害，应提供“适当补偿”。
在我国著作权法中，没有这种“适当补偿”的规定，应予以补充。
七、应该加大对盗版、侵权的打击力度
与TRIPS的有关规定相比， 我国的著作权法在打击盗版、侵权方面，存在的差距是很明显的。
TRIPS第六十一条规定， 全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。成员可规定，将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并以商业规模侵权的情况。我国的著作权法没有规定盗版、侵权的刑事责任，虽然在1997年修改的新刑法当中已经作了补充，但是在著作权法中还应加以明确。
TRIPS第五十条第三款规定了权利所有人对于“即发侵权”采取的措施及向司法或行政当局申请保护的权利。所谓“即发侵权”是指那种即将会发生但尚未发生的侵权行为。这种通过阻止“即发侵权”力争把侵权行为消灭在萌芽状态的做法，是值得肯定的。我国著作权法应作相应补充。
与TRIPS第四十二条至第四十九条所规定的对于侵权行为的“行政与民事程序及救济”相比较，我国的著作权法还存在不少问题，主要是不及TRIPS的规定具体细致， 可操作性差，救济手段多样性和灵活性也不够。
TRIPS第五十条中对制止侵权活动的“临时措施”作了具体规定，这种“临时措施”主要是由司法当局采取的，针对的是流通领域的侵权商品，对于制止侵权行为更为迅速、有成效。在我国著作权法中，应考虑增加相应的条款。
TRIPS中几次提到“法定赔偿额”， 这一规定是十分必要的，因为在许多情况下，计算侵权人的“非法利润”或被侵权人的实际损失是很困难的，完全由法官处理，也很难办。在这种情况下，采用“法定赔偿额”是比较合适的。我国的著作权法应作出相应的规定。
TRIPS的第五十一条至第六十条对有关“边境措施”作了详细具体的规定，这对于版权保护而言，主要是针对“盗版商品”。我国在1995年发布施行的知识产权海关保护条例中，对禁止侵权产品（包括盗版商品）进出口作了具体规定，但仍有必要在著作权法中加以强调和明确。
八、对“合理使用”规定的范围过宽
TRIPS第十三条规定： “其他成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”这一规定虽未具体讲到什么是允许的权利限制，而仅仅是强调了版权限制的基本原则，实际上暗含着对伯尔尼公约已明文规定允许的几种“合理使用”也持保留的态度，这反映了当前国际上要求加强对版权的保护、版权的限制这样一种趋势。
我国著作权法对“合理使用”的规定，集中于第二十二条，未达到TRIPS和伯尔尼公约的要求。在国际公约中， 对“合理使用”的规定，都是针对版权、邻接权分别制定的，因为这两种权利毕竟还是有所区别的，而我国著作权法将其放在一起。伯尔尼公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用，对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广播等三种方式使用，才能视为是“合理使用”，而我国著作权法没有加以上述限制。我国将“免费表演已经发布的作品”视为“合理使用”，也是直接与伯尔尼公约第十一条所规定的“公开表演权”相冲突的。
此外，我国著作权法第三十二条、第三十五条、第三十七条、第四十条所规定的准法定许可，都是与伯尔尼公约的规定直接冲突的。对于我国著作权法的上述条款应按照TRIPS和伯尔尼公约的要求加以修改。
（本文发表于人民法院报）