（2004年5月30日）
    范亚峰（主持人）：下面请今天的报告人翟小波作报告。
    翟小波：目前我国学界对财产权存在盲目的非理性倾向，许多人轻易地主张其为自然权利、基本人权、神圣不可侵犯，就像拉兹对新德里宣言的法治定义的批评，此即"三千宠爱集一身"，这样非理性的态度往往使概念本身失去意义。出于挽救财产权概念的考虑，我力图探讨财产权的基本概念。在考察现有的研究成果时，我发现国内公法学者基本上对这个概念没有研究，而较多用财产权概念的法律界恰恰是公法，包括宪法、行政法学、刑法学，主要借用民法学对财产权的界定，这显然不当。财产权作为公法概念和私法概念是完全不一样的，比如在公法关系中，财产权要承担许多义务，比如国家可以征税、强制征收财产而私人则不可以；退一步说，即使可以借用民法学中的财产权概念，民法学自身对财产权的研究和使用状况如何？最早的《民法通则》用了财产权概念，但此后民法学立法体系是排斥该概念的；一个最生动的例子是前不久梁慧星老师与郑成思老师之间的论战，民法学界对财产权现象本身作了很好的分析，但对财产权概念本身则回避之，而更喜欢采用物权、债权、知识产权概念；就民法学界对财产权的定义而言，我总结了三个特点：第一，民法学往往将财产权定位为可以与人格和身份相分离，这样的解释无法涵盖众多的财产权现象，特别是公法中的财产权现象，比如，属于社会保障名下的很多财产请求权则完全是以身份为基础的；第二，民法学往往较武断地认为财产权包括经济利益，这值得商榷，因为许多财产权与经济利益无关或者是丧失经济利益，比如一些托管行为和处分行为；这一点与西方对于权利是利益还是意志的争论有关，前者主要以边沁为代表，后者以哈特为代表；第三，民法学中财产权的基本概念包括物权、债权、知识产权等和一些具体的权能理论（占有、使用、收益、处分），这些概念和理论过于粗略、不能解释分析公法上的财产权问题，如登记许可现象等。这些问题使我想到霍菲尔德，他要寻找权利概念的最小公分母，惟有诉诸最小公分母，才能解释公法、私法等众多领域中的复杂的财产权概念，正如化学家要诉诸元素周期律，物理学家要诉诸原子等。我个人认为，财产权就是权利主体对相对人享有的与财产相关的请求权、特权、豁免权或权力，或上述诸权利项的结合。
    接下去的一个问题就是，财产权是对物关系还是对人关系，这是一个倍受凯尔森、萨维尼、霍菲尔德等人关注的问题。对物与对人关系之争还潜藏着意识形态之争，比如马克思坚决强调财产权、物权是对人关系的；在政治哲学中，处理对人关系和对物关系适用两套完全不同的原则。当然，这个争论也是历史背景的反映，比如布莱克斯通主张的是对物关系，但后来的社会主义国家渐渐开始强调财产权是对人关系。从纯学术的角度来看，将财产权定位为对物关系受到以下方面的质疑：第一，赋予一定主体以物权的资格必然影响另外的他人、与其有连带关系的人的相应地位；第二，对物权中拉丁文原文是rihgt in rem，根据奥斯丁和霍菲尔德的考证，该词根本不是对"物"，而只是告诉大家这个东西是针对一般人的；第三，将财产权定位为对物关系还将面临着法律关系与事实关系的混淆，因为法律本是调整人与人之间的关系而非人与物之间的关系，当出现物权纠纷时总是人与人之间的纠纷。我们法学所的孙宪忠老师主张对物说，梁慧星和陈华彬都是折衷说，王利明是不彻底的对人说，李开国是彻底的对人关系说。我的基本观点是物权是对人关系，而且财产权一定要承担一定社会义务，我非常赞同狄骥给的财产权定义，即财产权是一定的社会职务（social function）。
    另一个较有新意的问题是，我将公法财产权和私法财产权进行区分和界定以后，再把公法财产权划分为公法上的旧财产权和公法上的新财产权，前者再分为以布莱克斯通为代表的古典自由主义财产权概念和狄骥、牛津大学的霍诺雷为代表的财产权概念，霍诺雷的财产权概念涉及十一项要件，其中有九项涉及优势资格、有两项涉及必须承担的义务和责任；如何证明公法上的新财产权概念是我目前需要面对的问题，该概念首先是耶鲁大学的Charles Reich在他非常著名的两篇文章中提出来的，他主张福利权利也作为新财产权来对待，为其提供坚固的实体与程序保障。在德国行政法中的"特别权力理论"代表着福利待遇还不是一种权利时的状态，而美国行政法中福利是一种特权、恩惠，因此Reich的意图是：不将其作为特权，而是为其提供一般财产权那样牢固的保障。我力图将这些问题引入中国的背景，分析我国现有立法为社会福利财产权提供的保障，在这一点上，我国事实上做得很不错，最主要的体现是行政诉讼法、行政复议法的相关规定和提供的司法救济，已经有将其作为财产权对待的特点；与此相反，在一些社会法等准公法领域，社会保障问题并没有转化为权利语言，比如《劳教教养管理条例》对劳教人员的饮食和住房面积都作了规定，但这些方面并没有任何程序上的救济。我们应转变观念，把它作为权利来对待和保障，而不是只把它作为恩惠，并且，保障目的并不只是社会稳定；我个人认为，我国在对待旧财产权时追求效率，在对待社会保障问题时追求稳定，而不是将其作为保障公民人格的充分完善和发展的必要之举。因此，我试图提出"人格主义"的财产权理论，为把社会福利作为新财产权提供理论根据，旧财产权也同样应建立在人格保障而非效率的基础上。以上就是我今天报告的主要内容。
    范亚峰：能否简明地给我们介绍一下霍菲尔德的权利理论？
    翟小波：霍菲尔德的思路是，在分析问题时一个语词只能对应一个概念，因此，经过分析，他发现"right"在现实生活中存在四个概念。第一个概念是"claim"即请求权，对应着"义务"，当权利主体行使的请求权得不到对方对应义务之履行时，就获得一个新的向国家行使的请求权。第二个是"privilege",与其对应的是"无请求权"，权利主体具有做某事的自由和特权，他人不能请求权利主体不做某事，这样就产生一个问题--如何保障liberty也即Privilege?后来的解释者都从哈特的"边沁论权利"中寻求进一步的阐释，比如：虽然我有使用电脑的自由，但是当你夺走我的电脑时，我无法不诉诸liberty而保障我的电脑使用权，因为与Liberty对应的不是义务，因此，你并没有针对我的Liberty的不干预我使用电脑的义务，你只是没有要求我不使用电脑的请求权。但是，若你夺走我的电脑，你固然没有侵犯我使用它的特权或自由，但此时，你已经侵犯了我的财产权。在此，哈特有一个重要的"义务保护圈"概念，在这个保护圈内，liberty获得保障。可以看出，霍菲尔德的权利理论中自由即特权这个概念是非常脆弱的，要注意的是，这里的自由不同于宪法上的自由概念，后者包含着请求权、自由行使权，甚至豁免权即国家不得干预该权利的行使。第三个概念是"power"，即权利主体通过其自由意志单方面变更我与你、甚至你和第三人之间的法律地位；政府机关最多具有的就是这个意义上的权利；与其对应的是"liability"。第四个概念是"immunity"即豁免权，最生动的例子是美国宪法修正案第一条--关于国会不得制定法律做什么什么，即体现了国家在某一领域的无能力，再比如行政法领域内的"行政行为无效"问题。
    霍菲尔德认为自己找到了权利概念的最小公分母。后来的学者对其理论作了很多的研究，并分析批评了其中所包含的问题。
    范亚峰：在宪法领域中如何对待私法中的权利概念以及分析法学也是我一直的关注和兴趣，我想谈两个问题。第一，关于财产权是一种个人权利。如同斯特劳斯的《自然权利的历史》讲到的，权利从"right"到"rights"的变化使人权成为强势话语，现代法律与政治中一个核心的概念就是权利，但是这个概念在当下中国面临巨大挑战。因为中国正处宪政启蒙时期，法治和宪政建设缺乏一些基本的范式，包括权利概念；另一方面，权利的泛滥又受到保守主义的批判，而且，从图依布纳、塞尔兹尼克等人的理论中可以看出有一种逐渐超越权利理论的趋势。与权利相应的是正当（义）与善的问题在政治理论中的争议，社群主义认为正义内在于善，自由主义认为正义先于善。在将权利理论引入中国的公法领域和法治建设过程中，如何保持权利与美德、正当与善的平衡是一个重要的问题，表面上属于伦理学范畴，我认为恰恰关系着整个宪政理论的基础。第二，我认为可以用霍菲尔德理论来分析我国刚刚颁布的《行政许可法》，将分析法学的理论引入到沉闷的行政法理论和宪政问题的研究中也许会开拓一个全新的视角，虽然它可能只能起一小部分作用，但我个人认为当前我国的宪政研究缺乏的正是这样一种微观的坚实的研究。下面请大家继续就财产权问题进行讨论。
    周汉华：2002年与同仁们就财产权问题的讨论交流过程中，我也提出了与小波相同的观点。在关注民法学界对财产权的研究的过程中，发现这些研究缺乏对财产权的制度设计的更高层面的考虑，包括对德国法、法国法相关的区分，以及大陆法和英美法在此问题上的分野，这些问题涉及到我们修宪时对财产权、征收条款等的理论积累。目前的研究涉及传统财产权的较多，象小波这样从某一权利理论出发的较少，霍菲尔德分析法学的权利理论是对权利的一种解构式研究；但是，更重要的是如何将这些理论与中国的现实结合起来，如何将霍菲尔德权利理论运用于中国时下财产权制度的研究。在《行政许可法》的制定过程中，我们确实是将行政许可中获得权利作为财产权来对待，这是一种新财产权，这种新财产权与传统财产权有什么不一样？这种财产权可否转让、出资？其性质体现在哪些方面？
    翟小波：如果行政许可中涉及的这些是权利，那么行政机关颁发许可证时就没有自由裁量权；而如果是privilege，就有了自由裁量权。因此，我想霍菲尔德的理论可以对许可法特别是许可法中的那些分类提供一些解释。现实中许多情况是：对某种利益是不是财产权，往往很难确定，分析法学这种细致的概念研究为此提供了很好的理论基础。
    李洪雷：我想发表以下看法：第一，分析法学为权利提供了一种逻辑分析，但是立法上以及实际运用中很多情况下涉及的是政策考量，比如不同请求权之间的冲突。第二，霍菲尔德的研究思路还是私法式的，公法中的问题往往与私法中的不一样。比如，公法中的right问题是多边的，按照行政法的一般概念，涉及国家、相对人和其他利害关系人三方。比如，在小波对霍菲尔德权利和特权的关系的分析中，提到权利（claim）的存在不以特权的存在为必要条件，举了工厂排污和渔民损失的例子，小波说"工厂主有不得排污的义务"同时也有"要求别人不得干预自己排污的权利（claim）"，前一义务意味着国家有一个权利但是不等于其他公民有这个权利，因此这个关系并不能放置在同一对主体之间，在国家面前，工厂就没有排污的特权了，因此用这个例子来证明权利的存在不以特权存在为前提是有问题的。而且，主张权利的同时却又没有行使和使用的特权是违背常识的。
    翟小波：民法中有这种请求权而没有特权的情况，比如信托、托管。
    范亚峰：有人批评民法学者将英美的分析法学运用于大陆法的民法体系中，如何解决这种张力是我们应当注意的。
    李昊：确实如此，英美财产权体系与我们不一样，它有"title"、"interest"等概念，霍菲尔德的理论在英美财产权体系中可能很清楚，但是在大陆法体系下分析就产生难题；而且，它有专门的债务法，因此其财产权不包括债。大陆法中很少建立一个统一的财产权体系。因此，应用起来确实有水土的问题。
    范亚峰：不仅在财产权的研究中，在宪政领域也有这个问题，当前我国的宪政学者有许多应用英美的宪政理论和案例分析研究中国问题。因此，在宪法财产权研究中如何处理这个张力是关键的。另外，宪法财产权一些基本问题的研究在我国目前具有紧迫性，比如，土地征用、土地的国家所有与公民的使用权问题。
    翟小波：在此，分析法学的用处就体现出了，使用权也是财产权啊！在英国，土地也是属于国王的，个人有title， 但是owner是国王。我个人认为，我们的国有土地使用权不是一般的权能问题。
    李忠：张五常的文章中指出了中国改革成功的一个重要经验是使用权而没有所有权，而使用权是真正的所有权，他举了香港也是同样的例子，因此，中国改革之所以成功就在于这种私有财产权使潜能发挥出来。小波刚才提到公法的财产权和私法财产权的区别，我个人觉得宪法中的财产权可能比私法中的财产权概念要大，财产权最初只是民法调整的概念、国家建立以后逐渐公法介入，侵犯的主体也就发生变化，并随着社会发展不断细化，内涵也不断增加，比如刚才提到的行政许可中出现的财产权现象；另一方面，两者实质上都是利益关系，但有调整范围上的差异。
    翟小波：形式上，用霍菲尔德的理论分析，公法上的个人财产权主要是对国家的请求权，请求国家积极作为；而私法上的财产权是请求国家消极不作为的权利以及豁免权即国家是无能力的，除了涉及公共利益的征用。就具体内容而言，可以比较的就更多了，比如保护义务的承担方面，前者是国家承担，而且国家有义务保护个人的财产。
    李忠：两种财产权的区分确实很重要。另外，我认识到财产权有一种泛化的现象，即许多领域都涉及财产权，许多权利也是互相包含的，比如出版权和言论自由权，财产权也是如此，许可、登记都包含了财产权在内。
    翟小波：财产权的泛化并不可怕，美国就是一个例子，法律保护的就是人身、自由和财产。
    吕滟滨：刚才小波说的在私法财产权中国家处消极地位，我觉得在谈公法财产权时的国家和在谈私法财产权中的国家是不一样的，因此这个比较值得商榷。
    李洪雷：确实，比如在私法中，可以这么说法院就是国家。
    翟小波：我赞成黑格尔体系中的法院定位，即它是属于市民社会。另外，按照美浓布达吉的公法和私法关系分析，我们的讨论必须停留在公法和私法关系的第一层关系。第二层关系中公法和私法关系中都要遇到法院。
    李洪雷：但是，第一层次继续分，有些是个人利益、有些是个人权利，但是如果是国家不介入、不予保护的东西，它还是不是构成一种right?另一个问题，在权利和义务的对应关系问题上，有些情况下，国家承担了很多义务但是并没有给公民相应的请求权。
    范亚峰：这里有一个方法问题，分析法学的方法使其产生有些不能解决的问题；其次，霍菲尔德、边沁、布莱克斯通等的分析法学理论与普通法的实践本身也存在一个张力。因此，我们引用某一理论来分析本国制度和现象时，需要对该理论本身作适当修正。
    翟小波：边沁早期也谈到一些义务并没有对应权利，比如17世纪时的不可自杀的义务。而后一个问题，用霍菲尔德的理论也可以解释，涉及主体问题。
    吕滟滨: 我国现在引进了"排污权"制度，排污指标可以转让，具有一定的财产性，并且涉及了国家、排污单位以及居民多方主体，这个事例可以作财产权分析。另外，能否谈谈财产权和财产性权利的区别？
    翟小波：财产性权利概念可以不存在而是被吸收到财产权概念中，我概括了一个具有非常广内涵的概念，即财产权是法权主体对相对人就财产而享有的请求权、豁免权、特权和权力的一种或多种的集合；接着，在外延上，用分类法将其界定，首先分为公法财产权和私法财产权，前者又包括公主体的财产权和私主体的财产权，私主体的财产权又可以分为自由放任时期的绝对财产权、当代社会国家负社会义务的财产权和福利国家的新财产权。我力图建立一个新财产权的解释框架。
    王柱国：我提一个涉及特别权力关系的问题，你怎么看待教育权和学校对学生的处分行为？
    翟小波：我认为公立学校的教育权可以纳入新财产权范畴，至于后者是入校以后的事情，与教育权的性质本身无关。
    王柱国：特别权力关系的讨论有一个基点即是否是基本权利，因为特别权利关系传统上是排除司法管辖的，只有在侵犯基本权利时才扬弃特别权力关系。按照我的理解，教育权是一项基本权利，无论是私立还是公立学校都是统一的，如果将新财产权扩张到受教育权，我认为这是对财产权的一种过于泛化。
    范亚峰：今天翟小波博士做了一个内容丰富的报告，总结几个亮点：第一，物权是对人关系还是对物关系；第二，公法财产权和私法财产权的区分；第三，新财产权问题；第四，霍菲尔德的权利理论。今天的讨论基本上赞成小波提出的公法财产权概念，并希望能够对行政许可法做一个财产权理论分析；在最后的讨论中，就特别权力关系教育权与新财产权的关系进行了讨论但没有形成共识。在今天的讨论中也有许多有价值的问题未能展开深入的讨论，比如新财产权涉及的权利泛化问题、权利的演进、中国的土地使用权与所有权问题、财产权的演变与中国宪政秩序等等，期望今后继续探讨。
     （翁开心整理）