从德国民法百周年说到中国的民法典问题
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一
在世纪之交的今天，我们纪念德国民法施行一百周年，有一种特殊的意义。我们纪念德国民法，不是只从学术意义出发，更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象，把德国民法作为范本来制定自己的民法，可以追溯到80年以前。在纪念德国民法一百年的时候，不能不想到我们自己的民法。
中国的法学者从清末变法时起，就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统，想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世纪二十年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。可是这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是“法律虚元主义”和“一切都是公法”的时期，民法被弃置不顾。80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。今天，制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月，回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路，却来纪念德国民法典的百年盛事，怎不感慨万端!
中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。那部中华民国民法，采自德国立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”(1)，或者说其中百分之九十五来自德瑞，“不是照账誊录，便是改头换面”(2)，可见其影响之大。就是现在我们要起草民法典，也还是要参考德国民法。因此，值德国民法百周年之际，我们对它更深入地加以研究，探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况，转而观察我们自己的问题，是很有意义的。
二
中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”，其实应该说是不存在民法或私法。公私法不严格分开，西方也是长期如此。就是法国民法典、法国商法典，其中都有程序法的规定。普鲁士邦法、帝俄法律也有类似情形。直到德国民法典，才完全把公私法分开，不仅在法律规定上分开，而且在“精神”上分开。从德国民法典开头就作了关于“人”(不是德国人)的规定开始，一部真正的、完全的私法典出现了。私法关系完全与公法关系分离，到德国民法典可说最终得以完成。
承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到表现。反转来，没有民法，正是缺乏民法思想的结果。
私法在我国长期不被承认，这种现象在封建社会犹可说也，可怕的是，新中国成立后，这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时，曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时，曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。什么地方都少不了“管理”二字，这是与“民法精神”不合的。
什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权；才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责任；才有个人在民事诉讼中的处分制度。
中国不仅在封建社会时期没有这一切，在二十几年前也没有这一切。具体的事实不用说了。
要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典，就是要在我国把“民法”(私法)这个旗帜高举起来，使“民法”深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神(私法思想、私法精神)在我国不仅树立起来，而且要牢固地发扬下去。要做到这一点，只是有一部分分散的婚姻法、继承法、合同法是不够的，做不到的。
当然，有人会说，英美并不存在民法，更没有民法典，却是最讲究个人自由的。我们觉得，国情不同，不可一概而论。在我国，曾经有过宪法，也曾有过宪法被破坏的时期。所以有民法典，还是比没有好。文化大革命后，许多原来不知法律为何物的人都惊呼“还是法治好”。今天我们要提倡私法思想，主张通过民法典来树立我们的私法精神，正是要通过民法典来使每一个人知道：在一个社会、一个国家赖以建立的法律中，除了宪法、刑法，还有一个民法。
德国民法典不仅在形式上完全是一部私法，而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。希特勒执政后，要对民法典大加修改，未能得逞。德国人民终于将“人的尊严”写入宪法。在德国民法百周年之际，回顾这一点是有意义的。
三
德国民法典是德意志帝国统一后的产物，是德意志帝国统一的旗帜。通过民法典，德国统治者统一了各邦的私法，统一了全帝国人民的生活准则，加强了帝国在政治上的统一。原属东德的人民，在分离了几十年后，一回到统一的德国，立即回到这部统一的民法之下。德国民法是德意志民族文化的集中体现。
中国在外力的作用下，百年来遭受了前所未有的分裂。香港和澳门均已回归，但是香港和澳门的法制却未能与内地的法制统一。这是极其令人遗憾却又不得不接受的事。不过接受历史的安排，不等于就满足于历史的安排。有远见的法学家早就提出了一种设想。香港的民法学家、香港大学教授何美欢女士于1992年在说到香港应不应该把普通法改订为法典时，不赞成当时就这样做。但是她说，制定民法典(其中包括合同法)的时刻“不是1997年，而是2047年。那时的法典不是香港法典，而是统一的中国法典。”（3）她说的这个法典当然是民法典。
台湾现在还未回归。由于几十年的分离，台湾的民法(仍然是原“中华民国民法”)与大陆的法律已有一些差异。企盼祖国统一的人们希望民商事法律能够统一，以为国家的统一创造条件。台湾林咏荣教授在其所著《两岸有限公司法的比较与检讨》一文中说：“凡物因比较而见其优劣，公司法亦莫不然。两岸主其事者倘能就其比较与检讨择善而从，使两岸由经济与文化的交流，进而为法律的交流；久而久之，自必有助于法律的统一或接近。国民权益得以保障，国家统一亦可期成。企予盼之！”（4）可见人同此心。
德国各邦在统一为帝国之前就共同制定了《德国普通票据法》(1848)和《德国普通商法典》(1861)，在各邦施行。以后前者在德意志帝国和德意志共和国继续有效，直到1933年。后者在帝国成立后也继续有效，直到1900年新商法典施行后才被废止。
中华民族是具有统一文化的民族，在法制方面，特别在民商事法制方面，相同是主要的，台港澳与内地的差异是次要的。就是现在，大陆和台湾在民商事法律方面，已经在互相影响、互相借鉴，趋同的现象十分显著。
现在我们还不可能制定一个如同何美欢教授所说的“统一的中国(民)法典”，但是我们在讨论民法典时，完全可以注意到这一点，尽量吸收台、港、澳民商法中的某些因素，为以后“法律的统一”(如林咏荣教授说的)奠定基础。
德国在政治统一、建立帝国之前，先取得商法的统一，又先取得票据法的统一。这个过程，值得我们借鉴。
四
每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况(国情)的关系。法国民法典的制定者以大刀阔斧的手段廓清旧社会的一切，但是在婚姻制度上仍从革命后的法令退后了一些。德国民法典的立法者没有法国立法者那样的精神，却面对着更为复杂的国情。德国民法典在不少地方显现出“顺应”国情的情形，最突出的是在婚姻方面对教会的态度(第1588条)。德国民法典在施行法里保留了一些封建的物权制度，也属于这种情况。
这种情况，到了如同日本、中国这样的国家，就成为法律移植问题。日本在维新时大规模地移植外国法律曾经引起了“法典论争”，反对者提出了“民法出而忠孝亡”的尖锐口号。中国在二十年代引进外国法律制定民法时，虽然没有遇到如此强烈的反对，但是批评的声音一直延续到几十年之后。（5）
我国这几年在法学界一直在讨论“法律移植、”“法律本土化”、“法律与国情”等问题。在立法中，这些问题也不时出现。最近修改婚姻法的讨论中，法律与道德(特别是涉及国情的)的问题尤为引人注目。
我国近百年来一直在“移植”外国法律，特别是移植德国的民法。现在要制定民法典，必然地还是要移植德国民法。在纪念德国民法百周年之际，我们不免要追根究底地向自己提出，德国民法有那么高的价值，值得我们上百年来一直向它学习吗?近百年来我们学习德国民法得到了什么成果，得到了什么好处。
最近我国民法学界热烈地讨论物权行为的无因性问题。这是一个直接涉及德国民法的问题。在制定民国民法时，当时的立法者将德国民法中这一具有特色的制度移植过来，可以说主要是认为，德国法中的多半是好的。他们对于德国法中的东西不加怀疑。也可以说，他们只是从“理论”方面去建立对德国民法的“信仰”。那时我国的一些法学家对德国民法几乎都抱这样一种态度。今天我们不应该责难他们。既然我们承认人家比我们“先进”，就该学习先进。(想一想五十年代我们对“苏联老大哥”的态度吧!)
现在不同了。我们对德国民法中的规定，敢于怀疑，敢于自己来定取舍，因而出现了要不要采用物权行为无因性理论的讨论。这种讨论无疑对我们大有好处。通过讨论，我们加深了对德国民法的研究，加深了对自己国情的研究，通过讨论，如果我们决定仍旧把这个理论和制度移植过来，那将是一种完全“自觉”的移植，更高一层的移植。如果我们决定不移植，那就是完全自主地建立自己的理论。总之，我们要比我们的先人们前进一大步。
在讨论我们的民法典时，还展开了对德国民法的五编制的取舍的争论。从毫不犹豫地采用五编制到怀疑五编制，到改造五编制，这个过程也是对德国民法更深入研究的过程。
还有一种意见，要用英美法的“财产法——合同法——侵权行为法”的体系代替德国民法的“物权法——债权法”体系。这也就需要我们对德国民法作更深入的研究。
在纪念德国民法百周年之际，结合我们制定民法典的问题来更深入地研究德国民法典，对德国民法典再评价。这个工作的意义是很深远的。
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注释：
（1）梅仲协：《民法要义•初版序》，中国政法大学出版社1998年版。
（2）吴经熊在“新民法与民族主义”文中语。转引自张镜影文，见《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社，1997年，页307
（3）见氏著《香港合同法》，香港中文大学出版社，1992年，页18。
（4）载《法令月刊》，第44卷第6期，1993年。
（5）参见张镜影：“现行民法与中华文化之枘凿”，载《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社，1977年。
文章来源：《中外法学》，2001年第1期
在世纪之交的今天，我们纪念德国民法施行一百周年，有一种特殊的意义。我们纪念德国民法，不是只从学术意义出发，更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象，把德国民法作为范本来制定自己的民法，可以追溯到80年以前。在纪念德国民法一百年的时候，不能不想到我们自己的民法。
中国的法学者从清末变法时起，就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统，想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世纪二十年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。可是这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是“法律虚元主义”和“一切都是公法”的时期，民法被弃置不顾。80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。今天，制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月，回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路，却来纪念德国民法典的百年盛事，怎不感慨万端!
中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。那部中华民国民法，采自德国立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”(1)，或者说其中百分之九十五来自德瑞，“不是照账誊录，便是改头换面”(2)，可见其影响之大。就是现在我们要起草民法典，也还是要参考德国民法。因此，值德国民法百周年之际，我们对它更深入地加以研究，探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况，转而观察我们自己的问题，是很有意义的。
二
中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”，其实应该说是不存在民法或私法。公私法不严格分开，西方也是长期如此。就是法国民法典、法国商法典，其中都有程序法的规定。普鲁士邦法、帝俄法律也有类似情形。直到德国民法典，才完全把公私法分开，不仅在法律规定上分开，而且在“精神”上分开。从德国民法典开头就作了关于“人”(不是德国人)的规定开始，一部真正的、完全的私法典出现了。私法关系完全与公法关系分离，到德国民法典可说最终得以完成。
承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到表现。反转来，没有民法，正是缺乏民法思想的结果。
私法在我国长期不被承认，这种现象在封建社会犹可说也，可怕的是，新中国成立后，这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时，曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时，曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。什么地方都少不了“管理”二字，这是与“民法精神”不合的。
什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权；才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责任；才有个人在民事诉讼中的处分制度。
中国不仅在封建社会时期没有这一切，在二十几年前也没有这一切。具体的事实不用说了。
要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典，就是要在我国把“民法”(私法)这个旗帜高举起来，使“民法”深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神(私法思想、私法精神)在我国不仅树立起来，而且要牢固地发扬下去。要做到这一点，只是有一部分分散的婚姻法、继承法、合同法是不够的，做不到的。
当然，有人会说，英美并不存在民法，更没有民法典，却是最讲究个人自由的。我们觉得，国情不同，不可一概而论。在我国，曾经有过宪法，也曾有过宪法被破坏的时期。所以有民法典，还是比没有好。文化大革命后，许多原来不知法律为何物的人都惊呼“还是法治好”。今天我们要提倡私法思想，主张通过民法典来树立我们的私法精神，正是要通过民法典来使每一个人知道：在一个社会、一个国家赖以建立的法律中，除了宪法、刑法，还有一个民法。
德国民法典不仅在形式上完全是一部私法，而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。希特勒执政后，要对民法典大加修改，未能得逞。德国人民终于将“人的尊严”写入宪法。在德国民法百周年之际，回顾这一点是有意义的。
三
德国民法典是德意志帝国统一后的产物，是德意志帝国统一的旗帜。通过民法典，德国统治者统一了各邦的私法，统一了全帝国人民的生活准则，加强了帝国在政治上的统一。原属东德的人民，在分离了几十年后，一回到统一的德国，立即回到这部统一的民法之下。德国民法是德意志民族文化的集中体现。
中国在外力的作用下，百年来遭受了前所未有的分裂。香港和澳门均已回归，但是香港和澳门的法制却未能与内地的法制统一。这是极其令人遗憾却又不得不接受的事。不过接受历史的安排，不等于就满足于历史的安排。有远见的法学家早就提出了一种设想。香港的民法学家、香港大学教授何美欢女士于1992年在说到香港应不应该把普通法改订为法典时，不赞成当时就这样做。但是她说，制定民法典(其中包括合同法)的时刻“不是1997年，而是2047年。那时的法典不是香港法典，而是统一的中国法典。”（3）她说的这个法典当然是民法典。
台湾现在还未回归。由于几十年的分离，台湾的民法(仍然是原“中华民国民法”)与大陆的法律已有一些差异。企盼祖国统一的人们希望民商事法律能够统一，以为国家的统一创造条件。台湾林咏荣教授在其所著《两岸有限公司法的比较与检讨》一文中说：“凡物因比较而见其优劣，公司法亦莫不然。两岸主其事者倘能就其比较与检讨择善而从，使两岸由经济与文化的交流，进而为法律的交流；久而久之，自必有助于法律的统一或接近。国民权益得以保障，国家统一亦可期成。企予盼之！”（4）可见人同此心。
德国各邦在统一为帝国之前就共同制定了《德国普通票据法》(1848)和《德国普通商法典》(1861)，在各邦施行。以后前者在德意志帝国和德意志共和国继续有效，直到1933年。后者在帝国成立后也继续有效，直到1900年新商法典施行后才被废止。
中华民族是具有统一文化的民族，在法制方面，特别在民商事法制方面，相同是主要的，台港澳与内地的差异是次要的。就是现在，大陆和台湾在民商事法律方面，已经在互相影响、互相借鉴，趋同的现象十分显著。
现在我们还不可能制定一个如同何美欢教授所说的“统一的中国(民)法典”，但是我们在讨论民法典时，完全可以注意到这一点，尽量吸收台、港、澳民商法中的某些因素，为以后“法律的统一”(如林咏荣教授说的)奠定基础。
德国在政治统一、建立帝国之前，先取得商法的统一，又先取得票据法的统一。这个过程，值得我们借鉴。
四
每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况(国情)的关系。法国民法典的制定者以大刀阔斧的手段廓清旧社会的一切，但是在婚姻制度上仍从革命后的法令退后了一些。德国民法典的立法者没有法国立法者那样的精神，却面对着更为复杂的国情。德国民法典在不少地方显现出“顺应”国情的情形，最突出的是在婚姻方面对教会的态度(第1588条)。德国民法典在施行法里保留了一些封建的物权制度，也属于这种情况。
这种情况，到了如同日本、中国这样的国家，就成为法律移植问题。日本在维新时大规模地移植外国法律曾经引起了“法典论争”，反对者提出了“民法出而忠孝亡”的尖锐口号。中国在二十年代引进外国法律制定民法时，虽然没有遇到如此强烈的反对，但是批评的声音一直延续到几十年之后。（5）
我国这几年在法学界一直在讨论“法律移植、”“法律本土化”、“法律与国情”等问题。在立法中，这些问题也不时出现。最近修改婚姻法的讨论中，法律与道德(特别是涉及国情的)的问题尤为引人注目。
我国近百年来一直在“移植”外国法律，特别是移植德国的民法。现在要制定民法典，必然地还是要移植德国民法。在纪念德国民法百周年之际，我们不免要追根究底地向自己提出，德国民法有那么高的价值，值得我们上百年来一直向它学习吗?近百年来我们学习德国民法得到了什么成果，得到了什么好处。
最近我国民法学界热烈地讨论物权行为的无因性问题。这是一个直接涉及德国民法的问题。在制定民国民法时，当时的立法者将德国民法中这一具有特色的制度移植过来，可以说主要是认为，德国法中的多半是好的。他们对于德国法中的东西不加怀疑。也可以说，他们只是从“理论”方面去建立对德国民法的“信仰”。那时我国的一些法学家对德国民法几乎都抱这样一种态度。今天我们不应该责难他们。既然我们承认人家比我们“先进”，就该学习先进。(想一想五十年代我们对“苏联老大哥”的态度吧!)
现在不同了。我们对德国民法中的规定，敢于怀疑，敢于自己来定取舍，因而出现了要不要采用物权行为无因性理论的讨论。这种讨论无疑对我们大有好处。通过讨论，我们加深了对德国民法的研究，加深了对自己国情的研究，通过讨论，如果我们决定仍旧把这个理论和制度移植过来，那将是一种完全“自觉”的移植，更高一层的移植。如果我们决定不移植，那就是完全自主地建立自己的理论。总之，我们要比我们的先人们前进一大步。
在讨论我们的民法典时，还展开了对德国民法的五编制的取舍的争论。从毫不犹豫地采用五编制到怀疑五编制，到改造五编制，这个过程也是对德国民法更深入研究的过程。
还有一种意见，要用英美法的“财产法——合同法——侵权行为法”的体系代替德国民法的“物权法——债权法”体系。这也就需要我们对德国民法作更深入的研究。
在纪念德国民法百周年之际，结合我们制定民法典的问题来更深入地研究德国民法典，对德国民法典再评价。这个工作的意义是很深远的。
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注释：
（1）梅仲协：《民法要义•初版序》，中国政法大学出版社1998年版。
（2）吴经熊在“新民法与民族主义”文中语。转引自张镜影文，见《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社，1997年，页307
（3）见氏著《香港合同法》，香港中文大学出版社，1992年，页18。
（4）载《法令月刊》，第44卷第6期，1993年。
（5）参见张镜影：“现行民法与中华文化之枘凿”，载《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社，1977年。
文章来源：《中外法学》，2001年第1期