消除五彩泡沫 还伊本来面目——关于知识产权保护及相关问题的思考
——关于知识产权保护及相关问题的思考
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近年来，知识产权案件原告人漫天要价的现象已经成为许多媒体炒作的一大"景观"，并给个别法院与法官提供了一个又一个审理"第一大案"的机会。文人，尤其是小有名气的文人及名人之后涉案更是媒体紧抓不放的热点。一时间，知识产权侵权天价索赔、名人打官司、媒体成被告等字眼几乎成了最热门的话题。
由于媒体的广泛宣传，"泡沫经济"、"互联网泡沫"等术语已经家喻户晓。为了表达本人对于知识产权领域一些不正常现象的感受，不妨在此也借用一下"泡沫"这个词。我认为，中国的知识产权保护已经在一定程度上形成"泡沫"现象，而且发展到了明显不利于知识产权及相关法律制度正常运作的程度。
一、关于知识产权案件的"天价"索赔
如今，以"千万"为单位的知识产权案件不再能够吸引人们的注意力，因为赔偿请求额过亿的案件也并不鲜见。可喜的是，大多数天价索赔的诉讼请求都没有得到法院的支持。这说明，在知识产权泡沫被越吹越大的同时，大多数法官都保持了相当清醒的头脑。
尽管在知识产权审判实践中，法院首先确立了须依侵权人的侵权所得认定损害赔偿额的原则，但在依此原则认定赔偿额时，权利人必须能够证明侵权人因为侵犯其知识产权而实际获得的利益。而且事实上，权利人一般情况下是不可能获得此项证据的。另外，即使权利人能够得到侵权人在侵权期间收益的证据资料，其也不可能证明这些收益都是因为侵犯其知识产权所获得的结果。更重要的是，任何商业利益的获得都必然是多种要素共同作用的结果。如果仅仅因为一个侵犯了他人的知识产权就将其经营所得的全部收益或者通过主观判断认定其中的一部分为"侵权所得"，将在社会上造成比侵犯知识产权更加严重的不公平。
因此，如同其他损害赔偿案件一样，侵犯知识产权的损害赔偿首先是对侵权行为造成的损害后果的"补偿"。在此前提下，实际的诉讼请求额还必须是一个大多数不相干的社会公众可以理解，而且被指控的侵权者可以承受的量。虽然我们也不反对某些情况下通过赔偿判决使恶意的侵权行为人破产的做法，但如果所有的知识产权损害赔偿都是使所有被告倾家荡产，那么在我看来，这样的法律制度将成为一个国家、一个社会的噩梦，而不可能成为促进经济与社会发展的动力。
二、关于诉讼与"炒作"
合理地说，因知识产权受到侵害而起诉是法律赋予权利人的一项最恰当不过的选择，因而不但无可指责，而且还应当受到肯定与赞赏。但我们不能不承认，有些知识产权案件无论如何都掩饰不住"炒作"的成分。实际上，绝大多数天价索赔的知识产权案件都是出于炒作的考虑而提起的。这些案件的原告自始就清楚地知道，其诉讼请求不可能得到法院的支持，但"醉翁之意不在酒"。在一些人看来，只要法院能够立案，所有天价索赔的案件都必然会产生新闻效应。不论是原告自身，还是代理原告提起这类诉讼的代理人，都会因此而出名。而我却深信，通过此等渠道获得的名声与影响即使不是坏的，也不可能保持得太长久。归根结底，一个人作出的实实在在的成绩才是使其能够在社会上立足的保证。
三、关于媒体的地位
新闻媒体变成作为一种大众化的传播手段，其所引发与反映的已不仅仅是"学术"问题，更多的则是相关法律主体社会评价的变化及由此带来的权益冲突。新闻媒体的"监督"职能所针对的对象应当是公权力机关及公众人物，"监督"的事项应当是可能影响公众利益且公众有权过问的事项。对于本质上属于隐私或商业秘密的任何事项，其不但没有监督与批评权，而且任何意义的"过问"都有可能导致对他人权利的侵害。
当然，媒体的中立并不妨碍其刊载带有明显意见倾向性的第三方供稿。但对于涉及民事争议且明显支持一方当事人的第三方供稿，媒体在决定登载时，不应再加以评论，更不能添油加醋任意发挥。此外，当有支持另一方当事人意见的供稿时，媒体亦应给予登载。
四、关于对侵权人的"评价"
十年前，街上流行揭露本民族丑陋或曰劣根性的著述，但我一直没有读过柏杨写的《丑陋的中国人》，不知其中揭露的中国人的丑陋是否包括了"痛打落水狗"的精神，但至少在20年前，当我在中关村第一次看到北京人争先恐后地打小偷时，我就深切地认识到了这种行为的丑陋性，而且直到今天，我依然认为这种行为远比偷别人东西更丑陋。
在文人圈里，真正动手动脚去打落魄者的也不是没有过，但现在应该见不到了。但与此种行为相似的则是对那些被依照法律程序认定为"坏人"的人加以口诛笔伐，而且恨不能将其打翻在地，再踏上一只脚的做法。我们不反对且倡导是非分明的处世原则，但这并不等于鼓励人们在与自己利益无关的情况下随意贬低与诋毁他人，即使这个人违反了法律。当然，在相对人的行为已经实际损害了本人利益的情况下，公开对相对人提出批评甚至发表有损于相对人人格形象的言论，只要不构成"捏造"事实、恶意诽谤与污辱，也应当是可以理解和容许的。
实际上，侵犯他人知识产权只是承担"民事责任"，并在某些情况下可能构成犯罪的基础，但并不意味着行为人的人格在法律上的降低，更不会赋予社会公众随意贬低该人的任何权利。对于此种行为，法律规定的救济就是行为应当承担的法律后果。除此之外，该行为人不应再承受来自任何机构、组织和个人的额外"惩罚"。有鉴于此，作为一个普通学者，我宁愿选择直言揭露那些尚未被依法认定的不良现象，而不主张去给那些已经依法承受了某种惩罚的人雪上加霜，行落井下石之举。
（本文发表于法制日报）
由于媒体的广泛宣传，"泡沫经济"、"互联网泡沫"等术语已经家喻户晓。为了表达本人对于知识产权领域一些不正常现象的感受，不妨在此也借用一下"泡沫"这个词。我认为，中国的知识产权保护已经在一定程度上形成"泡沫"现象，而且发展到了明显不利于知识产权及相关法律制度正常运作的程度。
一、关于知识产权案件的"天价"索赔
如今，以"千万"为单位的知识产权案件不再能够吸引人们的注意力，因为赔偿请求额过亿的案件也并不鲜见。可喜的是，大多数天价索赔的诉讼请求都没有得到法院的支持。这说明，在知识产权泡沫被越吹越大的同时，大多数法官都保持了相当清醒的头脑。
尽管在知识产权审判实践中，法院首先确立了须依侵权人的侵权所得认定损害赔偿额的原则，但在依此原则认定赔偿额时，权利人必须能够证明侵权人因为侵犯其知识产权而实际获得的利益。而且事实上，权利人一般情况下是不可能获得此项证据的。另外，即使权利人能够得到侵权人在侵权期间收益的证据资料，其也不可能证明这些收益都是因为侵犯其知识产权所获得的结果。更重要的是，任何商业利益的获得都必然是多种要素共同作用的结果。如果仅仅因为一个侵犯了他人的知识产权就将其经营所得的全部收益或者通过主观判断认定其中的一部分为"侵权所得"，将在社会上造成比侵犯知识产权更加严重的不公平。
因此，如同其他损害赔偿案件一样，侵犯知识产权的损害赔偿首先是对侵权行为造成的损害后果的"补偿"。在此前提下，实际的诉讼请求额还必须是一个大多数不相干的社会公众可以理解，而且被指控的侵权者可以承受的量。虽然我们也不反对某些情况下通过赔偿判决使恶意的侵权行为人破产的做法，但如果所有的知识产权损害赔偿都是使所有被告倾家荡产，那么在我看来，这样的法律制度将成为一个国家、一个社会的噩梦，而不可能成为促进经济与社会发展的动力。
二、关于诉讼与"炒作"
合理地说，因知识产权受到侵害而起诉是法律赋予权利人的一项最恰当不过的选择，因而不但无可指责，而且还应当受到肯定与赞赏。但我们不能不承认，有些知识产权案件无论如何都掩饰不住"炒作"的成分。实际上，绝大多数天价索赔的知识产权案件都是出于炒作的考虑而提起的。这些案件的原告自始就清楚地知道，其诉讼请求不可能得到法院的支持，但"醉翁之意不在酒"。在一些人看来，只要法院能够立案，所有天价索赔的案件都必然会产生新闻效应。不论是原告自身，还是代理原告提起这类诉讼的代理人，都会因此而出名。而我却深信，通过此等渠道获得的名声与影响即使不是坏的，也不可能保持得太长久。归根结底，一个人作出的实实在在的成绩才是使其能够在社会上立足的保证。
三、关于媒体的地位
新闻媒体变成作为一种大众化的传播手段，其所引发与反映的已不仅仅是"学术"问题，更多的则是相关法律主体社会评价的变化及由此带来的权益冲突。新闻媒体的"监督"职能所针对的对象应当是公权力机关及公众人物，"监督"的事项应当是可能影响公众利益且公众有权过问的事项。对于本质上属于隐私或商业秘密的任何事项，其不但没有监督与批评权，而且任何意义的"过问"都有可能导致对他人权利的侵害。
当然，媒体的中立并不妨碍其刊载带有明显意见倾向性的第三方供稿。但对于涉及民事争议且明显支持一方当事人的第三方供稿，媒体在决定登载时，不应再加以评论，更不能添油加醋任意发挥。此外，当有支持另一方当事人意见的供稿时，媒体亦应给予登载。
四、关于对侵权人的"评价"
十年前，街上流行揭露本民族丑陋或曰劣根性的著述，但我一直没有读过柏杨写的《丑陋的中国人》，不知其中揭露的中国人的丑陋是否包括了"痛打落水狗"的精神，但至少在20年前，当我在中关村第一次看到北京人争先恐后地打小偷时，我就深切地认识到了这种行为的丑陋性，而且直到今天，我依然认为这种行为远比偷别人东西更丑陋。
在文人圈里，真正动手动脚去打落魄者的也不是没有过，但现在应该见不到了。但与此种行为相似的则是对那些被依照法律程序认定为"坏人"的人加以口诛笔伐，而且恨不能将其打翻在地，再踏上一只脚的做法。我们不反对且倡导是非分明的处世原则，但这并不等于鼓励人们在与自己利益无关的情况下随意贬低与诋毁他人，即使这个人违反了法律。当然，在相对人的行为已经实际损害了本人利益的情况下，公开对相对人提出批评甚至发表有损于相对人人格形象的言论，只要不构成"捏造"事实、恶意诽谤与污辱，也应当是可以理解和容许的。
实际上，侵犯他人知识产权只是承担"民事责任"，并在某些情况下可能构成犯罪的基础，但并不意味着行为人的人格在法律上的降低，更不会赋予社会公众随意贬低该人的任何权利。对于此种行为，法律规定的救济就是行为应当承担的法律后果。除此之外，该行为人不应再承受来自任何机构、组织和个人的额外"惩罚"。有鉴于此，作为一个普通学者，我宁愿选择直言揭露那些尚未被依法认定的不良现象，而不主张去给那些已经依法承受了某种惩罚的人雪上加霜，行落井下石之举。
（本文发表于法制日报）