一、事实认定的标准与规则

    标准和规则是法的系统中最重要的两个要素。[1]尽管规则怀疑主义已经对有关规则确定性的信念提出了非常具有颠覆性的批判，但应当承认的是，一般而言，规则的适用在确定性方面确实能够给人比标准更大的安全感。比如，要在个案中适用“杀人偿命”这样一条最简单的规则，只需要查明被告人是否实施了杀人行为，然后再进行一个以该规则为大前提，以查明的案件事实为小前提的三段论推理，便可以顺利得出是否应当让被告人偿命的结论。但是，社会生活太过纷繁复杂，法律无法在任何问题上都以这种具有相对确定性的规则加以规范，而不得不设置一些看上去弹性相当大的标准来实现规范的目的。比如，要确定一个因自己的过失行为造成危害后果的人是否构成过失犯罪，首先就要看在当时情况下，这个人是否应当预见到可能发生危害结果。在这里，法律没有设置具体的规则，而仅仅提供了一个标准，由法官根据案件的具体情况来认定是否达到了这一标准。标准的适用要更大地依赖于法官自由裁量权，因此其确定性往往为人诟病；但是标准在灵活性上的优势，又可以弥补规则实现实质正义方面的某些先天不足，从而防止法治的形式主义沦落为罔顾情理的“规则拜物教”。
    在运用证据认定案件事实的问题上，至少大陆法系国家明显经历了一个由规则的规范向标准的规范转变的过程。在其历史上盛行一时的法定证据制度便是规则规范的典型形式。法定证据制度的一般规则是，当法官取得被告人承认犯罪的口供，或者两名目击证人彼此一致的证言时，就应当认定被告人有罪。法官认定案件事实必须遵循这一规则，将其作为三段论推理的大前提，并以自己掌握的证据情况作为小前提，从而得出最终结论。
    现在人们能够一眼看出法定证据制度的规则过于机械、僵化的弊端，它很难实现正确认定案件事实的目的。但是在另一方面，法定证据制度也具有规则本身的优点，那就是它具有非常大的确定性，能够防止法官任意裁判。当时欧洲大陆国家之所以确立这样一种规则，也正是看中了它在保障确定性方面的优点。法定证据制度之形成正值欧洲各国的神明裁判渐趋衰微，纠问式审判模式在世俗法庭普遍确立的时期。对于那些取代了神的位置，在审判中负责认定案件事实的法官，人们很自然地会提出这样一个问题：“凭什么让我们接受你的判决结果？”因为法官也是普通人，不具有神明的超人力量，因此他们对于案件事实的看法并不比其他人高明。为了应对这样的质疑，国家便通过确立法定证据制度，用规则的形式直接规范案件事实的认定过程。[2]法定证据制度以规则的确定性转移了法官的责任，并为案件事实的认定结果提供了正当性基础。法定证据制度之下的法官在事实认定问题上也由此成为纯粹的“自动售货机”。
    随着资产阶级革命的胜利，法定证据制度在欧洲被废除，取而代之的是自由心证原则，即由法官自由判断证据的证明力，认定案件事实。自从大陆法系国家正式确立自由心证原则以来，标准就取代了规则成为在案件事实认定问题上最重要的规范方式。无论是法官的“内心确信”，还是普通法系国家由来已久的“排除合理怀疑”，甚至包括我国所谓的“事实清楚，证据确实充分”，都只是一个判断的标准而非确定性规则。法定证据制度的消亡表明，由于个案的具体情况具有复杂性和多样性的特点，在运用证据认定案件事实的问题上，规则这种形式根本无法满足实际的需要，而不得不让位于更具有灵活性的证明标准。[3]
    

二、依据标准的裁判如何实现确定性？

    在事实认定问题上，规则被统统取消之后，规则所具有的确定性优势也被同时舍弃掉了。那么，依据证明标准做出的裁判又是如何能够实现法律所要求的确定性的呢？我们凭什么说那些性情各异的法官或陪审员对案件事实的看法不仅仅是他们的个人意见，同时还是一个应当被社会接受的最终结论呢？这个在神明裁判废除之后曾经出现过的问题难免会再一次被提出。但这时，知识论上的研究成果已经能够对这一问题做出比较令人满意的解答。
    被尊为经验主义哲学鼻祖的洛克对于近代以来证据法的发展产生过重要影响。他在其代表作《人类理智论》中指出，在认识的程度问题上，存在着一种人们普遍同意的最高的可能性程度，这种可能性接近于确定性。只要有足够的证据，任何一个有正常理智的人都能够获得这种程度的认识。[4]洛克的理论被法学家拿来用于证据法学研究，并对普通法系“排除合理怀疑”标准的最终确立起到了理论基础的作用。就像公平、合理、适当等等这些在法律中经常出现的标准一样，根据一定的证据，人们也可以在就案件事实可能性的认识上达到大体的一致。因此以一个表述方式恰当的证明标准来规范裁判者的事实认定活动是可行的，当初那种曾导致法定证据制度出现的担心显得有些过虑了。
    洛克对证据法的影响不仅限于普通法系，而且经由伏尔泰等欧洲著名思想家的传播，[5]对大陆法系的法律制度也产生了革命性影响。如今在大陆法系的法律发展史上，自由心证原则取代法定证据制度已经被称为其证据法的一场革命。从当时相关的法学论著中，我们可以看到这场革命背后的知识论基础。比如，罗伯斯庇尔在谈到陪审法庭的设立时指出：“在法律复杂的地方，应用法律较为困难；但是判定事实是否存在的困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围；借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必须的能力也是相同的。无论你们如何增加法律、法典、决议和买卖契约的解释员的人数，像是否有过买卖，你是不是买主这样一些事实问题，是不会因此而变得较为复杂的。无论你们如何挖空心思想出各种困难的事例，我既不能同意它们的识别能力与某种方式或某种职业有关，也不同意这种能力是超过有理智的人，甚至于受社会信任来承担这种责任的有识之士的理解力的。”[6]
    总之，任何一个理智正常的人都具有与生俱来的共同的认识能力，他们根据同样的证据，能够对案件事实做出大体一致的结论。因此法律通过设立一个概括性的证明标准来规范案件事实之认定这样一个复杂的问题，不仅不会损害法律适用的确定性，同时还会使其适用结果比一系列规则来得更为合理。正如波斯纳指出的：“那些抓住了普通人的直觉并因此而很容易了解的……标准，同涵盖同一领域的精确但技术化的、非直觉可把握的规则相比起来，前者也许会产生更大程度的法律确定性。”[7]而“排除合理怀疑”、“内心确信”等就属于这样的一种可以使事实认定结果更为确定的标准。
    必须指出的是，通过证明标准达到事实认定结果的确定性必须满足的另外一个前提条件是裁判者必须公正，单纯的一个法律标准并不足以防止法官故意枉法裁判。现代法治国家普遍奉行以公开、中立、参与等为要素的公正程序以实现这一条件。对于这个问题，本文不再展开论述。[8]
    

三、证明标准的法律功能

    当前我国学界关于证明标准的研究常常还在纠缠于法律真实与客观真实这两个概念的争论。不少人甚至认为二者的区别仅仅在于法律真实的可靠性低于客观真实，因此法律真实不可取。其实，将二者简单地做这种可靠性上的比较是犯了一个“关公战秦琼”式的错误，法律真实与客观真实原本就并非同一平台上的概念，不能直接比较其可靠性；所谓“排除合理怀疑”是百分之九十，客观真实是百分之百的说法，也只是一个简单的比喻而已，将其拿来作为理论研究的依据显然不妥当。
    实际上，之所以将诉讼中所认定案件事实的性质称为法律真实，是因为这些事实结论是在一系列法律规范的调整之下形成的，而非一般意义上认识活动的结果。这些调整事实认定过程的法律规范主要包括证明对象、证明责任、证据能力等等，证明标准也是其中的一项重要内容。而且上述各种规范的制定并非完全基于正确认定案件事实方面的考虑，同时还要发挥作为法律规范的其他诸多功能。[9] 就证明标准而言，它所要承担的法律功能主要包括以下几个方面。第一，为裁判者认定案件事实提供依据。第二，为判决结果提供正当性基础。第三，实现诉讼中的利益权衡。
    

1．证明标准是裁判者认定案件事实的依据

    从一般认识活动的角度来讲，人类对客观世界的认识是永远也无法达到绝对真实这个想象中的至高点的，因此，抛开一定的参照物去谈论真实与否没有任何意义。就仿佛时空的概念原本无所谓有无所谓无，只是在人类发明了钟表、标尺等等这些测量时间与空间的工具之后，才使得诸如早晚、前后、高低之类的概念有了存在的价值。证明标准就是裁判者在诉讼中使用的一把标尺，他为裁判者认定案件事实提供了依据。这个问题包含以下两层含义。
    第一，证明标准将诉讼中对案件事实的认识活动限制在一定的限度之内，裁判者在达到证明标准所要求的程度之后，就可以终止诉讼，做出最终的判决。可以想象，如果法律没有给出这样一个标准，任何一个案件的审理都将无休止地进行下去，因为裁判者在任何时候对案件事实做出的裁决都有可能招致合理、或是尽管不大合理但在理论上依然成立的质疑。
    第二，证明标准是裁判者必须遵守的规范。一方面，当裁判者认为当事人对案件事实的证明已经达到了法律规定的证明标准时，必须做出相应的事实认定，否则对于该方当事人来讲是不公平的；另一方面，如果裁判者认为法定的证明标准尚未达到，就不得认定相关的事实，否则又会对对方当事人产生不公。比如，被以故意杀人罪起诉的被告人，如果主张自己的行为属于正当防卫，并提出了相关证据的话，那么，一旦法官认为被告人的证明达到了法律要求的“优势证明”程度时，就必须认定正当防卫的主张成立，并要求控方举证反驳；反之，则不得认定该主张成立，被告人也不得卸除证明责任。总之，在事实认定的问题上，法律既不欢迎过分谨慎的裁判者也不欢迎过于草率的裁判者；证明标准也无所谓诉讼中认定事实的最低标准或最高标准，而是唯一标准。因为在诉讼中认定事实并不是一种个人的认识活动，而是在控辩裁三方主体之间以说服与被说服的证明方式开展的活动，如果裁判者在任何一个问题上表现出超过或是低于法律要求的谨慎程度，都将对其中一方当事人造成不公。
    

2．证明标准为判决结果提供正当性基础

    诉讼中对案件事实做出的结论必须具有足够的正当性基础，否则没有理由要求人们接受这一结论。证明标准在很大程度上便承担了这样一种为判决结果提供正当性基础的功能。为了说明这一问题，有必要首先看一下其他几种使判决结果正当化的机制。
    第一种是人类社会早期普遍存在的神明裁判，即借助于信仰中神的力量，以水审、火审、宣誓等形式认定案件事实的制度。由于有人们虔诚的信仰做支撑，神明裁判的正当性是毋庸置疑的，当时谁也不会怀疑神的裁判是最正确、最公正的。另一种正当化机制是前文提到的法定证据制度。法定证据制度使判决结果的正当性完全建立在法律的权威之上，从而排除了被认为极端不确定的法官的自由意志。这样一种制度背后隐藏的是自中世纪到文艺复兴时期非常盛行的崇敬权威的习惯。[10]在当时的人们看来，法律的权威比起法官个人的判断具有更大的正当性。第三种正当化机制是包括我国在内的社会主义国家奉行的客观真实理论。根据这种理论，法官判决之所以应当被接受，是因为这个判决在客观上是真实的。客观真实理论一方面以辩证唯物主义认识论为基础，认为人能够而且应当正确认识客观世界；另一方面，又认为法律仅仅是一种阶级统治的工具，它并不足以为判决提供足够的正当性基础。因此只有客观真实才能作为要求人们接受法院判决的唯一正当理由。
    在现代法治国家，法律制度的正当性应当来源于形式正义与实质正义的统一，而上述三种机制在这两个方面都存在致命的弱点。神明裁判在其信仰基础消失之后，已经被认为是一种荒唐的做法。它所产生那种纯粹偶然性的结果既谈不上真实也无所谓确定。法定证据制度尽管会产生确定性的判决结果，但是这种极端形式主义化的做法又无法保障实质正义的实现。至于在我国已经饱受批评的客观真实标准则是以实现绝对的实质正义为标榜，且不说那种绝对的客观真实是无法达到的，这个标准的适用首先就排除了形式正义实现的可能性。
    相比较而言，以证明标准来规范裁判者的事实认定活动，是目前为止最符合正当性要求的做法。首先，证明标准的设立意味着所谓绝对的客观真实问题已经被交还给了上帝，法律只关心那些能够为人的认识能力所把握的内容，从而满足了形式正义在终局性方面的要求。其次，知识论所揭示的人类共同的认识能力又表明，依据证明标准做出的判决不仅仅是裁判者个人意志的表达，而是绝大多数具有正常理智的人都会认同，并且具备相当程度的确定性的结论。第三，由于证明标准采用的是标准而非规则的形式，它的适用具有很大的灵活性，从而比较恰当地满足了实现实质正义的要求。正是证明标准在上述三个方面的特点使它可以承担为判决结果提供正当性基础的法律功能。
    

3．证明标准在诉讼中的利益权衡功能

    利益权衡是法律必须永远面对的一个问题，证明标准恰恰是一种在诉讼中进行利益权衡的重要机制。证明标准从内容上看表现为各种可能性（或者说法律真实性）的程度。法律通过对不同问题设置不同的证明标准，可以解决诉讼中遇到的一系列利益权衡问题。总体而言，证明标准越低，证明的成本就越小，这便意味着该项证明活动所指向的利益也就具有相对更大的优先权；反之，证明标准越高，证明的成本就越大，同时该项证明活动所指向之利益的优先权相对就越小。
    第一，在定罪的问题上，无辜的人不受刑罚处罚的利益与国家惩罚犯罪的利益之间发生了冲突。根据无罪推定原则，被告人在刑事诉讼中不承担证明自己无罪的责任，也就是说，被告人在自己无罪这个问题上所要达到的证明标准为零，而控方要证明被告人有罪必须达到最高的证明标准（姑且说是百分之九十）。这意味着保护无辜的人不受刑罚处罚是刑事诉讼中受到最为优先保护的利益，它相对于国家惩罚犯罪的利益来讲，优先权是最大的。
    第二，在对被告人适用强制措施的问题上，控方的利益在于要对可能发生的危害性行为进行调查，与之相对的则是犯罪嫌疑人作为普通公民应当享有的，人身自由、人格尊严、财产等不受侵犯的利益。由于强制措施对个人利益造成的损害远远轻于刑罚处罚，因此，尽管在这个问题上被告人仍然无须承担证明责任（证明标准仍然为零），但控方所要达到的证明标准相对于定罪而言，要低了很多。可见，法律通过不同的证明标准，在这个问题上对相互冲突的利益做出了新的权衡。控方的证明标准被降低，意味着辩方利益在这里要做出相当程度的让步。而且，由于刑事诉讼中存在的强制措施不止一种，不同种类的强制措施对犯罪嫌疑人利益损害的程度是不同的，因此随着强制措施严厉程度的不同，控方的证明标准也要有相应的变化。所谓强制措施的成比例原则，如果换算成证据法学上的语言，无非是强制措施与证明标准相适应的原则，即控方能够达到怎样的证明标准就适用何种强制措施。
    第三，在具体事实的证明过程中，如果被告人提出诸如正当防卫、紧急避险等积极性抗辩[11]，由于此时辩方意图在于形成一个新的争点，因此要对该事实承担一定的证明责任。那么，法律为被告人在这些问题上设定的证明标准，也必然是对相关利益进行权衡的结果。一般而言被告人证明积极抗辩事由存在的标准要大大低于控方证明该事由不存在的标准，这意味着，在这些问题上法律仍然倾向于优先保护被告人的利益，尽管这种倾向性比起在其他事实问题上的表现要小得多。
    总之，证明标准在诉讼中发挥着非常重要的利益权衡的功能，正是这种利益权衡的功能，才使诉讼在无法获得绝对的客观真实的情况下，还能够正当、有序地进行下去。
    

四、证明标准的层次

    证明标准所承担的利益权衡功能要求它必须是有层次、有体系的。因为在诉讼中需要进行利益权衡的问题多种多样，所以证明标准也不可能单一化。证明标准的层次或体系就表现为法律对所有利益进行权衡之后列出的一个价目表，说得更形象点儿，承担证明责任的一方当事人要想获得相关的利益，就必须按照证明标准确定的价格提供证明。
    需要指出的一点是，由于普通法系采取严格的当事人主义审判模式，其证明标准的层次更为细致和严格，几乎对双方当事人在任何一个问题上的证明，都有法律的明码标价。[12]而大陆法系国家刑事诉讼采取职权主义模式，特别是案件事实的证明除了由双方当事人举证之外，法庭也有权利调查取证，因此其证明标准的体系就比普通法系略显粗糙，[13]在很多问题上不得不以法官“议价”的方式来决定当事人是否完成了证明。至于我国这种“超职权主义”的刑事诉讼模式，证明标准更是谈不上任何体系，被一个所谓的“事实清楚、证据确实充分”的标准贯穿了整个刑事诉讼过程的始终。可见，证明标准的多层次化——或者说体系化——是与诉讼的当事人主义程度相适应的，当事人主义的程度越高，对证明标准层次化、体系化程度的要求也就越高。
    既然证明标准的确立是诉讼中利益权衡的结果，那么，利益权衡所要考虑的各种因素就决定了证明标准的不同层次。从最一般的意义上来讲，在建构证明标准的层次时，以下几个因素是必须考虑的。
    

1．不同主体的举证能力

    在举证的能力上具有明显优势的一方，法律要求其达到更高的证明标准是合理的。刑事诉讼中作为国家利益之代表的控方，拥有强大的人力、物力资源，相对于被告人来讲，是天然的强势一方，因此法律对控方设定的证明标准往往要高于辩方。即使是在上文提到的某些积极抗辩的情况下，由于辩方举证能力不如控方，因此法律也仅仅是要求其证明达到一个较低的标准，足以形成一个争点（issue）即可，而控方若想驳倒辩方的这一主张则必须满足更高的证明标准。这样既可以提高证明的质量，又保持了诉讼格局的大致平衡。
     
    

2．相关利益的重要性

    从刑事诉讼启动到最终的定罪量刑，被告人利益遭受的威胁是一个由小到大逐步增强的过程，因此，作为证明责任的主要承担者，控方所要达到的证明标准也会经历一个由低到高的变化。从侦查开始到适用强制措施，再到正式起诉和最终定罪，证明标准不断递增。这并非因为对案件事实的认识程度会自动增强，而是因为控方必须满足法律对他提出的要求。在控方眼里，刑事诉讼仿佛一场跨栏赛跑，他必须越过一个又一个逐渐升高的栏杆。
    另外，诉讼中涉及到的各种具体事问题实，对当事人利益的影响各不相同，因此，法律要求的证明标准也存在相应的差异。某一事实对当事人的利益影响越大，法律要求的证明标准也就越高。比如，大陆法系虽然不存在如同普通法系那样形象而又细致的证明标准，但其证据法上由来已久的“证明”和“释明”两个概念的区分在事实上起到了同样的作用。二者最关键的区别在于法官的“心证程度”不同，前者要高于后者。对于那些与犯罪构成密切相关的事实，控方要达到“证明”所要求的“心证程度”，而对于一些与犯罪构成关系不大，或者属于纯粹的程序问题的事实，则只需满足“释明”的“心证程度”。[14]
    

3．价值目标的实现

    在诉讼中证明案件事实并非一种纯粹的认识活动，它必然会涉及到一系列价值选择的问题。由于各国法律奉行的价值目标不尽相同，在某些问题上的证明标准也会存在差异。当前，在价值选择问题上最为敏感的部分莫过于诉讼程序的合法性。判断合法性在一个国家刑事诉讼中究竟居于怎样的地位，只需要看一看证明一个诉讼行为合法所需达到的证明标准即可。比如，当警察是否对被告人实施了刑讯逼供成为一个需要证明的问题时，如果法律要求控方以“排除合理怀疑”的标准证明不存在刑讯逼供的话，那就意味着审讯行为合法是该国刑事诉讼中的一个头等重要的问题；如果控方的证明标准被确定为“优势证明”，那么，合法审讯的重要程度便被降了一个档次；如果法律不仅不要求控方提供任何证明，反而要求辩方以较高的标准证明警察确实存在刑讯逼供行为，否则即视为该事实不存在的话，那只能说明审讯行为合法与否相对于诉讼的其他目的而言，只是一个无足轻重的问题而已。可见，为了在诉讼的各项价值目标之间进行选择，证明标准也会呈现出一个高低不同的体系。
    
    [2] See John H. Langbein : Torture and the Law of Proof , The University of Chicago Press , 1977 , p6-7.
    [3] 参见汪建成、孙远：《自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由》，载《证据学论坛》第1卷，2000年，中国检察出版社。
    [4] See Barbara J. Shapiro : “Beyond Reasonable Doubt” And “Probable Cause” Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidences , University of California Press ,1991 ,p8-9.
    [5] 伏尔泰是将英国思想传入法国的一个主要人物。参见罗素：《西方哲学史》（下卷），商务印书馆，1976年，第175页。
    [6] 罗伯斯比尔：《论革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆，1965年，第25-26页。
    [7] 波斯纳：《法律学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第61页。
    [8] 参见汪建成、孙远：《自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由》，载《证据学论坛》第1卷，2000年，中国检察出版社。
    [9] 比如，证明对象规范是对案件事实的裁剪，它根据法律要求的标准在案件事实的所有信息中挑选那些最为重要的部分作为必须证明的内容。证明责任规范规定了对于某个证明对象应当由谁提供证据来证明，如果他不能证明，则视为该事实不成立。证据能力规范则是对证明所依据的事实材料的限制。参见汪建成、孙远：“刑事证据立法方向的转变”，载《法学研究》2003年第5期。
    [10] 罗素：《西方哲学史》（下卷），商务印书馆，1976年，第7页。
    [11] 积极性抗辩（affirmative defense）是指对于一项刑事指控超出仅仅是否认的一种回应，最常见的积极抗辩包括精神异常、紧急避险、受到胁迫、官方诱骗以及正当防卫等。提出积极抗辩并不妨碍检察官证明被告有罪的责任。但与此同时，由于积极抗辩对一桩案件带来了新的问题，因而辩方便承担了对于积极抗辩中所含事项的举证责任。参见彼得?G?伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社，1998年，第140页。
    [12] 英美的证明标准是由若干相互递增的证明标准结合的一个体系，由9个等级组成：1、绝对的确定性——任何法律目的均不作此要求；2、排除合理怀疑——刑事案件中为有罪认定所必需；3、明晰且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回；4、优势证明——适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩；5、可成立的理由——适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民逮捕的执行；6、合理相信——适用于“阻截和搜身”；7、有合理怀疑——无罪双方被告人的充足理由；8、怀疑——适用于调查的开始；9、没有信息——对任何法律目的均不充分。参见龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。
    [13] 比如德国刑事诉讼法只是对开始侦查、采取强制措施、决定起诉、是否有罪这几个刑事诉讼中最为重要的问题，规定了相关的证明标准。参见德国刑事诉讼法第112条、152条、203条、261条。
    [14] 参见周叔厚：《证据法论》，国际文化事业有限公司1989年版，第15-17页。