近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自１９９８年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。２０００年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”，集中研究相关的问题。至２００３年７月，该委员会已经召开过５次正式的会议，第６次会议也将于２００４年３月召开。
    保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。（出于叙述与理解的方便，我们不妨将传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源统称为“传统资源”。）
    从一定意义上讲，保护传统资源的目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。
    在知识产权领域占据绝对优势的发达国家之所以同意参与相关问题的研讨，关键原因在于其已经清楚地认识到，传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉；而过去一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。因此，在过去几年的讨论过程中，发达国家一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。基于这方面的考虑，发达国家坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。
    在这样一种国际背景下，研究传统资源保护就需要特别关注以下几个问题：
    
    保护传统资源，一为人类的可持续发展，二为弱者的利益分配
    
    从大的方面讲，保护传统资源，有利于作为创新基础与源泉的传统资源的保存与可持续的利用，进而有利于整个人类社会的生存与可持续发展。从小的方面讲，一个国家的少数民族及偏远地区的民众恰恰是传统资源的保有者与传承人；保护传统资源，有助于保护这些创新能力较弱，无法以现代科技和知识参与市场竞争的人群的利益，尽可能实现社会资源与利益的均衡分配，使全体社会成员都能从社会与经济发展中受益。
    中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。
    由此可知，加强传统资源保护立法及相应的宣传，对中国而言更具重要意义。
    
    用特别权利保护传统资源
    
    用何种模式保护传统资源，是国际社会至今未达成一致意见的话题。从已经形成的制度及纲领性文件中可以看出，“知识产权＋特别权利＋反不正当竞争”的综合保护模式将是未来的必然选择，其中“特别权利”机制有可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。
    所谓“特别权利（ｓｕｉ ｇｅｎｅｒｉｓ）”，指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式。这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权，从而使其可依法禁止其他人针对受保护的资源实施某些行为，或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时，权利人有权按照一定比例或方式获得利益。
    至少在涉及传统知识及传统文化表达问题时，发达国家已经明确表示了对授予相关资源以纯粹私权的反对意见。这表明，即使保护传统资源的法律制度能够最终建立起来，相关资源保有者也不可能通过私权机制完全阻止其他人对其拥有的传统资源的获取和利用，而只能阻止某些损害性的使用。但无论如何，这些资源保有者将有机会从资源利用者手中分享到合理的利益。这种利益分享机制将提高资源保有者进一步保护与传承相关传统资源的能力，从而真正实现传统资源的可持续利用。
    在特别权利机制建立起来之前，反不正当竞争法及现行知识产权法中的某些制度可被用来阻止或防止对传统资源的损害性使用。对传统资源的充分调查与合理归档则有助于知识产权授权机关对掠夺性权利申请的制止，如充分的遗传资源信息可以阻止某些人将早已存在的基因序列申请为专利；可靠的传统文化信息则可以阻止其他人将传统文化表达以个人创作的名义据为己有。
    
    传统资源的权益归谁所有
    
    传统资源的权益归谁所有，也是一个长期争论不休的话题。一些非洲国家已经通过立法宣布，传统资源的全部权益归属于国家。在一个相对较小且民族较单一的国家，这种由国家统一占有并支配传统资源权益的模式是适当的。
    但在如中国这样一个多民族、宽地域的国家，由一个统一的机构，尤其是政府机构占有并支配传统资源权益显然是不可行的，不利于唤起相关资源保有者保护并可持续利用传统资源的积极性。为此，我们建议按照民族＋地区的模式建立更加合理的利益归属分配机制，使利用传统资源获取的收益真正回归资源保有者及保有地，并被用于相关资源的保护与可持续利用活动。
    为了保证获取的利益不被非法使用，国家应制定相应的法律与监督机制，保护传统资源保有者主张相关利益的权利，同时监督并指导代表相关群体利益的民间机构对其收益的使用。
    
    传统资源不宜设定保护期
    
    之所以将传统资源作为一个特殊问题提出来，并研究建立特别保护制度，最重要的原因之一就是这些资源是基于某种传统的存在而保存下来，并对社会与经济发展具有长远的意义和价值的要素。在这种情况下，为传统资源的保护设定任何保护期是不合适的。
    
    利用传统资源获取知识产权后的利益分享
    
    利益分享机制的设计是国际社会在讨论传统资源保护问题过程中遇到的一个棘手问题。１９９２年签订的《生物多样性公约》首先确立了向发展中国家缔约方分配利益的原则，包括鼓励发展中国家参与相关技术的研究与应用，允许人作为资源提供国的发展国家从相关资源的开发和利用中获取利益，鼓励发达国家提供额外的财政资助，以帮助发展中国家保护及可持续利用生物多样性资源等。
    ２００１年签订的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》使这种利益分享机制进一步细化，成为一种包括信息交换、技术的获取与转让、能力建设及商业利益分享在内的综合利益分享机制。但是，该条约确立的利益分享机制是一种多边国际系统，而不是直接的收益回馈制度，即要求遗传资源的商业开发者得取其所获收益的一部分交存到多边系统中，同时鼓励商业开发者基于自愿原则将该多边系统捐款。多边系统则应本着重点支持发展中国家及经济转型国家能力建设的原则支配这笔资金。
    客观地说，《生物多样性公约》及《粮食和农业植物遗传资源国际条约》仅仅确立了利益分享的大原则，但并没有提供有效的利益分享制度设计，也没有充分反映传统资源保有者的切身利益。
    在下一步的国际讨论，以及中国自身制度建设过程中，我们必须找到一种能够使传统资源保有者与传承者直接获益的利益分享方式。
    这两个国际条约留给我们的启示是：必须创建一种类似于知识产权的准私权，赋予传统资源所有者在必要时禁止其他人获取并利用传统资源的权利，否则任何利益分享机制都不可能使传统资源保有者获得真正的好处。
    
    【背景链接】传统知识、民间文学艺术、遗传资源的渊源
    
    自２０世纪５０年代起，非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。
    从２０世纪６０年代末至８０年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。根据这些国家立法及国际条约的规定，民间文学艺术表达将被作为一个国家或民族的“文化遗产”、“传统遗产”或“公共文化资源”而加以保护。任何人欲使用此种财产时，必须支付费用。
    １９８２年６月２８日至７月２日，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议，通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》。
    ２０年过去了，《示范法条》并没有获得世界上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。与此同时，类似的新问题又被提了出来。遗传资源的利用与利益分享、传统知识的保护等，都可被视为民间文学艺术表达保护思想的延伸。
    １９９２年缔结的《生物多样性公约》是目前已经生效的有关生物资源可持续利用与保护的惟一一个国际法律文件。该公约第２条对１６个术语作出了明确的界定，从而为国际社会后来在相关领域的讨论奠定了基础，包括：生物多样性、生物资源、生态系统、遗传物质、遗传资源、原生境保护、非原生境保护、栖息地、驯化或栽培物种、原产中心、作物多样性中心。
    经过过去几年的工作，世界知识产权组织初步确定，在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、决窍与惯例，等。
    在过去几年的工作中，世界知识产权组织又对民间文学艺术的相关问题进行了广泛的研讨，并在这一过程中就以下几个相关的术语的含义达成了基本的共识：民间文学艺术、民间文学艺术表达、言语表达（包括民间传说、民间诗歌与谜语等）、音乐表达（以演唱或演奏的形式表现的民间音乐）、动作表达（民间舞蹈、民间游戏及各种艺术形式的民间仪式）、有形表达（包括绘画、雕刻、陶土艺术、玛赛克、木刻、金属制品、珠宝、框篮编、刺绣、纺织、制毯、装束、乐器、建筑）、手工艺品。