中国民法典立法中习惯法应有的位置
——以物权法立法为中心
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目 次
一、 问题的提起
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
（三） 流通法与归属法——法理念考察
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
（二） 关于典权的问题
（三） 关于农村土地承包的问题
（四） 关于让渡担保的问题
四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
（一） 新中国历史上的国家法与习惯法
（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）
（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）
五、 中国农村现存习惯法的实际情况
（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
（二） 现实社会中得到默认的习惯法
1、 山东周村和深圳模式——股份合作制
2、 河南南街村模式——共产主义小社区
3、 江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体
（三） 少数民族地区的习惯法
1、 在行政领域对习惯法的利用
2、 在裁判领域对习惯法的利用
3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法
六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语
（一） 中国物权法立法中习惯法的意义
1、 从日本民法的历史看习惯法的意义
2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义
3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义
（二） 对立法中几个问题的思考
1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思
2、 对法律稳定性的重新认识
3、 关于农村土地财产权的思考
（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法
一、 问题的提起
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
早在1994物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在物权法立法理论方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。
但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下，习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。
应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；[3]二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。
在日本，习惯法的一般定义是，“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。
在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。
在日本法上，作为习惯法的上位概念，实定法中主要有以下条文。
首先，在《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”。
其次，在日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”
根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：
① 前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；
② 前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；
③ 前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；
④ 前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。
通过上述考察，大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关系。但是，如果仅仅根据上述考察，在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义，也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定，并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想：
① 在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”。
② 在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”。
③ 习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
物权法定主义所体现的，是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是，近代法上物权法秩序的一个重要表现在于，从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护；而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护，所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法政策性考虑。
从日本的情况看，如果按照日本民法第175条的规定彻底贯彻物权法定主义，在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是，从日本的立法、学说和判例等法社会实践上看却并非如此。
第一，从上述列举的《法例》第2条和民法第92条，以及民法中——第263条（有共有性质）和294条（无共有性质）对“入会权”的规定，第277条在永佃权关系中优先适用习惯的规定，还有第219条关于水流变更权、第236条关于边界附近的建筑物、269条关于地上权的收取权和购买权等分别适用习惯——的其它各种规定看，日本在实定法立法之初就对习惯法表现出了一种宽容的态度。
第二，从习惯法上的温泉权[6]、流木权[7]、让渡担保权、以及林木的“明认方式”[8]等作为物权权利通过判例得以成立以及公示制度由此得到扩张等方面又可以看出，现实社会中存在的习惯法已经作为判例法得以确立。
第三，从源于习惯法的根抵押（基本等同于“最高额抵押”）、假登记担保[9]等制度的立法以及关于让渡担保的立法动向看，现代日本立法也显示了重视习惯法的姿态。
尤其是关于如何解释现行法承认习惯法上的物权，在日本民法学界有许多讨论。其中，尤其是对民法第175条和民事执行法第35条的解释耐人寻味。
首先是关于民法第175条的解释。对此，最早在学说和判例中基本是贯彻严格适用说，即在成文法规定的物权之外，不能承认任何权利具有物权效力。但是，由于社会和经济的发展，要求从法政策上修正这种严格适用说，于是，严格适用说开始向限定承认说——即对习惯法上的一部分带有物权性质权利，在满足一定要件的条件下承认其作为物权的效力，给予其同物权相同的法律保护——转变。[10]也就是说，日本民法第175条在今天，其意义应该理解为：首先是将当然地、概括性地赋予其物权效力的本来的物权限定在法定范围内，但这并不意味着完全禁止出于特殊考虑个别承认某种权利具有物权效力。[11]
其次是关于民事施行法第35条[12]的规定是否适用于民法施行之后发生的习惯法。有人认为，民事施行法第35条规定的所谓“尽管其发生于民法施行之前”，其意义在于“民法实施后也不例外”。[13]但与此相对，另有人认为，民事施行法，无论是对民法实施后新发生的习惯上的物权，还是对由于民法实施而一度失去物权效力的习惯法上的物权，是否需要在民法实施后重新承认其物权效力都没有做出任何规定。[14]笔者认为，在今天，这种关于民事施行法第35条对过去以及将来发生的习惯法或习惯上的物权权利是肯定还是否定的讨论并没有更重要的意义，毋宁说，最重要的应该是，在现实社会中，究竟应该根据何种标准承认习惯上的物权权利。其结论应该是：按照“成文法规定物权时的选择标准，即从该权利在社会和经济等方面所发挥职能的重要性方面考虑，判断其是否具有通过物权效力予以保护的价值。以此为标准，分别对习惯上权利进行实质性判断，从而得出结论。”[15]
仅以上述考察的日本法为例，物权法定主义在这个世界里已经得到了很大程度的缓和。而之所以能够实现这种缓和，其原因就在于社会上存在这样一种意识，即“不能容忍仅以物权法定主义简单地对长期习惯中得到普遍承认，而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定”。[16]
（三） 流通法与归属法——法理念考察
不论大陆法与英美法，也不论德国法与法国法等法系之间的关系，仅从民事法律的一般制度看，可以将法律分成财产法与身份法；在财产法中又可以分为财货的流通法和财货的归属法；进而还可以在归属法领域分为一般归属（一般物权变动）与特别归属（继承），乃至在使用收益（如，房物租赁、一般性承包经营等）功能上分为一般利用和特别利用（如，中国的农村土地承包）。将这种对法律关系的分类与物权法定主义结合起来进行分析，拟提出两点值得考虑的问题。其一，流通法需要共通性，尤其在今天的世界，国际性市场的形成和发展比以往任何时候更要求法律制度的共通性；与此相对，归属法对共通性的要求要低于流通法。因此，体现地域性特色的习惯法在流通法领域的空间远远小于归属法领域。其二，一般归属和一般利用具有相对的普遍性，从财货归属关系的整体秩序考虑，在这一领域应该严格地适用物权法定主义；与此相对，在特别归属和特别利用的领域，似乎应该承认更具地域特色、文化特色、甚至宗教特色的习惯法的作用和效力。因此，习惯法在特别归属和特别利用领域的空间又远远大于一般归属的领域。
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其规定主要见诸于第2章所有权的第4节关于相邻关系的规定。具体有：116条；119条第3款；121条124条3款；126条；131条；134条等。另有，第1章总则第2节物中关于孳息的规定，即第18条（孳息的归属）。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。
在人民大学草案中，除在第214条明文规定了 “适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，[17]而更多的是使用“另有约定者，从其约定”（如，总则第2节第13条的“孳息”；第2章所有权第1节第2款所有权取得的一般规定第62条投资者的产权，第 64条加盖房屋的产权等等）。
在法工委颁发的《物权法草案征求意见稿》中，关于习惯法的规定有以下几个条文。
第81条关于“不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外”的规定中，第3项：“根据当地习惯有必要利用该土地的”。
第87条：“正确处理相邻关系，法律有规定的，依照规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。”
在第115条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；当事人没有约定的，按照交易习惯取得。”
除此上述直接使用“习惯”的规定之外，在第96条和第212条等条文中也可以见到许多“合同另有约定者”云云的规定。
通过上述考察，首先应该肯定现有草案并非完全无视于习惯的存在，但同时也应该看到，不仅习惯在各个草案中的份量不同，而且其表现形式也有所不同。从适用习惯的规定的绝对数量看，社科院草案中最多（但过于集中），人民大学草案过少，人大法工委草案介于两者之间。与此相对，“从其约定”的规定的绝对数量是，人民大学草案中最多，其他两者之间差别不大。在这里需要讨论如下几个问题。
第一，现有草案中关于适用习惯的规定是否合理？应该说，三个草案中，人大法工委对草案在规定的设计上，比起两个学者草案更为合理。也可以说它对两个学者草案做了比较合理地综合。但是，第87条的规定，今后在解释和适用范围上会出现问题。具体说来，这种规定类似于日本法《法例》第2条的规定，它的适用范围只限于相邻关系，还是准用于其他关系？如果准用的范围大，则不应该将这一规定放在相邻关系一节，而应该放在物权总则或民法总则之中。
第二，如何解释“从其约定”？换言之，是否应该区分“从其习惯”与“从其约定”？众所周知，在民事法律中“从其约定”体现的是“契约自由”，基本上等同于日本法第92条规定的“事实上的习惯”，而“物权法定主义”是对契约自由的限制，两者本来就是一对矛盾。“约定”是一个非常宽泛的概念，它可以是“依据习惯法”的约定，也可以是依据其他任何内容的约定。如果说，物权法制度中可以限定承认某些具有物权效力的习惯是“物权法定主义的缓和”的话，那么这种“缓和”是否可以扩大到允许当事人就所有内容进行“约定”?回答应该是否定的。因此，在物权法立法中，一是需要对“从其习惯”与“从其约定”进行严格区分，二是应该尽可能限定“从其约定”的范围。
第三，现有物权法草案中关于适用习惯的规定的总体数量是否充足？换言之，尽管没有完全被忽视，但是否得到了应有程度的重视。将现有草案中规定“适用习惯”的条文数量与在废除“治外法权”压力下编纂的日本民法上“适用习惯”的条文数量进行比较，就会发现前者远远少于后者。当然，条文数量的设计应该根据是否需要而定，但是，日本民法中关于“入会权”的规定（也是人民大学草案中214条的内容），以及在永佃权关系（日民第277条）、地上权（日民第269条）关系中优先适用习惯的规定等许多条文规定都是我国今天物权法立法中值得参考的内容。因此，应该说，作为一部中国的物权法，仅有草案中所涉及到的“适用习惯”的条文数量是不够的，应该在调查研究的基础上，将现社会中具有实效性的习惯法纳入进来，以增加习惯法在物权法中的份量。
总之，笔者认为，习惯法在物权法立法的过程中没有得到应有的重视。之所以这样，主要的原因之一就是关于民事习惯的法学研究在中国民法学界以往没有得到其应有的重视，而且时至今日也没有引起足够的重视，应该说这是物权法立法理论准备中的“缺项”。
作为现实的立法问题，以下将就现有草案中几个与习惯法具有渊源关系的相关制度设置进行一些探讨。
（二） 关于典权的问题
典权是中国传统习惯法上特有的制度。典权关系的成立是依据出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约。契约的主要内容为，设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利。典权与日本现行法上的几种制度有相似之处，但又是完全不同的制度。根据中国学者的研究，大致有如下几点差异。首先，在设定一定存续期间，将标的物交付与相对人等做法上类似于日本的不动产质权，但典权并非是以债权的存在为前提的担保物权，而且对标的物的使用和收益没有像不动产质权那样的限制；其次，如果从典权期间届满后回赎时与典权设定时的价格差异上看，典权类似于日本法上的买回制度，但典权属于物权，而买回属于债权，而且，因为典权不转移所有权，所以与买回无关；再次，于典权期间届满后，可以用绝卖代替回赎，而绝卖的价格可以根据双方当事人的合意确定。[18]
典权在中国民法典中被确定为一种物权，最早见于民国时期制定的中国第一部民法典，即现在仅在台湾地区适用的中国民国民法典（第8章，第911—927条）。新中国成立后，首先是通过政府部门发布的行政法规承认了典权的法律效力，之后最高人民法院也曾经专门就典权做出过司法解释。[19]因此，现在在大陆和台湾都承认典权是一种物权法上的制度。[20]
关于典权的法律性质，在台湾学者之间基本上有如下几种观点。一是用以物权说（黄右昌、胡长清、郑玉波、姚瑞光），二是担保物权说（余戟门），三是两种职能兼有说（史尚宽）。[21]在前述三个物权法草案上都有关于典权的规定，但社会科学院草案采用的是两种职能兼有说，即折衷说；而人民大学草案采用的是用益物权说。
在物权法草案起草正式开始之前，关于典权的存废在民法学界就有过争论。
废除论认为：①典权的出现概源于中国的传统观念中的“败家”，而今随着市场经济发达，人们观念已经改变，在需要资金时变卖不动产或用不动产作抵押已属于正常的经济行为；②经济全球化导致物权制度的趋同，即物权法的国际化，而典权属于中国特有的制度，因此它的存在不能适应物权法的国际化；③虽然有最高人民法院承认典权存在的批复，但都是对过去设定的典权的承认；④在现实中，就中国的现行土地制度而言，土地之上已经不可能设定典权，在实践中房屋设定典权的案例也并不多，因此保留典权于实践中价值不大；⑤典权是封建时代的制度，它完全可以为近代法乃至现代法中有诸多先进的制度所代替，因此，采用这种制度难免会造成制度的重复和混乱。与此相对，保留论认为：①典权充分体现了中华民族济贫扶弱的道德观念，是最具中国特色的独特的不动产物权制度，保留典权有利于维持民族文化；②典权可以同时满足用益需要和资金需要，其所具有的发挥典物的双重经济效用的功能并非抵押权能够完全取代；③随着住房的商品化私有房屋正在不断增加，典权无疑可以作为利用和处分私有财产的有效手段之一；④典权是表现中国人重视祖先开创的基业这一美德；⑤出典人大多是社会中的弱者，因此需要法律予以保护；⑥典权固然是封建时代的制度，但尽管至今实体法上没有规定，而在民间却得到了广泛的运用；⑦正是基于这种对典权在现实社会中广泛存在的认识，自新中国成立之初典权就一直通过司法解释得到承认，而且在今天的法律实践中也是经常遇到的一种法律现象；因此，应该在实体法上予以其应有的定位。[22]
因为保留论在学界占据了主导地位，所以被社科院和人民大学两个物权法草案所接受，并被人大法工委下发的物权法征求意见稿采纳。由此，对典权是否应该作为物权法上的一个制度在民法典中制定这一问题的争议做出了一个定论性的回答。但是，笔者认为其立法依据仅有上述保留论提出的理由还略显不够充分。关于这一点实在有进一步深入探讨的必要。
首先，现行法律法规中不存在典权的规定。现行法中与典权有关的是一些关于“典当”的法规，如1995年的《广东省典当条例》等。但是这种典当只限于动产，广东的典当条例中就有明文规定禁止不动产的典当。其次，正如废止论中也有所提及，现有司法解释基本上是对过去设定的典权的承认，而并非对新近设立典权的案例表现出自己的态度。因此，对于典权作为现实的法律制度存在应该理解为，在台湾地区是作为调整现实社会中法律现象的实定法制度存在；而在大陆只是作为处理过去设定的典权关系的程序法制度存在。
尽管事实如此，但笔者并非典权废止论者，毋宁说是站在相反的立场上，积极地主张典权在现实社会中的有用性。第一，典权作为一个事实存在的制度仍然存在，但实定法上并无相关规定，所以应该理解为判例承认的习惯法；第二，如前对典权与民法中其它类似制度的比较即可以清楚地看出，这种存在于现实社会的习惯法是中国特有的制度，并非其它的所谓先进的物权法制度可以替代；第三，如果可以证明典权制度在现实社会中的有用性，就可以考虑将其上升为实定法制度；第四，无论是作为习惯法制度保留，还是作为实定法立法，都应该通过社会调查来证明其作为传统制度的合理性和在现实社会中的有用性。
（三） 关于农村土地承包的问题
农村土地承包经营责任制,作为改革开放以来农民创造的、直接对提高生产力起到了积极作用的制度得到了很高的评价，而且，现在已经在中国的绝大多数地区得到了行之有效的实施。然而，这一制度，尽管在实定法上作为“农村土地承包经营权”，即一种民事权利得到了承认，但长期以来关于该制度本身的具体规定却在实定法上找不到依据。为了让农村土地承包制度有法可依，经过长期的酝酿、讨论，《中华人民共和国农村土地承包法》草案曾经于2001年被提交到全国人大常委会审议，最终于2002年8月28日通过，并颁布实施。但是，农村土地承包法，毕竟是一部单行法，它所体现的只是农地所有权与对农村土地利用关系中的一种形式，而不是这种关系中的唯一形式。因此，这部法律与正在起草的民法典中物权法的关系——即单行法与基本法的关系以及各自的射程范围——仍需要仔细研究。
从现有的物权法草案关于农村土地承包经营权的规定看，社会科学院草案设计的是一种与国有土地使用权相对应的农村土地使用权概念；人民大学草案是沿用现行的承包经营权这种具有中国特色的概念；而人大法工委的征求意见稿所采用的概念与人民大学相同。这里需要指出的是，如上所述，农村土地所有权与农村土地的利用关系并非仅以承包经营权能够完全涵盖，因此可以说农村土地使用权概念大于农村土地承包权概念，而且前者比后者更能全面的体现农村土地作为财产的法律关系。下面从本文的主题出发，将概念以及由概念引发的法律构成等问题暂且不论，讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，以笔者看来，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享受有限的使用权，从现象上看，应该可以说，他们是从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚，而中国农民之所以表现出这种温厚完全是出于对中国共产党的信任。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗？”而其他人都回答“是国家的”。（深圳的一个村干部向笔者说明农村土地属于国家所有时说：国家征用土地给与农民补偿是国家对农民的特殊照顾）。[23]由此可以看出，在新中国农村土地财产权沿革的历史背景下，所谓中国农民在改革开放后创造的农村土地承包责任制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府准许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带责任的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及长期不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明这制度存在的定位只能是对习惯法的承认。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条’叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善，便不得不等到20年后在重新利用相同的手段得以实现。这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。[24]
（四） 关于让渡担保的问题
让渡担保在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到它的原始形态。日本继“假登记担保”和“根抵押权”等习惯法立法化之后，现在也在讨论让渡担保的立法化问题。在中国民法权典立法的过程中，社会科学院草案和法工委的征求意见稿都规定了让与担保。
中国的现行担保法成立于1995年，当时立法的目的主要在于解决社会中发生的所谓“三角债”问题。因为这一立法的实质目的在于解决现实社会中存在的严重问题，所以由于立法的仓促性而导致了这部法律存在诸多问题，学界和实务界都对此提出了程度不同的批判。为此，最高人民法院于2000年12月做出关于适用担保法的司法解释，旨在通过司法解释解决现行担保法存在的各种问题。但是，最高人民法院并不是立法机关，司法解释尽管能在司法的层面上发挥一定职能，但问题的根本解决仍然离不开立法。在这一问题上，物权法立法负有重要任务。
征求意见稿中有关让渡担保的内容基本上采纳的是社会科学院草案。笔者也有幸参加了社科院草案的起草，还记得当时的起草方针和就具体问题展开的一些讨论。其中，印象最深的是，仅就担保制度的内容而言，当时的起草方针是尽可能全面地将世界上现有的担保物权制度吸收进草案，以供立法机关选择。但是，让渡担保是否有必要作为实定法制度立法，笔者当时就怀有一些疑问。
第一，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[25]以笔者看来，与担保相关的法律关系在借贷双方之间形成一种可以称之为“魔高一尺道高一丈”的关系。具体说就是，在融资的法律关系中，贷款方是要在极力地谋求尽可能切实可靠的担保后再放款；而与此相对，借款方却要尽可能地努力寻求无物担保融资。借贷双方正是在这样的心态下，在绞尽脑汁同对方交涉的过程中，根据各个时代的社会状况等诸多因素相互做出各自的妥协和让步，最终达成合意。从这个意义上说，作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。
第二，日本民法学界长期以来对让渡担保制度有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[26]笔者没有专门研究过让渡担保，但从让渡担保制度能够让日本民法学者如此煞费苦心地进行研究恰好说明将习惯法融入近代民法体系具有一定的难度。在日本，让渡担保的对象主要是不动产，而德国却仅限于动产，从这里也可以看出，因为日本的让渡担保的基本制度是源于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权概念之间存在诸多龃龉。正是因为这种原因，让与担保制度作为近代法体系中的担保物权制度成立在理论上有许多需要解决的问题。尤其是它与买卖、买卖预约、买回、再买卖预约等制度之间具有类似的性质，因此与以登记和交付为前提的近代法上的担保物权之间存在着难以逾越的隔阂，[27]如果从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不能作为担保物权成立。
第三，包括让渡担保制度在内的习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经植根于这个社会；反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。仅就让渡担保而言，是否将其作为实定法立法，首先需要考虑的是这种制度现在究竟在中国社会中发挥着多大的作用；其次可以探讨它在今后的社会中是否能够发挥应有的作用，以及其他各种因素。在日本，以往的反面经验是让渡担保和假登记担保等都曾被心怀叵测的人滥用，[28]有鉴于此，在判断是否将这类与担保法相关的习惯法制度上升为实定法制度时，更应该对各种相关因素进行仔细分析，而这些又需要法学研究的积累。
总而言之，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓非典型担保排除在实定法之外，作为日本法上所谓“事实上的习惯法”交给判例处理似乎应该是最为理性的选择。[29]进而言之，如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。
四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
（一） 新中国历史上的国家法与习惯法
新中国成立以后，真正的重视法律，尤其是旨在适应市场经济的法律建设是实施改革开放以后才开始的。此前在高度的计划经济体制下，作为国家法的存在只有党和国家的政策，又由于党政不分，政企不分，真正意义上的市场不复存在，因此近代以来以市场经济为前提的法律制度建设只能遭到从轻视到蔑视直至否定的命运；加之“法无二解”“以吏为师”等封建传统的影响，法解释也没有可能得到应有发展。[30]在这样的社会环境中，作为国家法的实定法亦不能获得应有的空间，作为社会法的习惯法自然更没有得以存在的余地。这种历史似乎可以理解为法理学者论文中所说的“小传统为大传统所吸收”。[31]
但是，尽管如此，在新中国成立后的社会中，作为社会现实的存在有如下两个方面的内容是不容忽视的。
第一，作为经过漫长的历史形成的中国文化，在法的世界里所反映出的是一种法的多元性。关于这一点，首先是，在鸦片战争以后，尽管有伴随列强入侵而来自外部的强大压力，但因为统一的国家没有遭到破坏，因此给外来的法文化与中国固有的法文化，以及以国家法为中心的大传统和以习惯法为中心的小传统之间的共存提供了客观上的条件；其次是，在新中国成立后，尽管政治体制采用的是中国共产党领导下的社会主义，遵循的是马克思列宁主义，而且受当时苏联法的影响极大，但仅就土地的国家所有和集体所有这种二元性所有权的设定即可以看出，中国的政体仍然是马列主义与中国革命实践相结合产物，也可以说这种二元性所有权的设定也照顾到了中国特有的传统法文化。再次是，在改革开放以后，由于引进西方的市场经济法律制度，使今天中国的法文化的发展更加趋于多元化的方向。
第二，在中国漫长的历史中，百姓与官府之间的对立历朝历代无不存在，而且其对立的形式也不同于其他国家。一般而言，从国家的层面看，这种对立如果得到政府在一定范围内允认，则社会的稳定就可以在一定程度上得到维系，反之，如果政府对此采取过于严厉的态度，则可能招致“官逼民反”；从百姓的层面看，所谓“天高皇帝远”也显示出百姓在对立中为维系自我利益的智慧，其寓意似乎应该理解为：皇帝的存在虽然至高无上，但他又是与自己不会发生直接关系的、遥远的存在，因此在自己生活的一定的社会环境中，尽可以不必过多的考虑皇帝的存在，但必须以这个社会环境中约定俗成的习惯或习惯法作为自己的行为规范。通过上述两个角度的考察基本上可以认为，国家法的存在必须给习惯法留有一定的空间，如果习惯法没有一定的空间，加之国家法与社会中的习惯以及习惯法之间存在巨大的差距，将会危及社会的稳定，这种国家法当然也不会被百姓——公民、市民、人民——所遵守。目前社会中流传的顺口溜“遇到绿灯慢慢走、遇到黄灯快点走、遇到红灯绕着走”在某种意义上也说明了这一点。在这里，尤其是“遇到红灯绕着走”值得进一步仔细分析。其意义有二，一是自己所要达到目的的行为在与国家法将要发生冲突的时候，要么采取与国家法不相冲突的行为，要么为达到一定的目的而规避国家法。从目前我国社会中的公民法律意识和现实社会中的法律现象看，更为多见的是后者。之所以会这样，尽管有中国封建社会历史长，人们法律意识淡薄等原因，但其主要原因还是在于以政策代替法律——政策法——的不稳定性和多变性所致。然而必须引起注意的是，如果规避国家法成为一种经常性的现象，其存在的价值便荡然无存，于是就应该考虑选择适当的时期，在一定的范围内将本来属于违法的行为纳入合法的范围。
本来，国家法与习惯法之间就存在既相互依存又相互矛盾的关系，这是任何时代、任何国家和地区都不能回避的问题。因此两者既是“相克”的关系，同时又是“相生”的关系。这一点在改革开放后的立法中表现得尤为突出。例如，如后所述，无论是法律对土地承包权的承认，还是关于股份合作制的相关立法都是对传统习惯法的承认。最近学界对习惯法的研究不断增多，而且日趋活跃，[32]这些现象也许与这种立法现象有某种直接或间接的关系。以下，笔者不揣冒昧想对目前在学界中颇受关注的两位知名学者对习惯法的研究做一个简单的归纳，并对两位的研究分别谈一谈自己的看法。
（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）
朱苏力教授通过对理论和实践中的问题的分析，试图论证在法制建设中挖掘“本土资源”的重要性。他的这种观点一般被称之为“本土资源论”，在这里，笔者结合本文讨论的问题和自己独断的理解冒昧地给它加上一个别名“习惯法本位说”。现根据笔者拙见试将其主要观点归纳如下：
第一，他对目前学界乃至社会上认同的所谓“市场经济就是法制（或“法治”）经济”的命题提出质疑。他认为：这个命题尽管有一定的意义，但其内涵无非是以加强国家强制力和运用政府的强制力来建立现代化法制，因此实际上缺乏学术意义。[33]
第二，现代的法律体系建设离不开对经济发达国家和地区的法律移植，但是在这样的前提条件下一味地强调通过移植同国际社会“接轨”，在理论和实践中都存在诸多问题。[34]
第三，法律的多元性存在决定了对法律利用的选择，而在选择上则经常表现出对国家法的规避和对民间法——习惯法的亲近。
第四，寻求本土资源和注重本国的传统，从历史典籍规章中寻找固然重要，但更重要的是要从社会生活的各种非正式法律制度中去寻找。本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生的流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们行为的一些观念。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西方化了，都仍然对中国社会起很大作用。[35]
笔者也认为，要建立一个行之有效的法律体系不能无视现实社会中作为规范的习惯的存在，而对外国法律制度的移植更应该建立在充分认识现实社会的基础之上。事实上，朱苏力教授的研究也正是从这一点出发进行了有益的实践。他的研究更多的是采用了实证的方法，以司法为切入点，其中尤其是对具体案例的分析和说理，令笔者折服不已。
但是也应该看到在学界对于这种观点的理解各有不同，当然有赞誉也有批评。正如朱苏力教授本人在《送法下乡》自序中列举的那样“被贴上了许多标签”，而这里所用的“标签”，在英语中应该同文革中经常使用的“戴高帽子”是同一个词。对于学界对这一观点给与的赞誉与批评或称批判，笔者没有资格、准确地说也没有能力和精力进行评价和论证。但是，在所论述的观点中，有几点在笔者的内心深处引起了强烈的共鸣，同时也引发了一些思考。第一，作为留洋回来的中国学者应该用自己的眼光研究中国的问题，追求自己的发现，不能只作毛泽东主席所称的“留声机”；[36]第二，在当代中国，无论是立法者还是法学家都不应该看轻现实社会中存在的、具有规范效力的习惯；第三，法学的确不是一个自给自足的学科（当然在社会科学中又有哪一个学科可以自给自足？），它不仅需要中外的法学知识，也需要相关学科的知识，还需要从社会大学中汲取书本上没有的各种知识。
（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）[37]
何勤华教授的主要观点是法的成功移植在于移植后的法是否能够完成本土化。
他认为：移植是植物学和医学上的概念，要想移植成功，移植的客体与母体之间必须做到相容；法律的移植分为理论移植和制度移植，这两种移植在历史上成功的经验都很多。于此相对，对外国法律的借鉴，如果被过分的强调，可能会产生消极的负面作用。也就是说，在谈到借鉴时往往会因为要回避照搬西方法律这种批判，自然要强调中国特色，其结果常常是将改版后的外国法律引进中国。这样一来，因为引进的制度已经变形，其原有的职能自然会丧失，因此其存在的价值自然令人怀疑。
在中国的词典中，并不存在“本土化”一词。这种用词是通过给意味着“乡土”的“本土”加上“化”变成了一个动词。移植外国法律的真正意义在于，将外国的法律引进来植根于本土，使其能够在本土上生根、开花、结果，最终使其成为在本土上可供利用的资源。因此本土化与外国法移植之间是一种不可分割的关系，即如果没有外国法的移植，就无从谈起本土化；相反，移植的法律如果不能本土化就会失去生命力。
“移植”本来也不是中国的词汇，移植一词本身就是移植来的，但现在已经在中国实现了“本土化”。但是，因为“移植”一词带有一种很强的“将客体原封不动的植入母体”意思，所以不仅在中国，而且在日本也都很避讳它。但正是因为这一词汇内涵如此，在中国建立新的法律制度和开创新的法学史的今天更应该使用“移植”这个词。之所以这么说是因为，法律在移植阶段，如果对其进行过分的加工和修改就有可能损坏被移植的法律原本所具有的效能。当然，在移植的时候需要考虑如何解除母体与客体之间必然发生的排异反映。但它需要的并不是对客体进行加工，而是要完善母体的接受环境。
通过上述考察，似乎可以看到朱苏力的观点与何勤华的观点之间形成一定的对立关系。但是以笔者看来，前者的观点更注重于对法律体系建构，更准确地说是在研究法律体系建构时应该采取的价值取向；而后者关于移植的讨论主要对象是构筑法律体系的各个制度。当然，如果其对象是一个法律体系的整体，即整体移植的话，那么这种“移植”不能称之为移植，而应该称之为“克隆”。
首先应该说，这种“克隆”式的法律体系建设，在今天的中国是不现实、不可能、也是不允许的。因为，第一，任何在政治和经济上独立的国家都不会允许这种克隆；第二，今天的社会主义市场经济的概念就是对全盘西化的全盘否定，所以也不能允许这种克隆。
其次，法律体系的建构，如同一台机器的设计和组装。仅以今天人们已经不能离开的计算机硬件系统为例，因为部件与部件之间存在匹配关系，所以，并不一定是将最好的CPU和最好的硬盘以及最好的内部存储器等部件放在一起就可以组装成一台最好的计算机。因为，如果设计、尤其是部件的选择上没有充分考虑到匹配这一点，最终组装出来的PC机会因部件之间不匹配发生冲突导致机器不能正常运转。更有甚者，如果发生严重的不匹配，还可能导致这台机器根本无法启动。
实质上，问题的关键在于，是根据母体的承受能力选择与其可以匹配的客体进行移植，还是为了解决母体本身不能正常运转而通过调整母体的机制为移植客体完善环境。即需要移植的前提是为了使母体更加强壮，还是面对一个病入膏肓的人为其解决活命的问题。因为这两者的前提不同，所以，在各自前提下做出选择的价值取向乃至选择的结果自然也会不同。仅以上述PC机一例揭示的道理为例，如果是前者，理应不是组装一台新机器，而是为旧机器升级，如此，首先应该就最基本的硬件做出选择，然后才是其他与之可以匹配的部件。反之，如果是后者，需要考虑的是重新组装一台新机器，但其部件的选择程序也是相同的，即先要选择最基础和最重要的部件，然后才是其他可以与之相匹配的部件。从这个意义上说，只重视各个部件的有用性，而忽视整体的匹配性——无论是组装机器还是立法——都是非常危险的。
五、 中国农村现存习惯法的实际情况
（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
如前所述，中国现行法承认的农村土地承包经营制度正是源于习惯法。首先，应该说，这种制度的原型就是亚洲各国普遍存在的佃耕制度；其次则是亚洲各国固有的以家庭为单位小规模农耕的传统习惯。这一制度，自改革开放以来改善了农业生产长期徘徊不前状况。它的成功，首先不能否定的是党和国家政策的正确引导；其次这种引导的正确性，也是制度成功这一结果的必然性，盖因为这种制度本身与中国农村社会的传统习惯相吻合，即具有习惯法的基础。从另一个方面看，农业生产乃至农村经济整体的好转，并不是仅靠对农地的承包经营，它在更大的程度上离不开社·队企业，即后来发展成乡·镇企业的崛起，他们在农村经济中所做出的贡献，就连改革开放的总设计师邓小平好像也没有想到。[38]但是，几乎所有的乡镇企业在投资、经营、以及分配的全过程中，尤其在开始阶段绝大多数是依据习惯法运作的；而且，现行的《乡镇企业法》、《农民股份合作企业暂行规定》等法律法规的制定虽然形式上被称之为成功的经验，但这些成功的经验背后更多的是传统习惯的存在。这种以往基于当地传统习惯的各种做法，迄今为止，许多已经得到承认，并被上升为国家法。但是也应该看到，至今还没有得到国家法承认，或者说还没有上升到国家法，而在当地具有实效性的一些传统做法——姑且不论其实效性、合理性和正当性——仍然大量存在。正如一位日本学者在自己的研究中指出的那样：几乎在所有的社会中，都存在这种习俗性质的、村落性质的企业形态；这种企业形态在得到国家法承认之前只能是以“自我展开”的形式生存和发展；因此，如果无视这种企业形态的存在，就不可能全面和准确地把握这个社会。[39]
在改革开放以后的二十几年里，中国的农村和农业发生了翻天覆地的变化。在改革的初期阶段，以温厚为美德而著称的中国农民“迫于饥饿的压力”[40]冒着“犯法”甚至“坐牢”的风险，按照自己的传统习惯秘密地开始了土地承包制。用一句老话形容，这可谓“穷鼠咬猫”。然而，在改革开放的全过程中，最值得注意和研究的正是这种违法行为的存在理由和机制，因为改革正是伴随着这种违法行为不断深化，换言之，恐怕也可以说如果没有这种违法行为就没有今天的改革成功。它的基本程式是：为了打破传统体制的桎梏，需要默认或奖励“违法行为”的存在；当这种“违法行为”在社会上显现出一定的实用性和效率性的时候，首先将其作为地方性法规、行政法规乃至国家法律的试行予以承认；在试行中如果不出现更大的问题，便将“试行”的法律法规加以修改作为正式法律公布实施。由此“违法行为”就得到了国家法完整的追认。这种现象应该是社会变革时期不可或缺的，人们对这种追认的程式也会有各种不同的看法和界定，仅从本文讨论的问题这一角度出发，应该说这种“违法行为”与习惯法之间存在着密不可分的关系。
（二） 现实社会中得到默认的习惯法
改革开放以后在农村实行的土地承包制度的确解决了集体所有制土地经营中的一部分问题，但并不是全部问题，而且这种解决办法仍然没有改变以往集体所有中存在的所有权权属权能模糊这一财产权上一直存在的根本问题。因为改革本身就是“摸着石头过河”，所以在一定范围内默认合法乃至违法的习惯和习惯法存在是非常必要的。因此，作为制度创设的探索，在改革的过程中出现各种——诸如“周村（山东）”“大邱庄（河北）”“刘庄（河南）”等等——模式都是极其自然的，而且这种包括经营和所有的形式的多样性不仅是目前社会中的趋势，还必将成为今后解决农村土地财产权和经营权问题的必然归宿。以下，笔者将就各种模式中亲自做过调研的几个自认为有代表性模式作一个简单介绍。
1、 山东周村和深圳模式——股份合作制[41]
中国的“股份合作制”公司或企业中的“股份”一词在国外经常被翻译成与股份有限公司等相同的“股份”。但是，股份合作之中的“股份”一词的意义与股份有限公司中的“股份”根本不同，它完全是来源于中国传统习惯法中的“合股”制度。这种制度根本无法用近代法上的制度给与其法律界定。首先，作为出资形式有“钱股”、“身股”、甚至还出现了“技术股”等等；其次，出资人对企业的决策权是一人一票，以家庭出资的场合为一户一票。从上述两方面看，这里既有以财的结合的形式出现的有限和无限责任的公司性质；同时也有以人的结合的形式出现的合伙的性质；另外，在出资形式上有显示出其多样性特点。因此，这种制度所具有的复杂性，与所谓近代以及现代的企业制度从投资形式管理体制的相对简洁明朗性等方面相对照，其特殊性是很清楚的。
这种股份合作制目前在国内农村的许多地区得到采用，1990年农业部为此颁布《农民股份合作企业暂行规定》，1997年又基于实施的经验对“规定”进行了修改。值得注意的是，国家体改委1997年于上述“规定”修改之前发出了《关于发展城市股份合作制的意见》，由此可见，这种制度大有在农村已经成熟，进而向城市发展的趋势。但是，这种制度在各地的实施形式各异，并不能将其单纯的理解为一种企业制度。因为现在既有以山东周村为代表——以小型企业的资产为对象——的股份合作制；也有以深圳地区为代表——以全社区的资产为对象——的股份合作制。
众所周知，这种股份合作制最早出现在山东的周村地区，当时人民日报等各家新闻媒体纷纷做过相关报道，一度被称之为“周村现象”。
在农村实行土地承包经营后，集体经营的体制开始瓦解，随之而来的是集体所有财产的分割势在必行。但是，集体所有的资产如果被彻底分割，其原有的经济价值和经济效果必然会大大降低。周村的行政领导正是在这样一种经济效果与社会要求之间的矛盾面前，绞尽脑汁冥思苦想，最终采用了中国传统的合股，即变直接分割为间接分割这种方法。他们的具体做法是，将集体所有的资产（政府办公以及敬老院、医院等福利设施的用地和用房除外）进行评估后，按集体组织中有权参与的成员数分成“份”，再以“股”的形式进行分配。通过这样一种“分割”，一方面保证了资产的完整性和经济效率，另一方面又实现了集体财产在所有上的明确性，而且更重要的是，这一方式通过所有者一人一票对资产经营行使决策权实现了集体所有企业的民主管理。[42]
在深圳龙岗区展开的股份合作制与山东周村的形式有所不同。在这里，“股份”的内容不仅限于企业的资产，而是将集体所有土地在内的所有集体资产作为对象，实现了整个社区资产的股份合作制。其具体实施步骤大致可分为两个阶段：第一阶段从1984年开始属于可称之为资本积累的蓄财阶段，第二阶段从1988年至1990年属于体制规范化阶段。[43]第一阶段的所谓蓄财自然是利用当地的地理条件，通过基础建设招商引资，这一点自不必说。第二阶段的体制规范化主要是通过以下内容实现的。
一、 问题的提起
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
（三） 流通法与归属法——法理念考察
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
（二） 关于典权的问题
（三） 关于农村土地承包的问题
（四） 关于让渡担保的问题
四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
（一） 新中国历史上的国家法与习惯法
（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）
（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）
五、 中国农村现存习惯法的实际情况
（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
（二） 现实社会中得到默认的习惯法
1、 山东周村和深圳模式——股份合作制
2、 河南南街村模式——共产主义小社区
3、 江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体
（三） 少数民族地区的习惯法
1、 在行政领域对习惯法的利用
2、 在裁判领域对习惯法的利用
3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法
六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语
（一） 中国物权法立法中习惯法的意义
1、 从日本民法的历史看习惯法的意义
2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义
3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义
（二） 对立法中几个问题的思考
1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思
2、 对法律稳定性的重新认识
3、 关于农村土地财产权的思考
（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法
一、 问题的提起
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
早在1994物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在物权法立法理论方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。
但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下，习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。
应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；[3]二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。
在日本，习惯法的一般定义是，“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。
在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。
在日本法上，作为习惯法的上位概念，实定法中主要有以下条文。
首先，在《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”。
其次，在日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”
根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：
① 前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；
② 前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；
③ 前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；
④ 前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。
通过上述考察，大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关系。但是，如果仅仅根据上述考察，在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义，也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定，并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想：
① 在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”。
② 在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”。
③ 习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
物权法定主义所体现的，是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是，近代法上物权法秩序的一个重要表现在于，从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护；而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护，所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法政策性考虑。
从日本的情况看，如果按照日本民法第175条的规定彻底贯彻物权法定主义，在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是，从日本的立法、学说和判例等法社会实践上看却并非如此。
第一，从上述列举的《法例》第2条和民法第92条，以及民法中——第263条（有共有性质）和294条（无共有性质）对“入会权”的规定，第277条在永佃权关系中优先适用习惯的规定，还有第219条关于水流变更权、第236条关于边界附近的建筑物、269条关于地上权的收取权和购买权等分别适用习惯——的其它各种规定看，日本在实定法立法之初就对习惯法表现出了一种宽容的态度。
第二，从习惯法上的温泉权[6]、流木权[7]、让渡担保权、以及林木的“明认方式”[8]等作为物权权利通过判例得以成立以及公示制度由此得到扩张等方面又可以看出，现实社会中存在的习惯法已经作为判例法得以确立。
第三，从源于习惯法的根抵押（基本等同于“最高额抵押”）、假登记担保[9]等制度的立法以及关于让渡担保的立法动向看，现代日本立法也显示了重视习惯法的姿态。
尤其是关于如何解释现行法承认习惯法上的物权，在日本民法学界有许多讨论。其中，尤其是对民法第175条和民事执行法第35条的解释耐人寻味。
首先是关于民法第175条的解释。对此，最早在学说和判例中基本是贯彻严格适用说，即在成文法规定的物权之外，不能承认任何权利具有物权效力。但是，由于社会和经济的发展，要求从法政策上修正这种严格适用说，于是，严格适用说开始向限定承认说——即对习惯法上的一部分带有物权性质权利，在满足一定要件的条件下承认其作为物权的效力，给予其同物权相同的法律保护——转变。[10]也就是说，日本民法第175条在今天，其意义应该理解为：首先是将当然地、概括性地赋予其物权效力的本来的物权限定在法定范围内，但这并不意味着完全禁止出于特殊考虑个别承认某种权利具有物权效力。[11]
其次是关于民事施行法第35条[12]的规定是否适用于民法施行之后发生的习惯法。有人认为，民事施行法第35条规定的所谓“尽管其发生于民法施行之前”，其意义在于“民法实施后也不例外”。[13]但与此相对，另有人认为，民事施行法，无论是对民法实施后新发生的习惯上的物权，还是对由于民法实施而一度失去物权效力的习惯法上的物权，是否需要在民法实施后重新承认其物权效力都没有做出任何规定。[14]笔者认为，在今天，这种关于民事施行法第35条对过去以及将来发生的习惯法或习惯上的物权权利是肯定还是否定的讨论并没有更重要的意义，毋宁说，最重要的应该是，在现实社会中，究竟应该根据何种标准承认习惯上的物权权利。其结论应该是：按照“成文法规定物权时的选择标准，即从该权利在社会和经济等方面所发挥职能的重要性方面考虑，判断其是否具有通过物权效力予以保护的价值。以此为标准，分别对习惯上权利进行实质性判断，从而得出结论。”[15]
仅以上述考察的日本法为例，物权法定主义在这个世界里已经得到了很大程度的缓和。而之所以能够实现这种缓和，其原因就在于社会上存在这样一种意识，即“不能容忍仅以物权法定主义简单地对长期习惯中得到普遍承认，而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定”。[16]
（三） 流通法与归属法——法理念考察
不论大陆法与英美法，也不论德国法与法国法等法系之间的关系，仅从民事法律的一般制度看，可以将法律分成财产法与身份法；在财产法中又可以分为财货的流通法和财货的归属法；进而还可以在归属法领域分为一般归属（一般物权变动）与特别归属（继承），乃至在使用收益（如，房物租赁、一般性承包经营等）功能上分为一般利用和特别利用（如，中国的农村土地承包）。将这种对法律关系的分类与物权法定主义结合起来进行分析，拟提出两点值得考虑的问题。其一，流通法需要共通性，尤其在今天的世界，国际性市场的形成和发展比以往任何时候更要求法律制度的共通性；与此相对，归属法对共通性的要求要低于流通法。因此，体现地域性特色的习惯法在流通法领域的空间远远小于归属法领域。其二，一般归属和一般利用具有相对的普遍性，从财货归属关系的整体秩序考虑，在这一领域应该严格地适用物权法定主义；与此相对，在特别归属和特别利用的领域，似乎应该承认更具地域特色、文化特色、甚至宗教特色的习惯法的作用和效力。因此，习惯法在特别归属和特别利用领域的空间又远远大于一般归属的领域。
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其规定主要见诸于第2章所有权的第4节关于相邻关系的规定。具体有：116条；119条第3款；121条124条3款；126条；131条；134条等。另有，第1章总则第2节物中关于孳息的规定，即第18条（孳息的归属）。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。
在人民大学草案中，除在第214条明文规定了 “适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，[17]而更多的是使用“另有约定者，从其约定”（如，总则第2节第13条的“孳息”；第2章所有权第1节第2款所有权取得的一般规定第62条投资者的产权，第 64条加盖房屋的产权等等）。
在法工委颁发的《物权法草案征求意见稿》中，关于习惯法的规定有以下几个条文。
第81条关于“不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外”的规定中，第3项：“根据当地习惯有必要利用该土地的”。
第87条：“正确处理相邻关系，法律有规定的，依照规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。”
在第115条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；当事人没有约定的，按照交易习惯取得。”
除此上述直接使用“习惯”的规定之外，在第96条和第212条等条文中也可以见到许多“合同另有约定者”云云的规定。
通过上述考察，首先应该肯定现有草案并非完全无视于习惯的存在，但同时也应该看到，不仅习惯在各个草案中的份量不同，而且其表现形式也有所不同。从适用习惯的规定的绝对数量看，社科院草案中最多（但过于集中），人民大学草案过少，人大法工委草案介于两者之间。与此相对，“从其约定”的规定的绝对数量是，人民大学草案中最多，其他两者之间差别不大。在这里需要讨论如下几个问题。
第一，现有草案中关于适用习惯的规定是否合理？应该说，三个草案中，人大法工委对草案在规定的设计上，比起两个学者草案更为合理。也可以说它对两个学者草案做了比较合理地综合。但是，第87条的规定，今后在解释和适用范围上会出现问题。具体说来，这种规定类似于日本法《法例》第2条的规定，它的适用范围只限于相邻关系，还是准用于其他关系？如果准用的范围大，则不应该将这一规定放在相邻关系一节，而应该放在物权总则或民法总则之中。
第二，如何解释“从其约定”？换言之，是否应该区分“从其习惯”与“从其约定”？众所周知，在民事法律中“从其约定”体现的是“契约自由”，基本上等同于日本法第92条规定的“事实上的习惯”，而“物权法定主义”是对契约自由的限制，两者本来就是一对矛盾。“约定”是一个非常宽泛的概念，它可以是“依据习惯法”的约定，也可以是依据其他任何内容的约定。如果说，物权法制度中可以限定承认某些具有物权效力的习惯是“物权法定主义的缓和”的话，那么这种“缓和”是否可以扩大到允许当事人就所有内容进行“约定”?回答应该是否定的。因此，在物权法立法中，一是需要对“从其习惯”与“从其约定”进行严格区分，二是应该尽可能限定“从其约定”的范围。
第三，现有物权法草案中关于适用习惯的规定的总体数量是否充足？换言之，尽管没有完全被忽视，但是否得到了应有程度的重视。将现有草案中规定“适用习惯”的条文数量与在废除“治外法权”压力下编纂的日本民法上“适用习惯”的条文数量进行比较，就会发现前者远远少于后者。当然，条文数量的设计应该根据是否需要而定，但是，日本民法中关于“入会权”的规定（也是人民大学草案中214条的内容），以及在永佃权关系（日民第277条）、地上权（日民第269条）关系中优先适用习惯的规定等许多条文规定都是我国今天物权法立法中值得参考的内容。因此，应该说，作为一部中国的物权法，仅有草案中所涉及到的“适用习惯”的条文数量是不够的，应该在调查研究的基础上，将现社会中具有实效性的习惯法纳入进来，以增加习惯法在物权法中的份量。
总之，笔者认为，习惯法在物权法立法的过程中没有得到应有的重视。之所以这样，主要的原因之一就是关于民事习惯的法学研究在中国民法学界以往没有得到其应有的重视，而且时至今日也没有引起足够的重视，应该说这是物权法立法理论准备中的“缺项”。
作为现实的立法问题，以下将就现有草案中几个与习惯法具有渊源关系的相关制度设置进行一些探讨。
（二） 关于典权的问题
典权是中国传统习惯法上特有的制度。典权关系的成立是依据出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约。契约的主要内容为，设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利。典权与日本现行法上的几种制度有相似之处，但又是完全不同的制度。根据中国学者的研究，大致有如下几点差异。首先，在设定一定存续期间，将标的物交付与相对人等做法上类似于日本的不动产质权，但典权并非是以债权的存在为前提的担保物权，而且对标的物的使用和收益没有像不动产质权那样的限制；其次，如果从典权期间届满后回赎时与典权设定时的价格差异上看，典权类似于日本法上的买回制度，但典权属于物权，而买回属于债权，而且，因为典权不转移所有权，所以与买回无关；再次，于典权期间届满后，可以用绝卖代替回赎，而绝卖的价格可以根据双方当事人的合意确定。[18]
典权在中国民法典中被确定为一种物权，最早见于民国时期制定的中国第一部民法典，即现在仅在台湾地区适用的中国民国民法典（第8章，第911—927条）。新中国成立后，首先是通过政府部门发布的行政法规承认了典权的法律效力，之后最高人民法院也曾经专门就典权做出过司法解释。[19]因此，现在在大陆和台湾都承认典权是一种物权法上的制度。[20]
关于典权的法律性质，在台湾学者之间基本上有如下几种观点。一是用以物权说（黄右昌、胡长清、郑玉波、姚瑞光），二是担保物权说（余戟门），三是两种职能兼有说（史尚宽）。[21]在前述三个物权法草案上都有关于典权的规定，但社会科学院草案采用的是两种职能兼有说，即折衷说；而人民大学草案采用的是用益物权说。
在物权法草案起草正式开始之前，关于典权的存废在民法学界就有过争论。
废除论认为：①典权的出现概源于中国的传统观念中的“败家”，而今随着市场经济发达，人们观念已经改变，在需要资金时变卖不动产或用不动产作抵押已属于正常的经济行为；②经济全球化导致物权制度的趋同，即物权法的国际化，而典权属于中国特有的制度，因此它的存在不能适应物权法的国际化；③虽然有最高人民法院承认典权存在的批复，但都是对过去设定的典权的承认；④在现实中，就中国的现行土地制度而言，土地之上已经不可能设定典权，在实践中房屋设定典权的案例也并不多，因此保留典权于实践中价值不大；⑤典权是封建时代的制度，它完全可以为近代法乃至现代法中有诸多先进的制度所代替，因此，采用这种制度难免会造成制度的重复和混乱。与此相对，保留论认为：①典权充分体现了中华民族济贫扶弱的道德观念，是最具中国特色的独特的不动产物权制度，保留典权有利于维持民族文化；②典权可以同时满足用益需要和资金需要，其所具有的发挥典物的双重经济效用的功能并非抵押权能够完全取代；③随着住房的商品化私有房屋正在不断增加，典权无疑可以作为利用和处分私有财产的有效手段之一；④典权是表现中国人重视祖先开创的基业这一美德；⑤出典人大多是社会中的弱者，因此需要法律予以保护；⑥典权固然是封建时代的制度，但尽管至今实体法上没有规定，而在民间却得到了广泛的运用；⑦正是基于这种对典权在现实社会中广泛存在的认识，自新中国成立之初典权就一直通过司法解释得到承认，而且在今天的法律实践中也是经常遇到的一种法律现象；因此，应该在实体法上予以其应有的定位。[22]
因为保留论在学界占据了主导地位，所以被社科院和人民大学两个物权法草案所接受，并被人大法工委下发的物权法征求意见稿采纳。由此，对典权是否应该作为物权法上的一个制度在民法典中制定这一问题的争议做出了一个定论性的回答。但是，笔者认为其立法依据仅有上述保留论提出的理由还略显不够充分。关于这一点实在有进一步深入探讨的必要。
首先，现行法律法规中不存在典权的规定。现行法中与典权有关的是一些关于“典当”的法规，如1995年的《广东省典当条例》等。但是这种典当只限于动产，广东的典当条例中就有明文规定禁止不动产的典当。其次，正如废止论中也有所提及，现有司法解释基本上是对过去设定的典权的承认，而并非对新近设立典权的案例表现出自己的态度。因此，对于典权作为现实的法律制度存在应该理解为，在台湾地区是作为调整现实社会中法律现象的实定法制度存在；而在大陆只是作为处理过去设定的典权关系的程序法制度存在。
尽管事实如此，但笔者并非典权废止论者，毋宁说是站在相反的立场上，积极地主张典权在现实社会中的有用性。第一，典权作为一个事实存在的制度仍然存在，但实定法上并无相关规定，所以应该理解为判例承认的习惯法；第二，如前对典权与民法中其它类似制度的比较即可以清楚地看出，这种存在于现实社会的习惯法是中国特有的制度，并非其它的所谓先进的物权法制度可以替代；第三，如果可以证明典权制度在现实社会中的有用性，就可以考虑将其上升为实定法制度；第四，无论是作为习惯法制度保留，还是作为实定法立法，都应该通过社会调查来证明其作为传统制度的合理性和在现实社会中的有用性。
（三） 关于农村土地承包的问题
农村土地承包经营责任制,作为改革开放以来农民创造的、直接对提高生产力起到了积极作用的制度得到了很高的评价，而且，现在已经在中国的绝大多数地区得到了行之有效的实施。然而，这一制度，尽管在实定法上作为“农村土地承包经营权”，即一种民事权利得到了承认，但长期以来关于该制度本身的具体规定却在实定法上找不到依据。为了让农村土地承包制度有法可依，经过长期的酝酿、讨论，《中华人民共和国农村土地承包法》草案曾经于2001年被提交到全国人大常委会审议，最终于2002年8月28日通过，并颁布实施。但是，农村土地承包法，毕竟是一部单行法，它所体现的只是农地所有权与对农村土地利用关系中的一种形式，而不是这种关系中的唯一形式。因此，这部法律与正在起草的民法典中物权法的关系——即单行法与基本法的关系以及各自的射程范围——仍需要仔细研究。
从现有的物权法草案关于农村土地承包经营权的规定看，社会科学院草案设计的是一种与国有土地使用权相对应的农村土地使用权概念；人民大学草案是沿用现行的承包经营权这种具有中国特色的概念；而人大法工委的征求意见稿所采用的概念与人民大学相同。这里需要指出的是，如上所述，农村土地所有权与农村土地的利用关系并非仅以承包经营权能够完全涵盖，因此可以说农村土地使用权概念大于农村土地承包权概念，而且前者比后者更能全面的体现农村土地作为财产的法律关系。下面从本文的主题出发，将概念以及由概念引发的法律构成等问题暂且不论，讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，以笔者看来，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享受有限的使用权，从现象上看，应该可以说，他们是从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚，而中国农民之所以表现出这种温厚完全是出于对中国共产党的信任。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗？”而其他人都回答“是国家的”。（深圳的一个村干部向笔者说明农村土地属于国家所有时说：国家征用土地给与农民补偿是国家对农民的特殊照顾）。[23]由此可以看出，在新中国农村土地财产权沿革的历史背景下，所谓中国农民在改革开放后创造的农村土地承包责任制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府准许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带责任的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及长期不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明这制度存在的定位只能是对习惯法的承认。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条’叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善，便不得不等到20年后在重新利用相同的手段得以实现。这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。[24]
（四） 关于让渡担保的问题
让渡担保在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到它的原始形态。日本继“假登记担保”和“根抵押权”等习惯法立法化之后，现在也在讨论让渡担保的立法化问题。在中国民法权典立法的过程中，社会科学院草案和法工委的征求意见稿都规定了让与担保。
中国的现行担保法成立于1995年，当时立法的目的主要在于解决社会中发生的所谓“三角债”问题。因为这一立法的实质目的在于解决现实社会中存在的严重问题，所以由于立法的仓促性而导致了这部法律存在诸多问题，学界和实务界都对此提出了程度不同的批判。为此，最高人民法院于2000年12月做出关于适用担保法的司法解释，旨在通过司法解释解决现行担保法存在的各种问题。但是，最高人民法院并不是立法机关，司法解释尽管能在司法的层面上发挥一定职能，但问题的根本解决仍然离不开立法。在这一问题上，物权法立法负有重要任务。
征求意见稿中有关让渡担保的内容基本上采纳的是社会科学院草案。笔者也有幸参加了社科院草案的起草，还记得当时的起草方针和就具体问题展开的一些讨论。其中，印象最深的是，仅就担保制度的内容而言，当时的起草方针是尽可能全面地将世界上现有的担保物权制度吸收进草案，以供立法机关选择。但是，让渡担保是否有必要作为实定法制度立法，笔者当时就怀有一些疑问。
第一，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[25]以笔者看来，与担保相关的法律关系在借贷双方之间形成一种可以称之为“魔高一尺道高一丈”的关系。具体说就是，在融资的法律关系中，贷款方是要在极力地谋求尽可能切实可靠的担保后再放款；而与此相对，借款方却要尽可能地努力寻求无物担保融资。借贷双方正是在这样的心态下，在绞尽脑汁同对方交涉的过程中，根据各个时代的社会状况等诸多因素相互做出各自的妥协和让步，最终达成合意。从这个意义上说，作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。
第二，日本民法学界长期以来对让渡担保制度有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[26]笔者没有专门研究过让渡担保，但从让渡担保制度能够让日本民法学者如此煞费苦心地进行研究恰好说明将习惯法融入近代民法体系具有一定的难度。在日本，让渡担保的对象主要是不动产，而德国却仅限于动产，从这里也可以看出，因为日本的让渡担保的基本制度是源于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权概念之间存在诸多龃龉。正是因为这种原因，让与担保制度作为近代法体系中的担保物权制度成立在理论上有许多需要解决的问题。尤其是它与买卖、买卖预约、买回、再买卖预约等制度之间具有类似的性质，因此与以登记和交付为前提的近代法上的担保物权之间存在着难以逾越的隔阂，[27]如果从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不能作为担保物权成立。
第三，包括让渡担保制度在内的习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经植根于这个社会；反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。仅就让渡担保而言，是否将其作为实定法立法，首先需要考虑的是这种制度现在究竟在中国社会中发挥着多大的作用；其次可以探讨它在今后的社会中是否能够发挥应有的作用，以及其他各种因素。在日本，以往的反面经验是让渡担保和假登记担保等都曾被心怀叵测的人滥用，[28]有鉴于此，在判断是否将这类与担保法相关的习惯法制度上升为实定法制度时，更应该对各种相关因素进行仔细分析，而这些又需要法学研究的积累。
总而言之，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓非典型担保排除在实定法之外，作为日本法上所谓“事实上的习惯法”交给判例处理似乎应该是最为理性的选择。[29]进而言之，如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。
四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
（一） 新中国历史上的国家法与习惯法
新中国成立以后，真正的重视法律，尤其是旨在适应市场经济的法律建设是实施改革开放以后才开始的。此前在高度的计划经济体制下，作为国家法的存在只有党和国家的政策，又由于党政不分，政企不分，真正意义上的市场不复存在，因此近代以来以市场经济为前提的法律制度建设只能遭到从轻视到蔑视直至否定的命运；加之“法无二解”“以吏为师”等封建传统的影响，法解释也没有可能得到应有发展。[30]在这样的社会环境中，作为国家法的实定法亦不能获得应有的空间，作为社会法的习惯法自然更没有得以存在的余地。这种历史似乎可以理解为法理学者论文中所说的“小传统为大传统所吸收”。[31]
但是，尽管如此，在新中国成立后的社会中，作为社会现实的存在有如下两个方面的内容是不容忽视的。
第一，作为经过漫长的历史形成的中国文化，在法的世界里所反映出的是一种法的多元性。关于这一点，首先是，在鸦片战争以后，尽管有伴随列强入侵而来自外部的强大压力，但因为统一的国家没有遭到破坏，因此给外来的法文化与中国固有的法文化，以及以国家法为中心的大传统和以习惯法为中心的小传统之间的共存提供了客观上的条件；其次是，在新中国成立后，尽管政治体制采用的是中国共产党领导下的社会主义，遵循的是马克思列宁主义，而且受当时苏联法的影响极大，但仅就土地的国家所有和集体所有这种二元性所有权的设定即可以看出，中国的政体仍然是马列主义与中国革命实践相结合产物，也可以说这种二元性所有权的设定也照顾到了中国特有的传统法文化。再次是，在改革开放以后，由于引进西方的市场经济法律制度，使今天中国的法文化的发展更加趋于多元化的方向。
第二，在中国漫长的历史中，百姓与官府之间的对立历朝历代无不存在，而且其对立的形式也不同于其他国家。一般而言，从国家的层面看，这种对立如果得到政府在一定范围内允认，则社会的稳定就可以在一定程度上得到维系，反之，如果政府对此采取过于严厉的态度，则可能招致“官逼民反”；从百姓的层面看，所谓“天高皇帝远”也显示出百姓在对立中为维系自我利益的智慧，其寓意似乎应该理解为：皇帝的存在虽然至高无上，但他又是与自己不会发生直接关系的、遥远的存在，因此在自己生活的一定的社会环境中，尽可以不必过多的考虑皇帝的存在，但必须以这个社会环境中约定俗成的习惯或习惯法作为自己的行为规范。通过上述两个角度的考察基本上可以认为，国家法的存在必须给习惯法留有一定的空间，如果习惯法没有一定的空间，加之国家法与社会中的习惯以及习惯法之间存在巨大的差距，将会危及社会的稳定，这种国家法当然也不会被百姓——公民、市民、人民——所遵守。目前社会中流传的顺口溜“遇到绿灯慢慢走、遇到黄灯快点走、遇到红灯绕着走”在某种意义上也说明了这一点。在这里，尤其是“遇到红灯绕着走”值得进一步仔细分析。其意义有二，一是自己所要达到目的的行为在与国家法将要发生冲突的时候，要么采取与国家法不相冲突的行为，要么为达到一定的目的而规避国家法。从目前我国社会中的公民法律意识和现实社会中的法律现象看，更为多见的是后者。之所以会这样，尽管有中国封建社会历史长，人们法律意识淡薄等原因，但其主要原因还是在于以政策代替法律——政策法——的不稳定性和多变性所致。然而必须引起注意的是，如果规避国家法成为一种经常性的现象，其存在的价值便荡然无存，于是就应该考虑选择适当的时期，在一定的范围内将本来属于违法的行为纳入合法的范围。
本来，国家法与习惯法之间就存在既相互依存又相互矛盾的关系，这是任何时代、任何国家和地区都不能回避的问题。因此两者既是“相克”的关系，同时又是“相生”的关系。这一点在改革开放后的立法中表现得尤为突出。例如，如后所述，无论是法律对土地承包权的承认，还是关于股份合作制的相关立法都是对传统习惯法的承认。最近学界对习惯法的研究不断增多，而且日趋活跃，[32]这些现象也许与这种立法现象有某种直接或间接的关系。以下，笔者不揣冒昧想对目前在学界中颇受关注的两位知名学者对习惯法的研究做一个简单的归纳，并对两位的研究分别谈一谈自己的看法。
（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）
朱苏力教授通过对理论和实践中的问题的分析，试图论证在法制建设中挖掘“本土资源”的重要性。他的这种观点一般被称之为“本土资源论”，在这里，笔者结合本文讨论的问题和自己独断的理解冒昧地给它加上一个别名“习惯法本位说”。现根据笔者拙见试将其主要观点归纳如下：
第一，他对目前学界乃至社会上认同的所谓“市场经济就是法制（或“法治”）经济”的命题提出质疑。他认为：这个命题尽管有一定的意义，但其内涵无非是以加强国家强制力和运用政府的强制力来建立现代化法制，因此实际上缺乏学术意义。[33]
第二，现代的法律体系建设离不开对经济发达国家和地区的法律移植，但是在这样的前提条件下一味地强调通过移植同国际社会“接轨”，在理论和实践中都存在诸多问题。[34]
第三，法律的多元性存在决定了对法律利用的选择，而在选择上则经常表现出对国家法的规避和对民间法——习惯法的亲近。
第四，寻求本土资源和注重本国的传统，从历史典籍规章中寻找固然重要，但更重要的是要从社会生活的各种非正式法律制度中去寻找。本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生的流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们行为的一些观念。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西方化了，都仍然对中国社会起很大作用。[35]
笔者也认为，要建立一个行之有效的法律体系不能无视现实社会中作为规范的习惯的存在，而对外国法律制度的移植更应该建立在充分认识现实社会的基础之上。事实上，朱苏力教授的研究也正是从这一点出发进行了有益的实践。他的研究更多的是采用了实证的方法，以司法为切入点，其中尤其是对具体案例的分析和说理，令笔者折服不已。
但是也应该看到在学界对于这种观点的理解各有不同，当然有赞誉也有批评。正如朱苏力教授本人在《送法下乡》自序中列举的那样“被贴上了许多标签”，而这里所用的“标签”，在英语中应该同文革中经常使用的“戴高帽子”是同一个词。对于学界对这一观点给与的赞誉与批评或称批判，笔者没有资格、准确地说也没有能力和精力进行评价和论证。但是，在所论述的观点中，有几点在笔者的内心深处引起了强烈的共鸣，同时也引发了一些思考。第一，作为留洋回来的中国学者应该用自己的眼光研究中国的问题，追求自己的发现，不能只作毛泽东主席所称的“留声机”；[36]第二，在当代中国，无论是立法者还是法学家都不应该看轻现实社会中存在的、具有规范效力的习惯；第三，法学的确不是一个自给自足的学科（当然在社会科学中又有哪一个学科可以自给自足？），它不仅需要中外的法学知识，也需要相关学科的知识，还需要从社会大学中汲取书本上没有的各种知识。
（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）[37]
何勤华教授的主要观点是法的成功移植在于移植后的法是否能够完成本土化。
他认为：移植是植物学和医学上的概念，要想移植成功，移植的客体与母体之间必须做到相容；法律的移植分为理论移植和制度移植，这两种移植在历史上成功的经验都很多。于此相对，对外国法律的借鉴，如果被过分的强调，可能会产生消极的负面作用。也就是说，在谈到借鉴时往往会因为要回避照搬西方法律这种批判，自然要强调中国特色，其结果常常是将改版后的外国法律引进中国。这样一来，因为引进的制度已经变形，其原有的职能自然会丧失，因此其存在的价值自然令人怀疑。
在中国的词典中，并不存在“本土化”一词。这种用词是通过给意味着“乡土”的“本土”加上“化”变成了一个动词。移植外国法律的真正意义在于，将外国的法律引进来植根于本土，使其能够在本土上生根、开花、结果，最终使其成为在本土上可供利用的资源。因此本土化与外国法移植之间是一种不可分割的关系，即如果没有外国法的移植，就无从谈起本土化；相反，移植的法律如果不能本土化就会失去生命力。
“移植”本来也不是中国的词汇，移植一词本身就是移植来的，但现在已经在中国实现了“本土化”。但是，因为“移植”一词带有一种很强的“将客体原封不动的植入母体”意思，所以不仅在中国，而且在日本也都很避讳它。但正是因为这一词汇内涵如此，在中国建立新的法律制度和开创新的法学史的今天更应该使用“移植”这个词。之所以这么说是因为，法律在移植阶段，如果对其进行过分的加工和修改就有可能损坏被移植的法律原本所具有的效能。当然，在移植的时候需要考虑如何解除母体与客体之间必然发生的排异反映。但它需要的并不是对客体进行加工，而是要完善母体的接受环境。
通过上述考察，似乎可以看到朱苏力的观点与何勤华的观点之间形成一定的对立关系。但是以笔者看来，前者的观点更注重于对法律体系建构，更准确地说是在研究法律体系建构时应该采取的价值取向；而后者关于移植的讨论主要对象是构筑法律体系的各个制度。当然，如果其对象是一个法律体系的整体，即整体移植的话，那么这种“移植”不能称之为移植，而应该称之为“克隆”。
首先应该说，这种“克隆”式的法律体系建设，在今天的中国是不现实、不可能、也是不允许的。因为，第一，任何在政治和经济上独立的国家都不会允许这种克隆；第二，今天的社会主义市场经济的概念就是对全盘西化的全盘否定，所以也不能允许这种克隆。
其次，法律体系的建构，如同一台机器的设计和组装。仅以今天人们已经不能离开的计算机硬件系统为例，因为部件与部件之间存在匹配关系，所以，并不一定是将最好的CPU和最好的硬盘以及最好的内部存储器等部件放在一起就可以组装成一台最好的计算机。因为，如果设计、尤其是部件的选择上没有充分考虑到匹配这一点，最终组装出来的PC机会因部件之间不匹配发生冲突导致机器不能正常运转。更有甚者，如果发生严重的不匹配，还可能导致这台机器根本无法启动。
实质上，问题的关键在于，是根据母体的承受能力选择与其可以匹配的客体进行移植，还是为了解决母体本身不能正常运转而通过调整母体的机制为移植客体完善环境。即需要移植的前提是为了使母体更加强壮，还是面对一个病入膏肓的人为其解决活命的问题。因为这两者的前提不同，所以，在各自前提下做出选择的价值取向乃至选择的结果自然也会不同。仅以上述PC机一例揭示的道理为例，如果是前者，理应不是组装一台新机器，而是为旧机器升级，如此，首先应该就最基本的硬件做出选择，然后才是其他与之可以匹配的部件。反之，如果是后者，需要考虑的是重新组装一台新机器，但其部件的选择程序也是相同的，即先要选择最基础和最重要的部件，然后才是其他可以与之相匹配的部件。从这个意义上说，只重视各个部件的有用性，而忽视整体的匹配性——无论是组装机器还是立法——都是非常危险的。
五、 中国农村现存习惯法的实际情况
（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
如前所述，中国现行法承认的农村土地承包经营制度正是源于习惯法。首先，应该说，这种制度的原型就是亚洲各国普遍存在的佃耕制度；其次则是亚洲各国固有的以家庭为单位小规模农耕的传统习惯。这一制度，自改革开放以来改善了农业生产长期徘徊不前状况。它的成功，首先不能否定的是党和国家政策的正确引导；其次这种引导的正确性，也是制度成功这一结果的必然性，盖因为这种制度本身与中国农村社会的传统习惯相吻合，即具有习惯法的基础。从另一个方面看，农业生产乃至农村经济整体的好转，并不是仅靠对农地的承包经营，它在更大的程度上离不开社·队企业，即后来发展成乡·镇企业的崛起，他们在农村经济中所做出的贡献，就连改革开放的总设计师邓小平好像也没有想到。[38]但是，几乎所有的乡镇企业在投资、经营、以及分配的全过程中，尤其在开始阶段绝大多数是依据习惯法运作的；而且，现行的《乡镇企业法》、《农民股份合作企业暂行规定》等法律法规的制定虽然形式上被称之为成功的经验，但这些成功的经验背后更多的是传统习惯的存在。这种以往基于当地传统习惯的各种做法，迄今为止，许多已经得到承认，并被上升为国家法。但是也应该看到，至今还没有得到国家法承认，或者说还没有上升到国家法，而在当地具有实效性的一些传统做法——姑且不论其实效性、合理性和正当性——仍然大量存在。正如一位日本学者在自己的研究中指出的那样：几乎在所有的社会中，都存在这种习俗性质的、村落性质的企业形态；这种企业形态在得到国家法承认之前只能是以“自我展开”的形式生存和发展；因此，如果无视这种企业形态的存在，就不可能全面和准确地把握这个社会。[39]
在改革开放以后的二十几年里，中国的农村和农业发生了翻天覆地的变化。在改革的初期阶段，以温厚为美德而著称的中国农民“迫于饥饿的压力”[40]冒着“犯法”甚至“坐牢”的风险，按照自己的传统习惯秘密地开始了土地承包制。用一句老话形容，这可谓“穷鼠咬猫”。然而，在改革开放的全过程中，最值得注意和研究的正是这种违法行为的存在理由和机制，因为改革正是伴随着这种违法行为不断深化，换言之，恐怕也可以说如果没有这种违法行为就没有今天的改革成功。它的基本程式是：为了打破传统体制的桎梏，需要默认或奖励“违法行为”的存在；当这种“违法行为”在社会上显现出一定的实用性和效率性的时候，首先将其作为地方性法规、行政法规乃至国家法律的试行予以承认；在试行中如果不出现更大的问题，便将“试行”的法律法规加以修改作为正式法律公布实施。由此“违法行为”就得到了国家法完整的追认。这种现象应该是社会变革时期不可或缺的，人们对这种追认的程式也会有各种不同的看法和界定，仅从本文讨论的问题这一角度出发，应该说这种“违法行为”与习惯法之间存在着密不可分的关系。
（二） 现实社会中得到默认的习惯法
改革开放以后在农村实行的土地承包制度的确解决了集体所有制土地经营中的一部分问题，但并不是全部问题，而且这种解决办法仍然没有改变以往集体所有中存在的所有权权属权能模糊这一财产权上一直存在的根本问题。因为改革本身就是“摸着石头过河”，所以在一定范围内默认合法乃至违法的习惯和习惯法存在是非常必要的。因此，作为制度创设的探索，在改革的过程中出现各种——诸如“周村（山东）”“大邱庄（河北）”“刘庄（河南）”等等——模式都是极其自然的，而且这种包括经营和所有的形式的多样性不仅是目前社会中的趋势，还必将成为今后解决农村土地财产权和经营权问题的必然归宿。以下，笔者将就各种模式中亲自做过调研的几个自认为有代表性模式作一个简单介绍。
1、 山东周村和深圳模式——股份合作制[41]
中国的“股份合作制”公司或企业中的“股份”一词在国外经常被翻译成与股份有限公司等相同的“股份”。但是，股份合作之中的“股份”一词的意义与股份有限公司中的“股份”根本不同，它完全是来源于中国传统习惯法中的“合股”制度。这种制度根本无法用近代法上的制度给与其法律界定。首先，作为出资形式有“钱股”、“身股”、甚至还出现了“技术股”等等；其次，出资人对企业的决策权是一人一票，以家庭出资的场合为一户一票。从上述两方面看，这里既有以财的结合的形式出现的有限和无限责任的公司性质；同时也有以人的结合的形式出现的合伙的性质；另外，在出资形式上有显示出其多样性特点。因此，这种制度所具有的复杂性，与所谓近代以及现代的企业制度从投资形式管理体制的相对简洁明朗性等方面相对照，其特殊性是很清楚的。
这种股份合作制目前在国内农村的许多地区得到采用，1990年农业部为此颁布《农民股份合作企业暂行规定》，1997年又基于实施的经验对“规定”进行了修改。值得注意的是，国家体改委1997年于上述“规定”修改之前发出了《关于发展城市股份合作制的意见》，由此可见，这种制度大有在农村已经成熟，进而向城市发展的趋势。但是，这种制度在各地的实施形式各异，并不能将其单纯的理解为一种企业制度。因为现在既有以山东周村为代表——以小型企业的资产为对象——的股份合作制；也有以深圳地区为代表——以全社区的资产为对象——的股份合作制。
众所周知，这种股份合作制最早出现在山东的周村地区，当时人民日报等各家新闻媒体纷纷做过相关报道，一度被称之为“周村现象”。
在农村实行土地承包经营后，集体经营的体制开始瓦解，随之而来的是集体所有财产的分割势在必行。但是，集体所有的资产如果被彻底分割，其原有的经济价值和经济效果必然会大大降低。周村的行政领导正是在这样一种经济效果与社会要求之间的矛盾面前，绞尽脑汁冥思苦想，最终采用了中国传统的合股，即变直接分割为间接分割这种方法。他们的具体做法是，将集体所有的资产（政府办公以及敬老院、医院等福利设施的用地和用房除外）进行评估后，按集体组织中有权参与的成员数分成“份”，再以“股”的形式进行分配。通过这样一种“分割”，一方面保证了资产的完整性和经济效率，另一方面又实现了集体财产在所有上的明确性，而且更重要的是，这一方式通过所有者一人一票对资产经营行使决策权实现了集体所有企业的民主管理。[42]
在深圳龙岗区展开的股份合作制与山东周村的形式有所不同。在这里，“股份”的内容不仅限于企业的资产，而是将集体所有土地在内的所有集体资产作为对象，实现了整个社区资产的股份合作制。其具体实施步骤大致可分为两个阶段：第一阶段从1984年开始属于可称之为资本积累的蓄财阶段，第二阶段从1988年至1990年属于体制规范化阶段。[43]第一阶段的所谓蓄财自然是利用当地的地理条件，通过基础建设招商引资，这一点自不必说。第二阶段的体制规范化主要是通过以下内容实现的。