美国对外观设计及其相关权利的保护
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《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）都要求对工业品的外观设计予以保护， 但对于成员国或缔约方以何种方式保护，却未作具体要求。因而，对于外观设计的保护，有些国家将之纳入专利法，有些国家将之纳入版权法。有些国家既给予专利法的保护，又给予版权法的保护。还有些国家则根据外观设计保护所具有的特殊性，制定了专门的工业版权法。
美国尚无专门的外观设计版权法。〔1〕在美国， 工业品外观设计主要由专利法予以保护。但由于美国的版权法保护"实用艺术品"，商标法及反不正当竞争法保护有识别性的商品外形和装饰，也涉及了对于外观设计的不同角度的保护。这样，美国对于外观设计的保护便呈现出三法并立，并且有重迭的局面。本文将结合有关的法律规定和一些典型案例，介绍美国对外观设计及其相关权利的保护，以期对我国的相关立法和司法工作有所助益。
一
美国对于工业品外观设计的保护，主要规定在专利法中。早在1842年，国会即应专利局的要求，通过了一个外观设计专利法案，成为专利法的一个组成部分。〔2〕在当时的美国，版权法只保护作者的权利，专利法只保护技术发明者的权利，而处于二者之间的既非技术发明，又非作品的工业品外观设计则难以获得有效的保护。所以，这部外观设计专利法案的通过，填补了专利法与版权法之间的空白。
现行美国专利法第16章为"外观设计"，共有三条，即第171 条"外观设计专利"第172条"优先权"第173条"外观设计专利保护期"。除此之外，专利法中还有一些规定也适用于外观设计专利保护，如关于非显而易见性的规定，关于专利申请和审查的程序性规定，以及权利内容、侵权认定等等。结合有关规定，我们可以将美国专利法中有关外观设计专利的内容大致归纳如下。
1.保护要求
美国专利法第171条规定：
"就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。
"本法与发明专利有关的规定，适用于外观设计专利，除非另有规定。"
以上第一款点出了获取外观设计专利的三个要求：即产品，装饰性，新颖性。根据第二款的规定，获取外观设计专利，还必须符合发明专利中的"非显而易见性"的要求。
（1）产品
可获专利权的外观设计必须是就产品而作出的发明。在美国的司法实践中，法院对产品作出了最为广义的解释。例如，在1967年哈卢比（Hruby）一案中，〔3〕关税与专利上诉法院〔4 〕即依据字典的定义说："产品是指人的双手利用原材料制成的任何物品，不论该物品是直接用手制成的，还是用机器和工艺制成的。"根据这一定义，产品实际上涵盖了除自然物之外的一切物品。可获专利权的外观设计包括产品的形状，表面装饰，或者形状与装饰的结合。高汉姆（Gorham）一案即说：产品的"外表可以仅仅是独特的形状，或者仅仅是独特的装饰，或者是二者的结合。"〔5〕
（2）装饰性而非功能性
可获专利权的外观设计必须是装饰性的。早在1871年的高汉姆一案中，最高法院申述外观设计专利法的立法目的说："法案的目的显然是鼓励发展装饰艺术。……法案显然认为，在产品具有了一些新的原创性的外表以后，会提高该产品的销售价值，扩大对它的需求，公众也可以由此而获得优质服务。"〔6〕
这里的装饰性包括了外观设计应具有美感的要求。当然，这种美感的要求不能定得太高。在科林（Koehring）一案中，〔7 〕专利局以缺乏装饰性美感为由，驳回了一件对混凝土搅拌器的外观设计专利申请，而关税与专利上诉法院又推翻了专利局的裁定。法院说："对于外观设计专利中美和装饰性的要求，不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。"法院认为，国会制定外观设计法，其目的是鼓励人们"尽可能消除许多机器或机械装置上所具有的，不雅观的和令人厌恶的特征，因为这些特征使人压抑而非激起美感。"
在外观设计专利的要求方面，要求装饰性即意味着排除功能性。早在1964年，关税与专利上诉法院即确认，如果一件外观设计主要是功能性的而非装饰性的，发明人不能就此项外观设计获得专利。〔8 〕1986年的动力公司（Power）一案又重申了这一原则。〔9〕在阿维阿（Avia）一案中，〔10〕法院还区分了两种功能性。一是物品或其构成部分的功能性，一是该物品或其构成部分的外观设计的功能性。显然，前一种功能性，主要涉及物品或其构成部分的技术特性，应由发明专利予以保护。而后一种则是外观设计专利的保护对象。法院说："如果没有这种区别，就不可能有关于实用产品的外观设计专利权。"
（3）新颖性
在美国的专利审查实践中，采用"单一来源"（Single Source ）原则以确定一项发明是否具有新颖性。具体说来，在一项发明专利申请案中， 如果其所有的技术因素已由发明日以前的一项原有技术（PriorArt）所披露，则该申请案丧失新颖性。在这里， 与申请案相比较的只是单一的一项原有技术，而不参照其他的原有技术。只有在判定非显而易见性时，才综合参考许多项原有技术。这一原则也适用于确定一项外观设计是否具有新颖性。
（4）非显而易见性
这是专利法对发明专利的一项基本要求，也适用于外观设计专利。其具体做法是，以发明日为准，综合参考此前的原有技术，由一个具有"一般能力的"设计同类外观设计的设计者来判断，该申请案中的外观设计是否具有非显而易见性。〔11〕
2.申请与授权
与发明专利的申请案一样，外观设计专利申请案也必须由设计人向专利局提交。当然，设计人可以以合同的方式将获得的外观设计专利权转让给雇主或他人。据§172，在提交申请案时，设计人有6个月的优先权。
与发明专利的申请相比，外观设计专利的申请文件较为简单。设计人不必撰写详细的书面说明书和权利要求书，只要向专利局提交足以说明该外观设计的图形即可。专利法所规定的披露技术信息的要求也由图形而满足。由此特点出发，外观设计专利的权利要求也只有一项，即由图形所示的装饰性的外观设计。
专利局收到外观设计专利的申请后，进行形式审查和实质审查，如申请案是就产品所作出的具有装饰性、新颖性和非显而易见性的外观设计。如果专利局认定，申请案符合法定要求，则授予外观设计专利。据美国专利法第173条规定，外观设计专利的保护期为14年， 从授权之日起算。〔12〕
3.侵权与救济
根据美国专利法第171条的规定， 外观设计专利权人应享有与发明专利权人一样的权利。又据专利法第154条，这些权利包括制造权、 使用权、提供销售权、销售权、进口权。
专利法中有关发明专利的侵权和救济的规定，也适用于外观设计专利。在美国的专利司法实践中，有两种形式的侵权。 一是直接侵权（Literal Infrimgement），是指被指控侵权的外观设计与受保护的外观设计一样，即在确认侵权与否时，进行一对一的比较。这相当于判定新颖性的"单一来源"原则。例如，在阿维阿一案中，〔13〕专利权人的外观设计体现在网球鞋上，侵权人虽然将该外观设计用在了童鞋上，法庭仍然判定后者侵权。二是实质性侵权（The Infringement under theTheory of Equivalent），是指被控侵权的外观设计与受保护的外观设计虽然不完全一样，但在实质上主要因素是同等的。在这里，被告可能综合了一些其他的技术因素，对受保护的外观设计做了并非实质性的修改。在这种侵权认定中，法庭不仅要比较被控侵权的外观设计和受保护的外观设计，还要参照一些原有技术的要素。这相当于判定"非显而易见性"的方式。
关于外观设计的实质性侵权，早在1871年的高汉姆一案中，〔14〕最高法院就确立了一个"一般旁观者--购买者"的判定方法。法庭认为："如果在一个一般旁观者的眼里（让他具有一般购买者通常所具有的注意力），两件外观设计在实质上相同，如果这种相似性达到了欺骗这个旁观者的地步，诱使他购买这一外观设计而认为它是另一外观设计，那么，第一个具有专利权的外观设计即被另一个所侵犯。"显然，这里的"一般旁观者--购买者"与判定非显而易见性中的"一般水平的技术人员或设计者"一样，都是假设的。同时还必须特别注意，在判定外观设计专利的侵权与否方面，只能涉及装饰性而非功能性。1968年的李（Lee ）一案说明："与受保护的外观设计不一样的外观设计中虽然存在着侵权，但两者必须是在装饰性方面而非功能性方面同等。"〔15〕该案还重申了一百多年前由高汉姆一案所确立的判定装饰性表面之相似性的方法。
二
外观设计既有专利权的特征，又有版权的特征。在美国，版权法保护三维作品，其中包括实用艺术品的艺术装饰，有时便不免与外观设计专利法所保护的对象有所重迭。在立法和司法中，美国国会和法院一直试图在二者之间划一条线，将外观设计专利法的保护对象与版权法的保护对象区分开来。
美国的第一部版权法颁布于1790年。在此后的很长一段时间里，它基本不保护实用艺术品。直到1910年，国会版权局还在依据1909年版权法修改的注册规则中宣称："工业艺术品，如果其目的和特性是为了实用，不论其制成是艺术性的或是装饰性的，都不能获得版权注册。"〔16〕直到1949年，版权局的注册规则才在可获版权保护的"艺术品"中加入了"工艺美术品"。其规定说："（艺术品）包括工艺美术品（只涉及它们的形状而非机械的或实用的方面），诸如艺术珠宝、搪瓷、玻璃器皿、挂毯，以及属于艺术品的作品，如绘画、图形和雕塑。"〔17〕从此，实用艺术品的保护才有了明确的版权法律的依据。
在区分外观设计专利法和版权法的保护对象方面，1954年的梅泽诉斯坦恩（Mazer v. Stein）是一个里程碑式的案件。〔18〕
根据案情，原告创作了一个人体舞蹈造型的小雕像，并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和出售。原告还依据版权法，以"艺术品"对雕像作了注册。后来，被告在没有原告授权同意的情况下，复制雕像并以之作为台灯底座出售。原告诉被告侵犯其版权，最高法院判决原告的版权有效。
在上诉案中，被告提出了这样一个问题："在美国，当版权申请者的主要目的是将该雕像用为台灯底座，并大量出售从而实现了其主要目的时，雕像还能受到版权法的保护吗？"最高法院认为，这正是它所面对和应当予以回答的问题。对此问题，法院明确地裁定说，当创作者意图将可获版权的艺术品用为实用品，而且在事实上也付诸工业实施时，该作品并不因此而丧失其可获版权性。在推理论证的过程中，法院只把注意力集中在了雕像的可获版权的艺术方面，而没有理会雕像作为台灯底座的实用方面。
在梅泽一案中，最高法院还明确区分了版权法与外观设计专利法保护对象的不同。它指出："与专利权不一样，版权并不赋予被披露的艺术以专有权；版权所保护的仅仅是观念的表述，而非观念本身。……版权只保护原创性而非新颖性或创造性。……（二者）保护美感的分界线不在于美和实用性，而在于版权保护艺术，外观设计专利权保护有关原创性和装饰性的外观设计的发明创造。在版权法中，我们找不出支持以下观点的条文，即一件合于版权保护的物品，当其预期的目的是用于或已经用于工业时，就不能获得版权注册，或使版权注册无效。"
梅泽一案判决以后，版权局相应地修改了当时的注册规则，加入了确认实用品的外观设计能否获得版权的判定标准。规则说："如果物品的唯一内在功能是其实用性，虽然该物品是独特的并具有吸引人的外形，也不具有艺术品的资格。然而，如果实用物品的形状具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻、艺术图形的特征，同时这些外形特征又能够作为艺术品被分离出来，并且能够作为艺术品而独立存在，那么，这些外形特征就可以获得注册。"〔19〕这就是著名的"分离特性与独立存在"的原则（the separate identity,independent existence test）。如果说梅泽一案主要是确认了版权法只保护实用物品的艺术方面，而不论其是否要适用于或已经适用于工业，那么，版权局的规定则有了进一步的发展，即受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用品而存在。把这一标准运用于梅泽一案就会发现，人体舞蹈造型的台灯底座具有从实用物品（台灯）分离出来的特征，而且也可以作为艺术品而独立存在。这样，"分离特性与独立存在"标准又似乎是对梅泽一案的总结。
1976年的美国版权法，一方面在受保护的作品中增加了图形、雕刻、雕塑作品，其中包括三维的美术品、雕刻品和实用艺术品；另一方面又采纳了版权局注册规则中的"分离特性与独立存在"的标准，试图区分版权法和外观设计专利法的保护对象。版权法第101 条规定："（三维的美术品、雕刻品和实用艺术品）应包括工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实用的方面；实用品（本条有定义）的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为图形、雕刻或雕塑作品。"
根据众议院的说明报告，作出以上规定的目的是想"在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工业品外观设计之间划一条尽可能清楚的线。"该报告还特别指出："尽管工业品的形状会有美感的满足和价值，但委员会的意图是不对它提供依据本法案的版权保护。"〔20〕
为了说明"分离特性与独立存在"，众议院的报告还提出了一个"观念上分离"的概念，但对此未作任何解释。〔21〕这又造成了司法实践中的混乱。事实证明，运用"分离特性和独立存在"的标准，尤其是运用"观念上分离"的概念，在可获版权的实用艺术品和不可获版权的工业品外观设计之间划一条清楚的线，并非易事。这里仅以1987年的布兰德（Brandir）一案为例。〔22〕
布兰德一案的案情大体是这样：设计人用管形物制作了一些彩虹形的雕塑品，起初并未想到以之用作停靠自行车的支架。后来，设计人的一个朋友向他提出了以该雕塑品作自行车支架的建议。据此建议，设计人又对彩虹形雕塑作了一系列修改，以期增加实用性，达到实用目的。第二巡回法院裁定，这种装饰性的彩虹形自行车支架不受版权保护。
在本案的判决中，法官奥柯斯（Oakes ）采纳了一位学者的意见："如果外观设计的因素是美的考虑与功能的考虑的混合，就不能说作品的艺术方面与实用因素在观念上可以分离。相反，如果能够认定，外观设计的诸因素反映了设计者的艺术判断力，并且设计者在行使这种艺术判断力时未受功能性的影响，即存在着观念上的分离。"按照这个观点，法院在审判的过程中，应依据与设计过程和作品本质有关的证据，以判定外观设计的美学因素是否在实质上受了功能性考虑的影响。根据这一标准，法官奥柯斯以缺乏观念上的可分离性为由，肯定了联邦地方法院关于彩虹形自行车支架不能获得版权的判决。他说："尽管就其独特的美感特征来说，彩虹形支架可能值得赞美。但是，它依然是工业品外观设计的产物。在支架中，形式与功能不可分离地混合在一起，其最终的设计更多地是出于实用性的要求，而非美感的选择。"
在布兰德一案中，法官温特（Winter）发表了如下不同意见：
"相关的问题是，实用品的外观设计，无论它如何与该物品的实用性方面缠绕在一起，能否使得具有一般理智的观察者获得一种与物品的用途无关的美感。就本案来说，对这个问题的回答是很清楚的，因为任何一个理智的观察者都会把彩虹形支架视为一件装饰性的雕塑品。
"我的同事们……过多地将注意力集中于彩虹形支架的设计者所走过的设计过程或设计程序。如果说对于彩虹形支架的版权保护，取决于设计者是否在最初的雕塑构思中极偶然地选择了支架的最终外观设计，或者取决于最初的设计是否做了轻微的修改使之适合于停靠自行车，对此我不同意。版权保护的目的是以赋予设计者财产权的方式刺激他们创作，因而版权保护不能仅仅取决于偶然的事件。基于这样的原因，版权法明确宣称，法定的标准是最终的物品是如何被感受的，而非它在不同的阶段上是如何产生的。"
在布兰德一案中，法庭所要解决的问题是：在一件实用品中，当它的外观设计的美感与其实用方面不可分割地缠绕在一起时，是适用版权法的保护，还是适用外观设计专利法的保护？以法官奥柯斯为代表的多数派，依据设计过程中的主客观因素，尤其是设计者，是出于实用的考虑，还是出于美学的考虑，判定彩虹形自行车支架不受版权保护。而法官却主张，以观察者是否可以获得与实用无关的美感来决定该物品是受版权的保护还是受外观设计专利权的保护。他反对将注意力集中于设计者的主观考虑。事实上，在具体的司法实践中，法官温特的标准更难于适用。因为这个标准带有很大的主观性，而每一个观察者由于其生活阅历和受教育背景的不同，对于某一物是否具有与实用性无关的美感可能会有不同的甚至是截然相反的看法。相反，多数派的意见，即注重创作者的主观意图和出发点，倒易于把握。〔23〕
由于严格的"分离特性与独立存在"标准仅仅适用于"实用品"，美国版权法第101条对"实用品"也作了界定。 其定义说："实用品是指具有内在的实用功能的物品，而非仅指摹写物品的外表或传达信息。如果某一物品是某实用品的一个组成部分，通常应被视为实用品。"尽管有了这个定义，在司法实践中，就什么是"实用品"仍有争议。
在1983年的快乐玩具公司（Gay Toys）一案中，〔24〕联邦地方法院判定一件玩具飞机是实用品。它说："孩子们在成长过程中需要玩具。玩具飞机是实用的，它具有实用的和功能的特性，它使得一个孩子去梦想，使得他或她的想象力升华。"第六巡回法院则推翻了地方法院的判决。它说："国会的意图是排除对于工业品，诸如汽车、食品加工机、电视机等，提供版权保护。……玩具的功能，更多地与艺术品的功能相似，而非工业品的内在的实用功能。"第六巡回法院还指出："事实上，如果按照地方法院的推理，所有的图形、雕刻、雕塑作品都会成为实用品而不能获得版权。"显然，依据版权法对于"实用品"的定义，一件玩具只是摹写了实用品的外表，如飞机、坦克、汽车的造型，它本身不具有任何实用品的功能。
此外，法庭的判决总是将服装视为实用品，这基本上排除了对于服装设计的版权保护。在异想天开公司（Whimsicality）一案中，〔25〕第二巡回法院的判决说："长期以来我们一直裁定，作为实用品的服装不能获得版权。……尽管实用品的图形、雕刻和雕塑方面，当它们能够在事实上或观念上与该实用品分离时，可以获得版权，……但服装却根本不可能满足这样的检验标准，因为所有的突出的装饰性因素都内在于该服装的装饰性功能之中。"
三
在美国，商标法不仅保护平面商标，也保护立体商标。商标除了两维的平面设计，还有三维的立体设计，例如产品包装的外形和装饰，甚至产品本身的外形和装饰。因而，当一件外观设计不仅具有装饰性，而且具有识别性的时候，还可以受到商标法的保护。在这一点上，商标法的保护又与外观设计专利法的保护和版权法的保护缠绕在了一起。
受商标法保护的外观设计，是具有识别性或具有"第二含义"的外观设计。从可识别性的角度来看，美国的商品标记可分为四类，其可受保护性由强到弱依次是：任意性或奇异性标记（arbitrary and fanciful marks）；指示性标记（suggestive marks）； 描述性标记（descriptive marks），包括人名、地理标记，只有当具有了识别性， 即获得了"第二含义"（secondary meaning）时才能受到保护； 通用标记（generic marks），不受保护。外观设计属于其中的描述性标记， 不具有内在的识别性。只有当它获得了"第二含义"，即能够指示商品的来源时，才能获得商标法的保护。
受商标法保护的外观设计还必须是非功能性的。在这一点上，商标法与外观设计专利法和版权法一样，都排除了对于产品的功能或其功能性特征的保护。就商标法来说，如果一件产品的外形或设计是功能性的，即使它具有识别性，也不能受到商标法的保护。 在戴斯特（Deister）一案中，〔26〕申请者就一种长菱形的洗煤台面的外形申请商标注册。关税与专利上诉法院指出，尽管长菱形的洗煤台面在商业中被公认为是属于申请者的，但它是功能性的，因而是不能注册的。在莫顿一诺威奇（Morton－Norwich）一案中，〔27 〕关税与专利上诉法院还指出："功能性是由实用性决定的，而实用性又是由设计的主导性决定的。……如果寻求商标注册的外观设计是一个已经届满的实用性专利，而且它还披露了该外观设计的实用性优点，那就说明它是功能性的。"
在联邦商标法颁布以前，美国对于产品外观设计的商标权保护主要存在于普通法的反不正当竞争法中。在这方面，较重要的有1917年的新月形工具（Crescent Tool）一案。〔28〕
根据案情，原告先在市场上销售一种新月形的可调控扳手，称为"新月形扳手"。后来被告仿造了原告的扳手，也在市场上销售。但是，被告在销售中使用了另外一种名称，而非"新月形扳手"。在原告提起的侵权诉讼中，地方法院发布了有利于原告的临时性禁令，禁止被告继续销售类似工具。在上诉案中，第二巡回法院推翻了地方法院的判决，认为原告未能证明新月形扳手的造型已经获得了"第二含义"。根据第二巡回法院，原告的扳手未能向公众指示它出于那一个制造者，扳手的任一构成部分也没有指示扳手的来源。
在新月形工具一案中，法官汉德（Hand）提出了一个严格的"第二含义"的标准。他说："仅仅说明它们是如何令人赏心悦目是不够的，因为从假定上说，受到大众喜爱的美的特性或实用的特性早已存在于公有领域中。只要该物品的'非功能性'特征没有与原告联系起来，指示他是制造商或来源于他，那么，被告就像其他人一样有权复制这些特征。从一开始，关键的问题就是，公众是否在某种程度上因其来源而购买该物品，以及该物品表明其来源的特征是什么。"法官汉德的这一意见后来被纳入了1938年的《侵权法重述》中，影响了一系列法院的判决。
1947年， 美国的联邦商标法颁布施行， 这就是现行的兰汉姆法（Lanham Act）。〔29 〕该法将商标的注册分为两类。 一类是主注册（Principle Register），可获此类注册的商标是任意性或奇异性商标、指示性商标、 描述性但具有第二含义的商标。 另一类是从属注册（Supplemental Register），可获此类注册的是不符合主注册要求， 但又能够识别商品来源的标记，如姓名、短语、口号等等。
美国联邦商标法（Lanham Act）明确规定，商品的包装和外形只要具有识别性，就可以在"从属注册"中注册。其第23条第3 款规定说："可获从属注册之注册的标记包括商品的商标、记号、符号、包装、外形，名字，字词，口号，短语，姓氏，地理名称，数字，或者设计，或者上述之任一组合，但该标记必须能够识别申请者的商品或服务。"其中的商品的外形，就是指商品的外观设计。
那么，商品的包装和外形能否就"主注册"获得注册呢？对此，美国联邦商标法未作明确规定。但在司法实践中，法院一般将可注册于"主注册"的商标解释为包括商品包装和产品的装饰及造型，只要它们具有"第二含义"或通过使用获得了"第二含义"。在摩根（Mogen ）一案中，〔30〕申请人先就一细颈水瓶获得了外观设计专利权。当专利权届满时，申请人又就同一外观设计向专利商标局申请"主注册"之商标注册。专利商标局以该造型是已经届满的外观设计专利为由，驳回了申请人的商标申请。关税与专利上诉法院则裁定，专利商标局不得以此为由，否认该外观设计可获"主注册"之商标注册，发回专利商标局重新审议。但在重新审议中，专利商标局又以申请人未能提供充足的证据，证明该外观设计具有"第二含义"为由，再次驳回了商标申请。尽管申请人重又上诉，关税与专利上诉法院肯定了专利商标局的决定。
在商标权的保护方面，与外观设计相关的还有一个联邦商标法第43条第1款的问题。联邦商标法第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款。它既包括禁止商品或服务的虚假来源和虚假标示（如虚假商标、虚假厂商名称，虚假地理标记等），也包括禁止虚假广告宣传。事实上，第43条的标题就是"虚假来源标示和虚假描述之禁止。"与商标、商品装潢、厂商名称、地理标记及广告宣传有关的争端，绝大多数都可以依据第43条第1款进行起诉和获得解决。
从字面上讲，联邦商标法第43条第1 款所列出的保护对象虽然有"在商业中使用的文字、术语、名号、符号、设计，或以上之组合"，但没有明确列出产品的外观设计。然而，从1976年第八巡回法院的卡车装备公司（Truck Equipment）一案开始，〔31〕第43条第1款就被解释为也保护"商品装潢"（Trade Dress）。在一开始， 商品装潢还只是指产品的包装，随后不久即被解释为也包括产品本身的外形和装饰。例如，在1983年的哈兰德（John H.Harland）一案中，〔32〕第十一巡回法院说："'商品装潢'涉及一个产品的总体形象，可以包括诸如规格、形状、颜色、颜色的结合、结构、雕刻、甚至特别的销售技巧等特征。……大多数商品装潢的侵权诉讼都涉及商品的包装和标记。……然而在近来，许多法庭都确认，产品的外观设计也构成受联邦商标法第43条第1款保护的商品装潢。"
与外观设计注册为商标的要求一样，受联邦商标法第43条第1 款保护的商品装潢也必须具有"第二含义"，即能够向消费者指示该商品的来源。1991年的公共马车（Coach）一案〔33 〕即指明："为了在主张商品装潢的诉讼中取胜，原告必须表明，该产品的外表已经获得了'第二含义'，即消费者大众能立即将该产品与其制造者联系起来，而且购买者可能将仿造品与原制造品混淆。"
联邦商标法第43条第1 款为外观设计的商标性保护提供了最为广泛的法律依据。如果说外观设计的商标注册，不论其注册于"主注册"或"从属注册"，只提供了对于获准注册的外观设计的保护， 那么， 第43条第1款则不仅为注册之外观设计， 而且为未注册之外观设计提供了保护依据。这样，只要一个产品的外观设计具有"第二含义"，具有识别性，不论其注册与否，都可以获得第43 条第1 款的保护。 莱斯巴茨克（LeSportsac）一案即说，〔34〕一件商品装潢，"只要它是非功能性的，并且已经在市场上获得了第二含义，使产品与其生产者联系起来，就可以成为一件未注册商标，受到联邦商标法第43条第1款的保护 。"
四
在简要介绍了美国对外观设计及其相关权利的保护以后，我们可以作出以下几点归纳：
第一，不论是外观设计专利法，还是版权法或商标法，对于物品的功能性和实用性都不予以保护。〔35〕就外观设计专利法而言，不保护工业品的功能性和实用性，只保护非功能性、非实用性的装饰性外观设计，正是它与发明专利法的区别之处。一般说来，发明物的功能性和实用性，或者说决定发明物的功能性和实用性的技术因素，是由发明专利法保护的。就版权法来说，它只保护思想观念的表述，包括思想观念的艺术表现形式，但它不保护依据思想观念所发明创造出的实用物品，也不保护物品的功能性和实用性。从梅泽一案以来，美国版权法确认了"分离特性与独立存在"的原则，即受版权保护的艺术性要能够从物品的功能性和实用性中分离出来，能够独立于物品的功能性和实用性而存在。根据布兰德一案，当艺术性与功能性和实用性不可分离地混合在一起的时候，版权法甚至拒绝对于艺术性提供保护。就商标法而言，它虽然强调商品外观设计的可识别性，但也明确排除了对商品的功能性和实用性的保护。戴斯特一案说明，尽管一件外观设计具有识别性，如果它是功能性的和实用性的，也不能获得商标法的保护。
在这里，发明专利法与版权法和商标法的立法目的也是截然不同的。一件物品要获得发明专利权，必须满足严格的形式要求和实质要求。而该物品的外观设计，只要具有可分离的艺术性即可获得版权法的保护，只要具有识别性就可以获得商标法的保护。同时，发明专利权的保护期为自申请日起20年，而版权的保护期限为作者的有生之年加50年，商标权甚至可以获得永久性的保护（只要该商标一直被使用，一直具有识别性）。所以，如果赋予一件物品的功能性和实用性以版权或商标权的保护，必然会以版权法和商标法的一般要求取代发明专利法的严格要求，必然会以版权法和商标法的保护期限取代发明专利法的保护期限，造成对一些本不该受到保护的技术因素予以保护，甚至造成对一些技术因素的长期垄断，从而阻碍技术的发明与进步。
第二，外观设计专利法、版权法和商标法对外观设计及其相关权利的保护，具有各自独特的要求。就外观设计专利法来说，它要求可获保护的外观设计必须是就产品而作出的，必须是装饰性的，必须具有新颖性和非显而易见性。就版权法来说，它要求受保护的外观设计是具有原创性的艺术表述，而且外观设计的艺术性必须符合"分离特性与独立存在"的标准。就商标法来说，它不要求受保护的外观设计具有新颖性和非显而易见性，也不要求是具有原创性的艺术表述，而只要求受保护的外观设计具有识别性，具有第二含义，可以向公众指示产品的来源。可以说，在对于外观设计的不同保护上，外观设计专利法的要求最为严格，版权法的要求次之，商标法的要求再次之。
第三，在对外观设计的不同保护上，外观设计专利法与版权法和商标法有着交叉和重迭之处。
严格说来，版权法保护的是"实用艺术品"而非"工业品外观设计"，版权法与外观设计专利法似不应有重迭、交叉之处。然而，就实用艺术品来说，版权法保护的是实用品的艺术表述形式，而非实用品本身。当这种艺术表述以图形、雕刻、雕塑的形式表现出来，并体现于、附着于三维的实用品上时，又在很大程度上与工业品的"外观设计"相重合。可以说，体现于或附着于实用品上的图形、雕刻、雕塑等表现形式，就是该实用品的外观设计。在实际生活中，要想把实用品的"艺术方面"与工业品的"外观设计"截然区分开来，是根本不可能的。工业品外观设计的"装饰性"要求本身即包含有"艺术性"或"美感"的因素。从梅泽一案以来，美国版权法也只是想从保护对象入手，为版权法和外观设计专利法划一条尽可能清楚的界线。而布兰德一案（涉及彩虹形自行车支架）又说明，在许多情况下，要想划出这种界线并非易事。
第四，就外观设计的专利权保护、版权保护和商标权保护，美国最高法院和名巡回上诉法院作出了一系列具有典型意义的判决。一方面，这些案例在适用有关法律规定中，具体解释和明确了一些法律规定的含义，对后来的司法实践起了指导性的作用。另一方面，这些案例又发展了，甚至创制了一些法律规定，为后来制定法的立法奠定了良好的基础。在研究美国法律对外观设计和整个知识产权的保护，以至研究整个美国法律制度的时候，都必须对于相关的典型案例予以足够的重视，并注意跟踪最新的相关案例。否则，研究工作将无法深入。
注释：
〔1〕在最近二十多年的时间里， 美国的一些倡导者一直致力于促使国会通过一部外观设计注册法，对外观设计予以专门保护。但迄今为止，国会尚无通过这样一部法律的迹象。
〔2〕为了叙述的方便， 本文有时会使用"外观设计专利法"的说法，但这只指美国专利法中有关外观设计的部分，并不表明另有一部单独的外观设计专利法。事实上，美国专利法中除了发明专利和外观设计专利，还包括植物专利。
〔3〕In Re Hruby,373 F.2d 997,153U.S.P.Q.61(CCPA 1967).
〔4〕关税与专利上诉法院为联邦法院体系中的上诉法院， 设立于1910年，主要审理涉及关税、专利和商标等专门领域的上诉案件。1982年，关税与专利上诉法院撤销，其职能划归同时成立的联邦巡回上诉法院和其他巡回上诉法院。美国现在共有13个巡回上诉法院，包括11个带序号（如第一、第九）的巡回上诉法院和哥伦比亚特区上诉法院、联邦巡回上诉法院。
〔5〕Gorham Mfg.v.White,81U.S.(14Wall.)511(1871).
〔6〕同上
〔7〕In re Koehring,37 F.2d 421,4U.S.P.Q.169(CCPA,1930).
〔8〕In re Carletti,328F.2d 1020,140 U.S.P.Q653(CCPA, 1964).
〔9〕Power Controls Corp.v.Hybrinetics,Inc.,806F. 2d 234, 231 U.S.P.Q.774(Fed.Cir.1986).
〔10〕Avia Group International, Inc.v.L.A.Gear California,Inc.,853F.2d 1557,7U.S.P.Q.2d 1548(Fed.Cir.1988).
〔11〕In re Nalbandian,661F.2d 1214,211U.S.P.Q. 782( CCPA, 1981).参见和比较Petersen Mfg.Co.v. Central Purchasing Inc.,740 F.2d 1541,222U.S.P.Q.562(Fed.Cir.1984).
〔12〕这与发明专利保护期的计算方法不同。美国专利法原规定，发明专利保护期为17年，自授权之日起算。后依据Trips作了修改， 从1995年6月8日以后提交的申请案，如授权，保护期为20年，自申请之日起算。
〔13〕Avia Group International,Inc,v.L.A.Gear California,Inc.,853F.2d 1557,7U.S.P.Q.2d 1548(Fed.Cir.1988).
〔14〕Gorham Mfg.v.White,81U.S.(14Wall)511(1871).
〔15〕Lee v.Dayton-Hudson Corp.,838F.2d 1186.5U.S.P.Q. 2d 1625(Fed.Cir.1988).
〔16〕Rules and Regulations for the Registration of Claim s to Copyright,Bulletin No.15(1910).1988年以前， 美国版权法及版权局注册规则一直要求，版权所有人向版权局注册方能在侵权诉讼中主张权利。直到1988年美国加入伯尔尼公约，才修改版权法，外国人不经注册即可在侵权诉讼中主张权利。
〔17〕37C.F.R.§202.8(a)(1949).
〔18〕Mazer v.Stein,347U.S.201,100U.S.P.Q.325(1954).
〔19〕37C.F.R.§202.10(c)(1959).这一规定在1978年1月1日，当1976年版权法实施时即被废除。但其实质性内容被纳入了1976年版权法，即本文下文所引的§101的规定中。
〔20〕H.R.Rep.No.1476,94th Cong.,2d Sess.,at55.
〔21〕报告中的提法是"物理上或观念上"的分离与独立存在。"物理上"的分离与独立存在较易理解，但"观念上"却难以把握。
〔22〕Brandir International v.Cascade Pacific Lumber Co.,834 F.2d 1142,5 U.S.P.Q.2d 1089(2d cir.1987).
〔23〕本文作者在位于西雅图的华盛顿大学法学院学习时，当授课的Michael Townsend教授讲到Brandir一案时，曾中断课堂， 让学生们观看位于法学院大门一侧的彩虹形自行车支架。当时给作者的印象是，首先它是一件实用品，其次它的造型很优美；它的实用性和美感确实不可分割地混合在一起。依据作者的判断，它更多地是一件实用品而非艺术品。
〔24〕Gay Toys,Inc.v.Buddy L Corp.,703 F.2d 970,218 U.S.P.Q.13(6th Cir.1983).
〔25〕Whimsicality,Inc.v.Rubie's Costume Co.,Inc.,891 F.2 d 452,13U.S.P.Q.2d 1296(2J Cir.1989).
〔26〕In Re Deister Concentrator Co., Inc.,289 F.2d 496,1 29U.S.P.Q.314(CCPA,1961).
〔27〕In re Morton-Norwich,671 F.2d 1332,213 U.S.P. Q. 13(CCPA,1982).
〔28〕Crescent Tool Co.v Kilborn & Bishop,247 F.299(2d Ci r.1917).
〔29〕早在1870年，美国国会即颁布过一部商标注册法。但在1879年，该法被最高法院宣布为违宪，因为商标既不是宪法"著作权、发明权"条款所说的可获版权的"作品"，也不是该条款所说的可获专利权的"发明"。后来在1905年，国会又依据宪法的"贸易"条款（即第1条第8款第3项，规范州际贸易及与外国的贸易），颁布了一部商标法，但所起作用不大。
〔30〕In re Mogen David Wine Corp.,328F.2d 925,140 U.S.P.Q.575(CCPA,1964)("Mogen David Ⅰ");In re Mogen David Wine Corp.,372F.2d 539,152 U.S.P.Q.593(CCPA,1967)("Mogen David Ⅱ").
〔31〕Truck Equipment Service Co.v.Fruehauf Corp.,536 F.2 d 1210,191 U.S.P.Q.79(8th Cir.1976),cert.denied,429 U.S.861,191 U.S.P.Q.588(1976).
〔32〕John H.Harland Co.v.Clarke Checks,Inc.,711F.2d 966,219U.S.P.Q.515(11th Cir.1983).
〔33〕Coach Leatherware Co.,Inc.v. Anntaylor, Inc. , 933F. 2d162,18U.S.P.Q.2d 1907(2d Cir.1991).
〔34〕LeSportsac,Inc.v.K.Mart Corp.,754F.2d71,225U.S.P.Q.654(2d Cir.1985).
〔35〕在这里，功能性与实用性密切相关，甚至具有同等的含义。前引Morton－Norwich一案即说："功能性是由实用性决定的，……。"参见注〔27〕。
美国尚无专门的外观设计版权法。〔1〕在美国， 工业品外观设计主要由专利法予以保护。但由于美国的版权法保护"实用艺术品"，商标法及反不正当竞争法保护有识别性的商品外形和装饰，也涉及了对于外观设计的不同角度的保护。这样，美国对于外观设计的保护便呈现出三法并立，并且有重迭的局面。本文将结合有关的法律规定和一些典型案例，介绍美国对外观设计及其相关权利的保护，以期对我国的相关立法和司法工作有所助益。
一
美国对于工业品外观设计的保护，主要规定在专利法中。早在1842年，国会即应专利局的要求，通过了一个外观设计专利法案，成为专利法的一个组成部分。〔2〕在当时的美国，版权法只保护作者的权利，专利法只保护技术发明者的权利，而处于二者之间的既非技术发明，又非作品的工业品外观设计则难以获得有效的保护。所以，这部外观设计专利法案的通过，填补了专利法与版权法之间的空白。
现行美国专利法第16章为"外观设计"，共有三条，即第171 条"外观设计专利"第172条"优先权"第173条"外观设计专利保护期"。除此之外，专利法中还有一些规定也适用于外观设计专利保护，如关于非显而易见性的规定，关于专利申请和审查的程序性规定，以及权利内容、侵权认定等等。结合有关规定，我们可以将美国专利法中有关外观设计专利的内容大致归纳如下。
1.保护要求
美国专利法第171条规定：
"就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。
"本法与发明专利有关的规定，适用于外观设计专利，除非另有规定。"
以上第一款点出了获取外观设计专利的三个要求：即产品，装饰性，新颖性。根据第二款的规定，获取外观设计专利，还必须符合发明专利中的"非显而易见性"的要求。
（1）产品
可获专利权的外观设计必须是就产品而作出的发明。在美国的司法实践中，法院对产品作出了最为广义的解释。例如，在1967年哈卢比（Hruby）一案中，〔3〕关税与专利上诉法院〔4 〕即依据字典的定义说："产品是指人的双手利用原材料制成的任何物品，不论该物品是直接用手制成的，还是用机器和工艺制成的。"根据这一定义，产品实际上涵盖了除自然物之外的一切物品。可获专利权的外观设计包括产品的形状，表面装饰，或者形状与装饰的结合。高汉姆（Gorham）一案即说：产品的"外表可以仅仅是独特的形状，或者仅仅是独特的装饰，或者是二者的结合。"〔5〕
（2）装饰性而非功能性
可获专利权的外观设计必须是装饰性的。早在1871年的高汉姆一案中，最高法院申述外观设计专利法的立法目的说："法案的目的显然是鼓励发展装饰艺术。……法案显然认为，在产品具有了一些新的原创性的外表以后，会提高该产品的销售价值，扩大对它的需求，公众也可以由此而获得优质服务。"〔6〕
这里的装饰性包括了外观设计应具有美感的要求。当然，这种美感的要求不能定得太高。在科林（Koehring）一案中，〔7 〕专利局以缺乏装饰性美感为由，驳回了一件对混凝土搅拌器的外观设计专利申请，而关税与专利上诉法院又推翻了专利局的裁定。法院说："对于外观设计专利中美和装饰性的要求，不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。"法院认为，国会制定外观设计法，其目的是鼓励人们"尽可能消除许多机器或机械装置上所具有的，不雅观的和令人厌恶的特征，因为这些特征使人压抑而非激起美感。"
在外观设计专利的要求方面，要求装饰性即意味着排除功能性。早在1964年，关税与专利上诉法院即确认，如果一件外观设计主要是功能性的而非装饰性的，发明人不能就此项外观设计获得专利。〔8 〕1986年的动力公司（Power）一案又重申了这一原则。〔9〕在阿维阿（Avia）一案中，〔10〕法院还区分了两种功能性。一是物品或其构成部分的功能性，一是该物品或其构成部分的外观设计的功能性。显然，前一种功能性，主要涉及物品或其构成部分的技术特性，应由发明专利予以保护。而后一种则是外观设计专利的保护对象。法院说："如果没有这种区别，就不可能有关于实用产品的外观设计专利权。"
（3）新颖性
在美国的专利审查实践中，采用"单一来源"（Single Source ）原则以确定一项发明是否具有新颖性。具体说来，在一项发明专利申请案中， 如果其所有的技术因素已由发明日以前的一项原有技术（PriorArt）所披露，则该申请案丧失新颖性。在这里， 与申请案相比较的只是单一的一项原有技术，而不参照其他的原有技术。只有在判定非显而易见性时，才综合参考许多项原有技术。这一原则也适用于确定一项外观设计是否具有新颖性。
（4）非显而易见性
这是专利法对发明专利的一项基本要求，也适用于外观设计专利。其具体做法是，以发明日为准，综合参考此前的原有技术，由一个具有"一般能力的"设计同类外观设计的设计者来判断，该申请案中的外观设计是否具有非显而易见性。〔11〕
2.申请与授权
与发明专利的申请案一样，外观设计专利申请案也必须由设计人向专利局提交。当然，设计人可以以合同的方式将获得的外观设计专利权转让给雇主或他人。据§172，在提交申请案时，设计人有6个月的优先权。
与发明专利的申请相比，外观设计专利的申请文件较为简单。设计人不必撰写详细的书面说明书和权利要求书，只要向专利局提交足以说明该外观设计的图形即可。专利法所规定的披露技术信息的要求也由图形而满足。由此特点出发，外观设计专利的权利要求也只有一项，即由图形所示的装饰性的外观设计。
专利局收到外观设计专利的申请后，进行形式审查和实质审查，如申请案是就产品所作出的具有装饰性、新颖性和非显而易见性的外观设计。如果专利局认定，申请案符合法定要求，则授予外观设计专利。据美国专利法第173条规定，外观设计专利的保护期为14年， 从授权之日起算。〔12〕
3.侵权与救济
根据美国专利法第171条的规定， 外观设计专利权人应享有与发明专利权人一样的权利。又据专利法第154条，这些权利包括制造权、 使用权、提供销售权、销售权、进口权。
专利法中有关发明专利的侵权和救济的规定，也适用于外观设计专利。在美国的专利司法实践中，有两种形式的侵权。 一是直接侵权（Literal Infrimgement），是指被指控侵权的外观设计与受保护的外观设计一样，即在确认侵权与否时，进行一对一的比较。这相当于判定新颖性的"单一来源"原则。例如，在阿维阿一案中，〔13〕专利权人的外观设计体现在网球鞋上，侵权人虽然将该外观设计用在了童鞋上，法庭仍然判定后者侵权。二是实质性侵权（The Infringement under theTheory of Equivalent），是指被控侵权的外观设计与受保护的外观设计虽然不完全一样，但在实质上主要因素是同等的。在这里，被告可能综合了一些其他的技术因素，对受保护的外观设计做了并非实质性的修改。在这种侵权认定中，法庭不仅要比较被控侵权的外观设计和受保护的外观设计，还要参照一些原有技术的要素。这相当于判定"非显而易见性"的方式。
关于外观设计的实质性侵权，早在1871年的高汉姆一案中，〔14〕最高法院就确立了一个"一般旁观者--购买者"的判定方法。法庭认为："如果在一个一般旁观者的眼里（让他具有一般购买者通常所具有的注意力），两件外观设计在实质上相同，如果这种相似性达到了欺骗这个旁观者的地步，诱使他购买这一外观设计而认为它是另一外观设计，那么，第一个具有专利权的外观设计即被另一个所侵犯。"显然，这里的"一般旁观者--购买者"与判定非显而易见性中的"一般水平的技术人员或设计者"一样，都是假设的。同时还必须特别注意，在判定外观设计专利的侵权与否方面，只能涉及装饰性而非功能性。1968年的李（Lee ）一案说明："与受保护的外观设计不一样的外观设计中虽然存在着侵权，但两者必须是在装饰性方面而非功能性方面同等。"〔15〕该案还重申了一百多年前由高汉姆一案所确立的判定装饰性表面之相似性的方法。
二
外观设计既有专利权的特征，又有版权的特征。在美国，版权法保护三维作品，其中包括实用艺术品的艺术装饰，有时便不免与外观设计专利法所保护的对象有所重迭。在立法和司法中，美国国会和法院一直试图在二者之间划一条线，将外观设计专利法的保护对象与版权法的保护对象区分开来。
美国的第一部版权法颁布于1790年。在此后的很长一段时间里，它基本不保护实用艺术品。直到1910年，国会版权局还在依据1909年版权法修改的注册规则中宣称："工业艺术品，如果其目的和特性是为了实用，不论其制成是艺术性的或是装饰性的，都不能获得版权注册。"〔16〕直到1949年，版权局的注册规则才在可获版权保护的"艺术品"中加入了"工艺美术品"。其规定说："（艺术品）包括工艺美术品（只涉及它们的形状而非机械的或实用的方面），诸如艺术珠宝、搪瓷、玻璃器皿、挂毯，以及属于艺术品的作品，如绘画、图形和雕塑。"〔17〕从此，实用艺术品的保护才有了明确的版权法律的依据。
在区分外观设计专利法和版权法的保护对象方面，1954年的梅泽诉斯坦恩（Mazer v. Stein）是一个里程碑式的案件。〔18〕
根据案情，原告创作了一个人体舞蹈造型的小雕像，并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和出售。原告还依据版权法，以"艺术品"对雕像作了注册。后来，被告在没有原告授权同意的情况下，复制雕像并以之作为台灯底座出售。原告诉被告侵犯其版权，最高法院判决原告的版权有效。
在上诉案中，被告提出了这样一个问题："在美国，当版权申请者的主要目的是将该雕像用为台灯底座，并大量出售从而实现了其主要目的时，雕像还能受到版权法的保护吗？"最高法院认为，这正是它所面对和应当予以回答的问题。对此问题，法院明确地裁定说，当创作者意图将可获版权的艺术品用为实用品，而且在事实上也付诸工业实施时，该作品并不因此而丧失其可获版权性。在推理论证的过程中，法院只把注意力集中在了雕像的可获版权的艺术方面，而没有理会雕像作为台灯底座的实用方面。
在梅泽一案中，最高法院还明确区分了版权法与外观设计专利法保护对象的不同。它指出："与专利权不一样，版权并不赋予被披露的艺术以专有权；版权所保护的仅仅是观念的表述，而非观念本身。……版权只保护原创性而非新颖性或创造性。……（二者）保护美感的分界线不在于美和实用性，而在于版权保护艺术，外观设计专利权保护有关原创性和装饰性的外观设计的发明创造。在版权法中，我们找不出支持以下观点的条文，即一件合于版权保护的物品，当其预期的目的是用于或已经用于工业时，就不能获得版权注册，或使版权注册无效。"
梅泽一案判决以后，版权局相应地修改了当时的注册规则，加入了确认实用品的外观设计能否获得版权的判定标准。规则说："如果物品的唯一内在功能是其实用性，虽然该物品是独特的并具有吸引人的外形，也不具有艺术品的资格。然而，如果实用物品的形状具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻、艺术图形的特征，同时这些外形特征又能够作为艺术品被分离出来，并且能够作为艺术品而独立存在，那么，这些外形特征就可以获得注册。"〔19〕这就是著名的"分离特性与独立存在"的原则（the separate identity,independent existence test）。如果说梅泽一案主要是确认了版权法只保护实用物品的艺术方面，而不论其是否要适用于或已经适用于工业，那么，版权局的规定则有了进一步的发展，即受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用品而存在。把这一标准运用于梅泽一案就会发现，人体舞蹈造型的台灯底座具有从实用物品（台灯）分离出来的特征，而且也可以作为艺术品而独立存在。这样，"分离特性与独立存在"标准又似乎是对梅泽一案的总结。
1976年的美国版权法，一方面在受保护的作品中增加了图形、雕刻、雕塑作品，其中包括三维的美术品、雕刻品和实用艺术品；另一方面又采纳了版权局注册规则中的"分离特性与独立存在"的标准，试图区分版权法和外观设计专利法的保护对象。版权法第101 条规定："（三维的美术品、雕刻品和实用艺术品）应包括工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实用的方面；实用品（本条有定义）的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为图形、雕刻或雕塑作品。"
根据众议院的说明报告，作出以上规定的目的是想"在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工业品外观设计之间划一条尽可能清楚的线。"该报告还特别指出："尽管工业品的形状会有美感的满足和价值，但委员会的意图是不对它提供依据本法案的版权保护。"〔20〕
为了说明"分离特性与独立存在"，众议院的报告还提出了一个"观念上分离"的概念，但对此未作任何解释。〔21〕这又造成了司法实践中的混乱。事实证明，运用"分离特性和独立存在"的标准，尤其是运用"观念上分离"的概念，在可获版权的实用艺术品和不可获版权的工业品外观设计之间划一条清楚的线，并非易事。这里仅以1987年的布兰德（Brandir）一案为例。〔22〕
布兰德一案的案情大体是这样：设计人用管形物制作了一些彩虹形的雕塑品，起初并未想到以之用作停靠自行车的支架。后来，设计人的一个朋友向他提出了以该雕塑品作自行车支架的建议。据此建议，设计人又对彩虹形雕塑作了一系列修改，以期增加实用性，达到实用目的。第二巡回法院裁定，这种装饰性的彩虹形自行车支架不受版权保护。
在本案的判决中，法官奥柯斯（Oakes ）采纳了一位学者的意见："如果外观设计的因素是美的考虑与功能的考虑的混合，就不能说作品的艺术方面与实用因素在观念上可以分离。相反，如果能够认定，外观设计的诸因素反映了设计者的艺术判断力，并且设计者在行使这种艺术判断力时未受功能性的影响，即存在着观念上的分离。"按照这个观点，法院在审判的过程中，应依据与设计过程和作品本质有关的证据，以判定外观设计的美学因素是否在实质上受了功能性考虑的影响。根据这一标准，法官奥柯斯以缺乏观念上的可分离性为由，肯定了联邦地方法院关于彩虹形自行车支架不能获得版权的判决。他说："尽管就其独特的美感特征来说，彩虹形支架可能值得赞美。但是，它依然是工业品外观设计的产物。在支架中，形式与功能不可分离地混合在一起，其最终的设计更多地是出于实用性的要求，而非美感的选择。"
在布兰德一案中，法官温特（Winter）发表了如下不同意见：
"相关的问题是，实用品的外观设计，无论它如何与该物品的实用性方面缠绕在一起，能否使得具有一般理智的观察者获得一种与物品的用途无关的美感。就本案来说，对这个问题的回答是很清楚的，因为任何一个理智的观察者都会把彩虹形支架视为一件装饰性的雕塑品。
"我的同事们……过多地将注意力集中于彩虹形支架的设计者所走过的设计过程或设计程序。如果说对于彩虹形支架的版权保护，取决于设计者是否在最初的雕塑构思中极偶然地选择了支架的最终外观设计，或者取决于最初的设计是否做了轻微的修改使之适合于停靠自行车，对此我不同意。版权保护的目的是以赋予设计者财产权的方式刺激他们创作，因而版权保护不能仅仅取决于偶然的事件。基于这样的原因，版权法明确宣称，法定的标准是最终的物品是如何被感受的，而非它在不同的阶段上是如何产生的。"
在布兰德一案中，法庭所要解决的问题是：在一件实用品中，当它的外观设计的美感与其实用方面不可分割地缠绕在一起时，是适用版权法的保护，还是适用外观设计专利法的保护？以法官奥柯斯为代表的多数派，依据设计过程中的主客观因素，尤其是设计者，是出于实用的考虑，还是出于美学的考虑，判定彩虹形自行车支架不受版权保护。而法官却主张，以观察者是否可以获得与实用无关的美感来决定该物品是受版权的保护还是受外观设计专利权的保护。他反对将注意力集中于设计者的主观考虑。事实上，在具体的司法实践中，法官温特的标准更难于适用。因为这个标准带有很大的主观性，而每一个观察者由于其生活阅历和受教育背景的不同，对于某一物是否具有与实用性无关的美感可能会有不同的甚至是截然相反的看法。相反，多数派的意见，即注重创作者的主观意图和出发点，倒易于把握。〔23〕
由于严格的"分离特性与独立存在"标准仅仅适用于"实用品"，美国版权法第101条对"实用品"也作了界定。 其定义说："实用品是指具有内在的实用功能的物品，而非仅指摹写物品的外表或传达信息。如果某一物品是某实用品的一个组成部分，通常应被视为实用品。"尽管有了这个定义，在司法实践中，就什么是"实用品"仍有争议。
在1983年的快乐玩具公司（Gay Toys）一案中，〔24〕联邦地方法院判定一件玩具飞机是实用品。它说："孩子们在成长过程中需要玩具。玩具飞机是实用的，它具有实用的和功能的特性，它使得一个孩子去梦想，使得他或她的想象力升华。"第六巡回法院则推翻了地方法院的判决。它说："国会的意图是排除对于工业品，诸如汽车、食品加工机、电视机等，提供版权保护。……玩具的功能，更多地与艺术品的功能相似，而非工业品的内在的实用功能。"第六巡回法院还指出："事实上，如果按照地方法院的推理，所有的图形、雕刻、雕塑作品都会成为实用品而不能获得版权。"显然，依据版权法对于"实用品"的定义，一件玩具只是摹写了实用品的外表，如飞机、坦克、汽车的造型，它本身不具有任何实用品的功能。
此外，法庭的判决总是将服装视为实用品，这基本上排除了对于服装设计的版权保护。在异想天开公司（Whimsicality）一案中，〔25〕第二巡回法院的判决说："长期以来我们一直裁定，作为实用品的服装不能获得版权。……尽管实用品的图形、雕刻和雕塑方面，当它们能够在事实上或观念上与该实用品分离时，可以获得版权，……但服装却根本不可能满足这样的检验标准，因为所有的突出的装饰性因素都内在于该服装的装饰性功能之中。"
三
在美国，商标法不仅保护平面商标，也保护立体商标。商标除了两维的平面设计，还有三维的立体设计，例如产品包装的外形和装饰，甚至产品本身的外形和装饰。因而，当一件外观设计不仅具有装饰性，而且具有识别性的时候，还可以受到商标法的保护。在这一点上，商标法的保护又与外观设计专利法的保护和版权法的保护缠绕在了一起。
受商标法保护的外观设计，是具有识别性或具有"第二含义"的外观设计。从可识别性的角度来看，美国的商品标记可分为四类，其可受保护性由强到弱依次是：任意性或奇异性标记（arbitrary and fanciful marks）；指示性标记（suggestive marks）； 描述性标记（descriptive marks），包括人名、地理标记，只有当具有了识别性， 即获得了"第二含义"（secondary meaning）时才能受到保护； 通用标记（generic marks），不受保护。外观设计属于其中的描述性标记， 不具有内在的识别性。只有当它获得了"第二含义"，即能够指示商品的来源时，才能获得商标法的保护。
受商标法保护的外观设计还必须是非功能性的。在这一点上，商标法与外观设计专利法和版权法一样，都排除了对于产品的功能或其功能性特征的保护。就商标法来说，如果一件产品的外形或设计是功能性的，即使它具有识别性，也不能受到商标法的保护。 在戴斯特（Deister）一案中，〔26〕申请者就一种长菱形的洗煤台面的外形申请商标注册。关税与专利上诉法院指出，尽管长菱形的洗煤台面在商业中被公认为是属于申请者的，但它是功能性的，因而是不能注册的。在莫顿一诺威奇（Morton－Norwich）一案中，〔27 〕关税与专利上诉法院还指出："功能性是由实用性决定的，而实用性又是由设计的主导性决定的。……如果寻求商标注册的外观设计是一个已经届满的实用性专利，而且它还披露了该外观设计的实用性优点，那就说明它是功能性的。"
在联邦商标法颁布以前，美国对于产品外观设计的商标权保护主要存在于普通法的反不正当竞争法中。在这方面，较重要的有1917年的新月形工具（Crescent Tool）一案。〔28〕
根据案情，原告先在市场上销售一种新月形的可调控扳手，称为"新月形扳手"。后来被告仿造了原告的扳手，也在市场上销售。但是，被告在销售中使用了另外一种名称，而非"新月形扳手"。在原告提起的侵权诉讼中，地方法院发布了有利于原告的临时性禁令，禁止被告继续销售类似工具。在上诉案中，第二巡回法院推翻了地方法院的判决，认为原告未能证明新月形扳手的造型已经获得了"第二含义"。根据第二巡回法院，原告的扳手未能向公众指示它出于那一个制造者，扳手的任一构成部分也没有指示扳手的来源。
在新月形工具一案中，法官汉德（Hand）提出了一个严格的"第二含义"的标准。他说："仅仅说明它们是如何令人赏心悦目是不够的，因为从假定上说，受到大众喜爱的美的特性或实用的特性早已存在于公有领域中。只要该物品的'非功能性'特征没有与原告联系起来，指示他是制造商或来源于他，那么，被告就像其他人一样有权复制这些特征。从一开始，关键的问题就是，公众是否在某种程度上因其来源而购买该物品，以及该物品表明其来源的特征是什么。"法官汉德的这一意见后来被纳入了1938年的《侵权法重述》中，影响了一系列法院的判决。
1947年， 美国的联邦商标法颁布施行， 这就是现行的兰汉姆法（Lanham Act）。〔29 〕该法将商标的注册分为两类。 一类是主注册（Principle Register），可获此类注册的商标是任意性或奇异性商标、指示性商标、 描述性但具有第二含义的商标。 另一类是从属注册（Supplemental Register），可获此类注册的是不符合主注册要求， 但又能够识别商品来源的标记，如姓名、短语、口号等等。
美国联邦商标法（Lanham Act）明确规定，商品的包装和外形只要具有识别性，就可以在"从属注册"中注册。其第23条第3 款规定说："可获从属注册之注册的标记包括商品的商标、记号、符号、包装、外形，名字，字词，口号，短语，姓氏，地理名称，数字，或者设计，或者上述之任一组合，但该标记必须能够识别申请者的商品或服务。"其中的商品的外形，就是指商品的外观设计。
那么，商品的包装和外形能否就"主注册"获得注册呢？对此，美国联邦商标法未作明确规定。但在司法实践中，法院一般将可注册于"主注册"的商标解释为包括商品包装和产品的装饰及造型，只要它们具有"第二含义"或通过使用获得了"第二含义"。在摩根（Mogen ）一案中，〔30〕申请人先就一细颈水瓶获得了外观设计专利权。当专利权届满时，申请人又就同一外观设计向专利商标局申请"主注册"之商标注册。专利商标局以该造型是已经届满的外观设计专利为由，驳回了申请人的商标申请。关税与专利上诉法院则裁定，专利商标局不得以此为由，否认该外观设计可获"主注册"之商标注册，发回专利商标局重新审议。但在重新审议中，专利商标局又以申请人未能提供充足的证据，证明该外观设计具有"第二含义"为由，再次驳回了商标申请。尽管申请人重又上诉，关税与专利上诉法院肯定了专利商标局的决定。
在商标权的保护方面，与外观设计相关的还有一个联邦商标法第43条第1款的问题。联邦商标法第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款。它既包括禁止商品或服务的虚假来源和虚假标示（如虚假商标、虚假厂商名称，虚假地理标记等），也包括禁止虚假广告宣传。事实上，第43条的标题就是"虚假来源标示和虚假描述之禁止。"与商标、商品装潢、厂商名称、地理标记及广告宣传有关的争端，绝大多数都可以依据第43条第1款进行起诉和获得解决。
从字面上讲，联邦商标法第43条第1 款所列出的保护对象虽然有"在商业中使用的文字、术语、名号、符号、设计，或以上之组合"，但没有明确列出产品的外观设计。然而，从1976年第八巡回法院的卡车装备公司（Truck Equipment）一案开始，〔31〕第43条第1款就被解释为也保护"商品装潢"（Trade Dress）。在一开始， 商品装潢还只是指产品的包装，随后不久即被解释为也包括产品本身的外形和装饰。例如，在1983年的哈兰德（John H.Harland）一案中，〔32〕第十一巡回法院说："'商品装潢'涉及一个产品的总体形象，可以包括诸如规格、形状、颜色、颜色的结合、结构、雕刻、甚至特别的销售技巧等特征。……大多数商品装潢的侵权诉讼都涉及商品的包装和标记。……然而在近来，许多法庭都确认，产品的外观设计也构成受联邦商标法第43条第1款保护的商品装潢。"
与外观设计注册为商标的要求一样，受联邦商标法第43条第1 款保护的商品装潢也必须具有"第二含义"，即能够向消费者指示该商品的来源。1991年的公共马车（Coach）一案〔33 〕即指明："为了在主张商品装潢的诉讼中取胜，原告必须表明，该产品的外表已经获得了'第二含义'，即消费者大众能立即将该产品与其制造者联系起来，而且购买者可能将仿造品与原制造品混淆。"
联邦商标法第43条第1 款为外观设计的商标性保护提供了最为广泛的法律依据。如果说外观设计的商标注册，不论其注册于"主注册"或"从属注册"，只提供了对于获准注册的外观设计的保护， 那么， 第43条第1款则不仅为注册之外观设计， 而且为未注册之外观设计提供了保护依据。这样，只要一个产品的外观设计具有"第二含义"，具有识别性，不论其注册与否，都可以获得第43 条第1 款的保护。 莱斯巴茨克（LeSportsac）一案即说，〔34〕一件商品装潢，"只要它是非功能性的，并且已经在市场上获得了第二含义，使产品与其生产者联系起来，就可以成为一件未注册商标，受到联邦商标法第43条第1款的保护 。"
四
在简要介绍了美国对外观设计及其相关权利的保护以后，我们可以作出以下几点归纳：
第一，不论是外观设计专利法，还是版权法或商标法，对于物品的功能性和实用性都不予以保护。〔35〕就外观设计专利法而言，不保护工业品的功能性和实用性，只保护非功能性、非实用性的装饰性外观设计，正是它与发明专利法的区别之处。一般说来，发明物的功能性和实用性，或者说决定发明物的功能性和实用性的技术因素，是由发明专利法保护的。就版权法来说，它只保护思想观念的表述，包括思想观念的艺术表现形式，但它不保护依据思想观念所发明创造出的实用物品，也不保护物品的功能性和实用性。从梅泽一案以来，美国版权法确认了"分离特性与独立存在"的原则，即受版权保护的艺术性要能够从物品的功能性和实用性中分离出来，能够独立于物品的功能性和实用性而存在。根据布兰德一案，当艺术性与功能性和实用性不可分离地混合在一起的时候，版权法甚至拒绝对于艺术性提供保护。就商标法而言，它虽然强调商品外观设计的可识别性，但也明确排除了对商品的功能性和实用性的保护。戴斯特一案说明，尽管一件外观设计具有识别性，如果它是功能性的和实用性的，也不能获得商标法的保护。
在这里，发明专利法与版权法和商标法的立法目的也是截然不同的。一件物品要获得发明专利权，必须满足严格的形式要求和实质要求。而该物品的外观设计，只要具有可分离的艺术性即可获得版权法的保护，只要具有识别性就可以获得商标法的保护。同时，发明专利权的保护期为自申请日起20年，而版权的保护期限为作者的有生之年加50年，商标权甚至可以获得永久性的保护（只要该商标一直被使用，一直具有识别性）。所以，如果赋予一件物品的功能性和实用性以版权或商标权的保护，必然会以版权法和商标法的一般要求取代发明专利法的严格要求，必然会以版权法和商标法的保护期限取代发明专利法的保护期限，造成对一些本不该受到保护的技术因素予以保护，甚至造成对一些技术因素的长期垄断，从而阻碍技术的发明与进步。
第二，外观设计专利法、版权法和商标法对外观设计及其相关权利的保护，具有各自独特的要求。就外观设计专利法来说，它要求可获保护的外观设计必须是就产品而作出的，必须是装饰性的，必须具有新颖性和非显而易见性。就版权法来说，它要求受保护的外观设计是具有原创性的艺术表述，而且外观设计的艺术性必须符合"分离特性与独立存在"的标准。就商标法来说，它不要求受保护的外观设计具有新颖性和非显而易见性，也不要求是具有原创性的艺术表述，而只要求受保护的外观设计具有识别性，具有第二含义，可以向公众指示产品的来源。可以说，在对于外观设计的不同保护上，外观设计专利法的要求最为严格，版权法的要求次之，商标法的要求再次之。
第三，在对外观设计的不同保护上，外观设计专利法与版权法和商标法有着交叉和重迭之处。
严格说来，版权法保护的是"实用艺术品"而非"工业品外观设计"，版权法与外观设计专利法似不应有重迭、交叉之处。然而，就实用艺术品来说，版权法保护的是实用品的艺术表述形式，而非实用品本身。当这种艺术表述以图形、雕刻、雕塑的形式表现出来，并体现于、附着于三维的实用品上时，又在很大程度上与工业品的"外观设计"相重合。可以说，体现于或附着于实用品上的图形、雕刻、雕塑等表现形式，就是该实用品的外观设计。在实际生活中，要想把实用品的"艺术方面"与工业品的"外观设计"截然区分开来，是根本不可能的。工业品外观设计的"装饰性"要求本身即包含有"艺术性"或"美感"的因素。从梅泽一案以来，美国版权法也只是想从保护对象入手，为版权法和外观设计专利法划一条尽可能清楚的界线。而布兰德一案（涉及彩虹形自行车支架）又说明，在许多情况下，要想划出这种界线并非易事。
第四，就外观设计的专利权保护、版权保护和商标权保护，美国最高法院和名巡回上诉法院作出了一系列具有典型意义的判决。一方面，这些案例在适用有关法律规定中，具体解释和明确了一些法律规定的含义，对后来的司法实践起了指导性的作用。另一方面，这些案例又发展了，甚至创制了一些法律规定，为后来制定法的立法奠定了良好的基础。在研究美国法律对外观设计和整个知识产权的保护，以至研究整个美国法律制度的时候，都必须对于相关的典型案例予以足够的重视，并注意跟踪最新的相关案例。否则，研究工作将无法深入。
注释：
〔1〕在最近二十多年的时间里， 美国的一些倡导者一直致力于促使国会通过一部外观设计注册法，对外观设计予以专门保护。但迄今为止，国会尚无通过这样一部法律的迹象。
〔2〕为了叙述的方便， 本文有时会使用"外观设计专利法"的说法，但这只指美国专利法中有关外观设计的部分，并不表明另有一部单独的外观设计专利法。事实上，美国专利法中除了发明专利和外观设计专利，还包括植物专利。
〔3〕In Re Hruby,373 F.2d 997,153U.S.P.Q.61(CCPA 1967).
〔4〕关税与专利上诉法院为联邦法院体系中的上诉法院， 设立于1910年，主要审理涉及关税、专利和商标等专门领域的上诉案件。1982年，关税与专利上诉法院撤销，其职能划归同时成立的联邦巡回上诉法院和其他巡回上诉法院。美国现在共有13个巡回上诉法院，包括11个带序号（如第一、第九）的巡回上诉法院和哥伦比亚特区上诉法院、联邦巡回上诉法院。
〔5〕Gorham Mfg.v.White,81U.S.(14Wall.)511(1871).
〔6〕同上
〔7〕In re Koehring,37 F.2d 421,4U.S.P.Q.169(CCPA,1930).
〔8〕In re Carletti,328F.2d 1020,140 U.S.P.Q653(CCPA, 1964).
〔9〕Power Controls Corp.v.Hybrinetics,Inc.,806F. 2d 234, 231 U.S.P.Q.774(Fed.Cir.1986).
〔10〕Avia Group International, Inc.v.L.A.Gear California,Inc.,853F.2d 1557,7U.S.P.Q.2d 1548(Fed.Cir.1988).
〔11〕In re Nalbandian,661F.2d 1214,211U.S.P.Q. 782( CCPA, 1981).参见和比较Petersen Mfg.Co.v. Central Purchasing Inc.,740 F.2d 1541,222U.S.P.Q.562(Fed.Cir.1984).
〔12〕这与发明专利保护期的计算方法不同。美国专利法原规定，发明专利保护期为17年，自授权之日起算。后依据Trips作了修改， 从1995年6月8日以后提交的申请案，如授权，保护期为20年，自申请之日起算。
〔13〕Avia Group International,Inc,v.L.A.Gear California,Inc.,853F.2d 1557,7U.S.P.Q.2d 1548(Fed.Cir.1988).
〔14〕Gorham Mfg.v.White,81U.S.(14Wall)511(1871).
〔15〕Lee v.Dayton-Hudson Corp.,838F.2d 1186.5U.S.P.Q. 2d 1625(Fed.Cir.1988).
〔16〕Rules and Regulations for the Registration of Claim s to Copyright,Bulletin No.15(1910).1988年以前， 美国版权法及版权局注册规则一直要求，版权所有人向版权局注册方能在侵权诉讼中主张权利。直到1988年美国加入伯尔尼公约，才修改版权法，外国人不经注册即可在侵权诉讼中主张权利。
〔17〕37C.F.R.§202.8(a)(1949).
〔18〕Mazer v.Stein,347U.S.201,100U.S.P.Q.325(1954).
〔19〕37C.F.R.§202.10(c)(1959).这一规定在1978年1月1日，当1976年版权法实施时即被废除。但其实质性内容被纳入了1976年版权法，即本文下文所引的§101的规定中。
〔20〕H.R.Rep.No.1476,94th Cong.,2d Sess.,at55.
〔21〕报告中的提法是"物理上或观念上"的分离与独立存在。"物理上"的分离与独立存在较易理解，但"观念上"却难以把握。
〔22〕Brandir International v.Cascade Pacific Lumber Co.,834 F.2d 1142,5 U.S.P.Q.2d 1089(2d cir.1987).
〔23〕本文作者在位于西雅图的华盛顿大学法学院学习时，当授课的Michael Townsend教授讲到Brandir一案时，曾中断课堂， 让学生们观看位于法学院大门一侧的彩虹形自行车支架。当时给作者的印象是，首先它是一件实用品，其次它的造型很优美；它的实用性和美感确实不可分割地混合在一起。依据作者的判断，它更多地是一件实用品而非艺术品。
〔24〕Gay Toys,Inc.v.Buddy L Corp.,703 F.2d 970,218 U.S.P.Q.13(6th Cir.1983).
〔25〕Whimsicality,Inc.v.Rubie's Costume Co.,Inc.,891 F.2 d 452,13U.S.P.Q.2d 1296(2J Cir.1989).
〔26〕In Re Deister Concentrator Co., Inc.,289 F.2d 496,1 29U.S.P.Q.314(CCPA,1961).
〔27〕In re Morton-Norwich,671 F.2d 1332,213 U.S.P. Q. 13(CCPA,1982).
〔28〕Crescent Tool Co.v Kilborn & Bishop,247 F.299(2d Ci r.1917).
〔29〕早在1870年，美国国会即颁布过一部商标注册法。但在1879年，该法被最高法院宣布为违宪，因为商标既不是宪法"著作权、发明权"条款所说的可获版权的"作品"，也不是该条款所说的可获专利权的"发明"。后来在1905年，国会又依据宪法的"贸易"条款（即第1条第8款第3项，规范州际贸易及与外国的贸易），颁布了一部商标法，但所起作用不大。
〔30〕In re Mogen David Wine Corp.,328F.2d 925,140 U.S.P.Q.575(CCPA,1964)("Mogen David Ⅰ");In re Mogen David Wine Corp.,372F.2d 539,152 U.S.P.Q.593(CCPA,1967)("Mogen David Ⅱ").
〔31〕Truck Equipment Service Co.v.Fruehauf Corp.,536 F.2 d 1210,191 U.S.P.Q.79(8th Cir.1976),cert.denied,429 U.S.861,191 U.S.P.Q.588(1976).
〔32〕John H.Harland Co.v.Clarke Checks,Inc.,711F.2d 966,219U.S.P.Q.515(11th Cir.1983).
〔33〕Coach Leatherware Co.,Inc.v. Anntaylor, Inc. , 933F. 2d162,18U.S.P.Q.2d 1907(2d Cir.1991).
〔34〕LeSportsac,Inc.v.K.Mart Corp.,754F.2d71,225U.S.P.Q.654(2d Cir.1985).
〔35〕在这里，功能性与实用性密切相关，甚至具有同等的含义。前引Morton－Norwich一案即说："功能性是由实用性决定的，……。"参见注〔27〕。