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杠三:特色与创新

张广兴
正方:?
    论点:立法必须创新
    论据:中国特色
    
    特色,其意是说和别家的有区别,或者说是自己特有或独有的东西。不过如果从如此广泛的意义上使用这个词,那就等于什么也没说。因为除了流水线上造出来的东西,一切事物都有自己的特色。当然,"等于什么也没说"并不等于不可以说,至少现在许多人在说"特色",而且乐此不疲。
    中国人说特色,必定是在说中国特色。"中国特色"这个词儿已经时髦很久了,现在仍然很时髦。不过时髦是一回事,事情本身好不好则又是一回事。譬如,吃果子狸怎么也可以称为中国特色,不也因非典而把人吓得一大蹦吗?
    话又说回来,做事情(例如立法)不追求特色,只有照搬照抄一条路。而走这条路无论如何在感情上让人(特别是自己)无法接受。
    解决中国特有问题的制度设计,可能最容易出新。如果针对别国人还没有想到的问题制定了什么制度,咱就是老师,他们就只有跟着学的份儿了。当然,针对外国也存在的问题,按照我们的价值观念设计出与他们不同的制度,也是应当赞许的创新。
    如果不是这样,还非要创新,就得琢磨出点儿别的办法。
    办法一:冷拼。从形式下手。同样的几种原料,同样含量的维生素,同样是加盐糖醋香油味精少许,师傅们做出来的冷拼便各有不同。此种办法试着用到立法上:把他国的法律拿过来,把我们认为还用得着的规则体系打散了揉碎了,重新拼一下:你集中规定的,我分散规定;你分散规定的,我集中规定;民法典草案要取消债编,但又觉得人家债编里规定的"一个也不能少",于是把这些内容分散规定在其他各编。如此,中国特色倒是有了,至于体系是否合理,则按下不表。
    办法二:火锅。非典时期,北京开火锅店的受影响不大,因为食客认为没有煮不死的病毒(水煮飞沫?)。火锅至少有一点好处,那就是各种菜料一锅煮,营养丰富。我们的立法有时也会借鉴火锅的优点。例如有人说英美法上的某个制度好,我们就把它塞进本来是大陆法体系框架的法律,而对该法律自身可能出现的不协调甚至制度之间的冲突却估计不足。如同不懂营养学,搭配不当,放到火锅里的菜料的营养会互相抵消一样,这样的立法,也有可能因不具有该规则赖以生存的逻辑环境,造成实施上的困难。
    办法三:换菜名。一次到南方,见有一道菜称作"美人腿",心中骇然,以为到了十字坡。不知是看见"美人"二字,还是想破一惊天大案,同伴毅然点了这菜。端来一看,原是青蛙腿。虽然上了一当,但还是暗赞人家的智慧("美人"和"田鸡"对男士的吸引力不可同日而语)。同样的智慧也被用在法律上。例如你叫"自然人",我改作"公民";你叫"终止",我叫"解除"等,以示和别人有所区别,其实其含义并无二致。我赞成把法律上相当拗口的概念(例如地役权)改得通俗一些,和老百姓望文生义的理解大致差不离。但如果把原来的并不十分晦涩的概念改成只有我们自己才明白的概念,在和别人交流时就会出现沟通上的麻烦。
    我以为,法律和技术的最大不同,在于法律上的新不是刻意创出来的,而且形式上的新的意义和价值有时可能没有我们想像的那么大。因此,万万不可被创新的念头牵着走,为了创新而创新。
    

(2004年3月8日)