一．对郝×文一审被判死刑一案的辩护
    
    目前，“先行废止中国刑法中的经济犯罪死刑设置”的呼声，在国内刑法学界几乎已经达致众多学者普遍认同的共识。本文拟从对特定经济犯罪的个案辩护切入，进一步引申出有关全面废止我国刑法中的经济犯罪的死刑设置的法律思考。请看以下判例：
    
    【案情简介】：
    据《华东新闻》1998年12月25日报道，全国首例使用遥控发射装置，侵入银行电脑盗窃26万元巨款的要案，当年12月24日由江苏省扬州市中级人民法院作出一审判决，被告人郝×龙、郝×文犯盗窃罪被判处死刑，并各处没收财产4万元。[1]
    经法院审理查明，被告人郝×龙原是中国工商银行江苏镇江分行中山路办事处花山湾分理处职员，被告人郝×文曾是一个体火锅店店主，两人系孪生兄弟，均为镇江市人。今年8月，郝氏兄弟经密谋，由郝×文在扬州市郊区某处租借房屋一间，并安置了一台电脑、一部电话。9月7日，郝×文以“王君”、“吕俊昌”等16个假名在工行邗江县支行的一个储蓄所开设了16个活期存折。9月22日凌晨，郝×文潜入该储蓄所，将郝×龙制作的部分侵入银行计算机系统装置安装在该所计算机系统线路上。当日中午，郝氏兄弟在其租借的住处操作电脑，向该储蓄所王君、吕俊昌等16个账户各输入人民币4．5万元，计72万元。此后，两人利用银行计算机联网的条件，先后持存折在工行扬州市分行下设的瘦西湖、沿河、解放桥等8所储蓄网点取款26万元。后在汶河储蓄所要求取款4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，两人恐罪行败露，即潜逃回镇江市。郝×龙与郝×文各分得赃款12．5万元和13．5万元，案发后已全部追回赃款。
      
    ――分析本案，[2] 鉴于本案发生于1997年刑法生效之后，对本案因而理当适用1997年刑法而非原1979年刑法。1997年刑法的显著特征是：增设了不少金融犯罪。而就本案犯罪性质看，本案显然更符合1997年10月1日开始施行的《中华人民共和国刑法》第194条第2款法定的金融凭证诈骗罪的特征，宜当定性为该罪而非盗窃罪。这是因为：
    第一，盗窃罪是典型的秘行犯――行为人须以秘密的、无人知悉的方法去转移公私财产的合法占有权并希图永远非法占有该笔财产。本案行为人却是公开其事地拿着经自己变造过的银行存折去银行当众“提款”的。换言之，银行工作人员是在“受骗”的情况下，仿佛“自愿地”将该笔财产交付到郝氏兄弟二人之手的。因而本案之主要行为特征不是“盗”，而是使用有关计算机侵入手段、成功地将仅有象征性存款数额的“存折”变造成存有“巨款”的存折，并以其足以乱真的“金融凭证”去银行骗出巨款的。
    第二，金融凭证诈骗罪的主要特征是：虚构出虚假的金融凭证（包括银行存单）去金融机构欺骗有关金融机构工作人员，使工作人员误认为其为本行合法客户或储户，“欣然”与其从事有关金融凭证结算活动，即允许其提款兑现等。
    第三，《刑法》第194条第2款已经将“使用”伪造变造的汇票、本票、支票以外的“其他银行结算凭证”、包括银行存单（存折）的行为明文规定成“金融凭证诈骗罪”。而本案行为人的犯罪“实行”活动，正在于其“使用”变造的银行存折去金融机构行骗。有鉴于此，对本案，无论是从行为特征看，还是从行为对象、行为动机看，都宜于定性为金融凭证诈骗罪而非盗窃罪。
    在确认了本罪宜当定性为金融凭证诈骗罪之后，接下来的问题是：假如对本案不是按盗窃罪、而是按金融凭证诈骗罪定性，即司法上对被告人适用的不是刑法第264条而是刑法第194条第2款及刑法第199条，那么，对本案被告人还当判处死刑吗？
    回答是否定的。对此，有人可能质疑，因为按刑法第194、199条的规定，金融凭证诈骗罪的最高法定刑与盗窃金融机构犯罪一样：都是死刑。既如此，从量刑角度看――既然现行刑法对本罪已经设置了死刑，而本案行为人又是以高智能、高危险性的手法作案，一举侵入我国银行系统内部网、且在短时间内为自己虚拟存入人民币72万元。既如此，从法律规定上看，对本案被告人的量刑似乎无懈可击？即其虽然定性不准，但在量刑上似乎仍属“得当”？
    对此质疑语，我们不能认同。根本缘由在于，按照刑法第264条的规定，“盗窃金融机构”只要符合“数额特别巨大”一项条件，就可判处死刑。而刑法对金融凭证诈骗罪的死刑设置却不然，按照刑法第199条的规定，犯刑法第194条所规定之罪的行为人，须齐备下述两大要件，才能判处死刑，即：（1）犯罪“数额特别巨大”；（2）“并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”。结合这一规定回过头来分析本案可见，本案行为人虽然虚拟入款到银行72万元、并一举从银行“骗提”现款26万元，但案发后业已“全部追回赃款”――仅此事实，就使本案笃定欠缺“并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”死刑判决要件。
    当然，这里值得一提的是：当时所以对本案判处死刑，很有可能基于下述考虑，那就是：本案据称乃全国“第一例”闯入银行计算机网络系统作案者，其影响因而不可谓不恶劣、为害不可谓不巨大。当局只是为了杀一警百而对其判处了死刑、立即执行。
    这里，值得质疑的问题在于：“第一例”所导致的恶劣影响，无论如何仅仅是“间接影响”而非刑法法定的构成要件结果，即其不属于《刑法》第199条所要求的“给国家和人民利益造成特别重大损失的”直接结果，因而它不能构成《刑法》第199条法定的“刑罚加重事由”。即基于“第一例”的事实，不能推断出本案兼备金融凭证诈骗罪所要求的可判处死刑的两大要件。因而该一重大“间接影响”，充其量只能成为法官根据《刑法》第194条本身所设法定刑来“酌定”从重处罚的情节而已。而194条本身并无死刑设置，其最高法定刑为“无期徒刑”――有鉴于此，对本案，如能准确定性为刑法第194条法定的金融凭证诈骗罪，被告人郝×文顶多罪判无期徒刑而罪不至死。
    基于上述种种缘由，本案被告郝×文因共同盗窃26万元（实则应为因26万元的金融凭证诈骗案）被一审法院判处死刑后，果然引起国际舆论大哗，世人无不质疑平均13万元的经济“损失”怎可“谋杀”一条人命？而况案发后业已“全部追回赃款”？
    这里，我们并不想以国际舆论之“大哗”来佐论该一死刑判决之不当，恰恰相反――倒是想以该26万元之损失根本不敌人的生命价值来注脚国际舆论之“大哗”确有一定因由。也就是说，这件事情也许确实值得哗一哗，并在哗过之后进一步反思废弃中国经济犯罪之死刑设置的必要性。
    二．有关废除现行经济犯罪死刑设置的法律思考
    
    上述判例启迪我们联想到如下两点：其一，无论盗窃（金融机构）罪还是金融凭证诈骗罪，其最高法定刑都是死刑；其二，错判总是难免的，这就象人犯错误不可避免一样，因而我们只能减少错判，不能杜绝错判。由此可见，对经济犯罪而言，解决问题的根本出路不在刑事司法，而在刑事立法。
    中国现行刑法中，对盗窃罪、贪污罪、金融票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、集资诈骗罪、有关毒品犯罪等等，都设置了死刑。我们认为，对所有经济犯罪中的死刑设置，均当一体废除。主要理由和根据如下；
    第一，国际法上的根据。我们知道，我国已经签署《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》），其主要内容是对西方18世纪启蒙学家提出的第一代传统人权的规范与升华，其要旨在于保障公民的基本权利不至遭受“国家”的侵犯或侵分；确保公民参与“管理”国家的政治权利。而保护人的生命的权利乃公约明文规定的、在任何紧急状态下、哪怕国家面临生死存亡关头都不得克减的权利。基于此，《公约》第6条第1、2款明文规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”；“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”
    然而，针对上述“死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，有人可能辩称：“中国刑法第48条也规定‘死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子’。”是的，从形式上看，中国《刑法》第48条规定的确接近《公约》上述规定。然而，问题的关键在于：如何界定“最严重的罪行”的范围。对此，负责监督实施《公约》的联合国人权事务委员会认为，“对‘最严重的罪行’的含义必须严格限定”，它意味着“死刑应当是一种十分特殊的措施”。[3] 此外，在研究有关缔约国提供的国家报告过程中，人权事务委员们在其报告评论中也特别指出：最严重的犯罪意味着“在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪规定死刑。”鉴于联合国人权事务委员会的“一般性意见”对于《公约》条文释义的权威性，无疑，这里的“最严重的罪行”至少不得包括任何经济犯罪。而况，《公约》第6条第6款已在事实上倡行废止死刑；而1989年12月15日联合国大会通过的《旨在废除死刑的公民权利与政治权利国际公约第二项任择议定书》更是明确要求各缔约国全面地、无所保留地废除死刑；在刑罚中仍保留着死刑的国家，也须首先停止执行死刑。有鉴于此，国际社会中，一些主张废止死刑的组织、团体或个人，干脆称死刑为“国家的合法谋杀”、是“司法杀人”。而今，全世界已有100多个国家（包括我国香港、澳门特区）已在法律上或事实上废止了死刑，90年代起，平均每年有3个国家废除死刑，目前明确保留并执行死刑的国家仅70多个。
    当然，目前我国仅是签署、尚未批准该《公约》，有人可能据此认为国际社会因而无权诟病中国关于经济犯罪的死刑设置，理由是：尚未批准的公约对该签署国而言，是没有国际法上的拘束力的。对此，我们的回答是：中国既然已经签署了该《公约》，按照国际惯例就应当自律，否则就别签署。也就是说，一国既然已经签署了某一公约，就应当自觉遵循公约有关义务性规定，否则，毋宁撤回该一签署――既然该签署毫无意义。
    第二，国家宪法根据。我们认为，从学理角度，即从应然性角度看，国家设定经济刑罚的前提性基准应是：以国内宪法所蕴涵的宪律、宪德、宪政为该原则取舍的法律准据、价值根基和政治法则。关于何谓宪律、宪德和宪政，中国早有学者撰文指出：“任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德”；“宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为宪政。” [4] 在此基础上，惟有体现人本与自由、即一切为了人、为了一切人的自然人本位及其为一切人获得最大限度自由的宪法内涵的价值法则，才是宪法的根本与核心。[5]
    上述宪法理念，目前看来固然有较多的应然成分，因为迄今为止，它尚未被明确规制于宪法某一具体法条之中，但我们仍然认为它应为贯穿于整个中国现行宪法思想精髓的宪法精义，例如现行宪法第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定，即可谓上述“精义”的规范性脚注之一。此外，鉴于“尊重和保障人权”的内容，已被正式规定于新修改的宪法条文之中，作为宪法之子法的刑法――经济刑法――经济刑罚，理所当然地应当基于宪法所蕴涵的宪德、宪律和宪政秩序所体现的基本价值准则去设定各项法律及其法律活动的基本原则。贯彻于刑罚始终的经济立法活动原则也一样。就是说，中国经济刑罚在设定其立法原则过程中，也应以宪法所确立的宪德、宪律以及宪政为根基，脱离这一根基的立法，势必违背宪法所设定和蕴涵的宪律、宪德及其宪政秩序，同时也会有违宪法之所以有其最高权威性、正义性的宪法价值法则所体现出的宪法道统。
    综上可见，惟有将上述宪法价值法则推广到经济刑罚领域，人们考量问题的视点才是双向的，即：既要保护被害人、社会和国家的经济法律秩序；同时要关注到被告人，无论是中国人、外国人还是无国籍人，他（她）都仍然是享有基本人权之“人”，他（她）的基本人权仍然不能遭受国家的任意侵犯，例如人格尊严权，生命权。特别是生命权利是人之为人的、行使其他一切权利的最基本的载体，是人的目的性权利。因而，宪法所蕴涵的“以人为本”、“为了一切人”、“一切为了人”的人本主义的宪德精义，理当被贯穿于整个中国刑事立法特别是经济刑事立法活动的全过程。就此宪德精义看，在经济犯罪中设置死刑，确实有违“人本主义”的宪德精神，宜于逐步纠正。
    第三，法理根据。对此，我们拟从生命权利的本位性、经济犯罪的死刑设置有违刑罚的正义性、同时有碍刑罚的效益性三方面看。
    首先，从生命权利的本位性看，生命权利理当优位于国家刑罚权。我们知道，当前中国社会，无论是公众民意还是社会制度，差不多都以刑罚的公正性和效益性作为社会的“首要”价值选项，认为杀人不偿命不公正、长期关押杀人犯也不效益，因而眼下全面废除死刑不仅为当前中国社会传统文化观念所难以认同；社会物质经济基础也恐难以承受。有鉴于此，从先行全面废除经济犯罪的死刑设置 → 全面废止所有非暴力性犯罪的死刑 → 全面废止所有犯罪的死刑设置的“三部曲”制度设计与演进，可能于中国更加现实可行。然而，关于生命权利与国家刑罚权孰为本位、本原权利的问题，却是有必要在法哲学上清正的，否则，废除死刑的理论之风永不先行，实践追求的目标就难以达到；法律也永远难以达致一定程度的超前。而况，法律制度设计既有本土化问题；也有扬弃性借鉴问题。
    生命权利与刑罚权之间孰为本位权的问题，实质是人的生命权利可否对抗死刑制度的问题。对此，我们的回答是，从生命的起源看，人的生命确属大自然的“天造地设”，而非任何一个国家或任何一届政府的恩赐，生命权利因而绝非“法定”而是大自然的赋予；是人类与生俱来的、固有的、不可剥夺的目的性权利。生命权利因而本质不同于公民享有的房产权、著作权、继承权等，后者确属公民根据国家法律的规定依法享有的“法定”权利。基于此，当法定权利人违反其相应义务时，国家可依照法定程序撤销或剥夺其法定权利。生命权利则不然，生命权利之本位，是指生命权利是人的一切权利之本、是人享有其他权利的基本而必备的载体。据此，如果说人的权利有本末之分的话，生命权利就是其中的本中之本、是大本。一句话，生命权利无论对于整个人类还是针对每一个人，都是至高无上的、第一位的权利，是人争取并行使其所有其他权利之源；是人类为要争取其他权利得以实现的目的性权利。有鉴于此，从“人道性”优位视角看，国家无权剥夺任何地球人的生命。或者说，生命权利的本位性、本原性，决定了它“可以”、“有权”抗制国家刑罚权。质言之，死刑所凝结的国家为终结人的生命所享有的立法权、司法权和行刑权，从终极意义讲，既不人道、也不合理。想必，这也是联合国多项人权公约，倡行各国尊重生命、制约其刑罚权、尽可能快地废除死刑的根本原因；与此同时，它也是当今世界多数国家已经或正在废除死刑或停止死刑执行的缘由。  
    其次，从经济犯罪的死刑设置有违刑罚的正义性看，我们知道，现代社会的刑罚，早已从当年的私刑的同态复仇、刑罚的同害报应、罪刑相适应过渡到了罪刑等价、罪责刑相适应时代。换言之，罪刑等价、罪责刑相适应可谓刑罚的正义性表现之一。就此意义看，对经济犯罪分子判处死刑，是有违罪刑等价、罪责刑相适应原则的，因而，它不是正义之刑。众所周知，万金难买人的一刻钟生命――人的生命原本无价、千金万富也难以质换得来。申言之，无论经济犯罪分子给国家、社会、他人带来多么巨大的经济危害，由此危害所致的经济损失之总和仍然不敌人的生命之价值。质言之，经济犯罪之害与死刑之害是“不等价”的――人之生命价值永远高于财产价值。[6] 因而，因为经济犯罪分子导致了一定经济损害而剥夺其生命的刑罚，仅从刑法基本原则看，也是有违刑法的罪责刑相适应原则以及罪刑等价原则的。而这种罪责刑的“失衡”、罪与刑的“不等价”，势必反过来倾斜刑罚“正义性”天平。惟其如此，我们才主张，中国的死刑废弃运动，首当从废除经济刑罚中的死刑设置作起。
    再次，从经济犯罪的死刑设置有碍刑罚的效益性看，我们认为，无论从罪刑等价意义看还是就单纯的功利角度看，经济犯罪分子既然肇致了对国家经济法律秩序乃至国家经济建设的危害，就应较多地或者主要地以经济惩罚的手段来“等价”惩罚之，否则就不能有力地遏制其实施经济犯罪的犯意。另一方面，从国家有效行使刑法管辖权的角度看，中国对经济犯罪分子的死刑设计，理所当然地会导致在中国实施了有关经济犯罪的罪犯千方百计地潜逃到国外，中国却难以引渡。因为世界上绝大多数国家、特别是发达国家，都不允许“被申请引渡国”将引渡回国后可能判处死刑的犯罪嫌疑人引渡至其国籍国或其犯罪行为、结果发生地国。这样，中国的国家刑罚权难以实现不说，犯罪分子“卷财而逃”的后果也会致令国家难以追回犯罪所导致的重大经济损失。因而，无论从行使刑罚权的可行性讲，还是从有效索回经济犯罪的损失角度看，对经济犯罪的死刑设置都会影响到惩治此类犯罪的效益性。
    综上，总体看，无论从国际法根据、宪法根据、法理根据看，对经济刑罚的死刑设置均有违上述规范性、本位性或优位性价值选择。而况，从观念上层建筑看，如前所述，废除经济犯罪的死刑设置，如今已在中国刑法学界达致相当广泛甚而一致性的共识，想必不久的将来，此观念必将进一步侵润泛化到中国广大公众的潜意识形态之中，从而，为推促全面废除经济犯罪的死刑设置提供更加广泛的社会心理文化认同及其法律设置的可行性基础。为此，我们有理由相信这一天已经为期不远；同时有理由相信：随着中国经济基础的进一步强盛、随着中国政治的进一步昌明，中国总归能够在将来的某一天奏完“生命权利之保护”的完美而宏伟的“三部曲”。
    
                        ――本文原载《公法》第5卷，法律出版社2004年7月版
    
    [2] 在分析本案之先，笔者感到似有必要先行作出如下声明，那就是：严格意义讲，关于本案有关情况，惟有承办本案的法官、检察官、律师等才有发言权，而作为以学术研究为主的笔者而言，笔者虽也兼有律师身份，却不是本案的辩护律师，更非承办本案的司法工作人员，有鉴于此，关于本案的分析，仅建立在下述假定性前提下，即“假定”笔者查询到的有关本案的报道是真实可靠的，则本案判决有错。而如此操作的目的，不是为了要为什么案件翻案，而是为了以此个案来抽析出有关理论，并以此推论出应予全面废止经济犯罪死刑设置的基本法律思考。