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法治和法学
冉昊
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法律思考大都发端于关于法的应然的“规范—逻辑”分析和关于法的社会学含义上的“必然—实然”认识,处在“意义之网”中的法律思考者们也从一开始就不知不觉地被限制在这种历史的可能性和现实的规定性之内,如何在保证法的形式稳定性的同时实现其公平和的价值,这一历史难解之结持久地鞭策着我们的思考,推动着法治和法学的发展。
    “法只能在正义中发现其适当的和具体的内容”,“正义只有通过良好的法律才能实现”,“法是善良公正之术”,这些古老的格言似乎都在在地昭示着我们法和正义的天然相通性,今天,从计划经济人治模式走到市场经济法治模式,全国上下更是一片法治呼声,似乎只要有了法治就可以一蹴而就地改变当前一切不公平、不效益的状态。但其实所谓法,不过是我们根据自身的认识预先设计出的一种调整规则,而我们的认识是有限的,人类社会的无限发展和客观事物的千姿百态是无限的,有限理性对无限事实的设计是如何成为人类理想正义的代名词的呢?James E.Bond法官说过,“公平的社会是那种总是处于变得日益公平的过程中的社会,而法治原则使这种过程成为可能”,这提示我们,法治是动态的,法治与公平正义的关系,不仅是法治要求下那些具有公平正义内容的规定本身,更重要的是要根据已知的、具有普遍适用性的固定规则来生活和管理,这才是法治的本质所在。所以当我们呼喊法治的时候,更多地需要强调的是法律规则固有的程序性、普适性、恒定性,从而建立安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界秩序。为此,法就应当为众所周知,使人们得以遵循;法(包括修改法的规则)就必须恒定,使人们能够合理预期以妥善安排自己的生活;法还必须普遍适用,使我们的社会成为一个受到法律平等对待的社会。一言以蔽之,法律的稳定性特征使它的专长在于“安排秩序观念”(ordering ideas),而不是直接实现正义,只有追求法律在整体上的稳定,才会使公平社会的可能性增至最大。所以秩序是法律的根本价值,正义是法律的最终目标,法治在不懈地以秩序的手段追寻人类的正义目标。
    强调秩序绝非是否认法对正义公平的追求,公正性是一个良好的秩序深层的理性根据,只有合情合理的制度才能得到人们发自内心的认同从而获得普遍的遵守,否则在形式上,即便是最野蛮、最偏私的程序也是完全能建立秩序的。而且秩序本身也潜藏着某种暴烈和专横,压制了人们基于情绪和情感力量的“自发、即兴生活方式”,博登海默曾明确地指出,规则在内容与作用方面完全可能表现为苛刻的、非理性的、无人道的,其本身并不足以保障社会秩序中的正义。所以对于连续一致的稳定秩序,必须进一步思考它基于什么样的理由、应以什么样的方式实现。曾有人主张过一个不仅在形式上而且在内容上都是正义的法治模式:“拉各斯法规”(LAW OF LAGOS),要求国家的一切权利根源于法,而法同时必须建立在尊重人类人格的基础上。不过这种理想主义的模式大概只能存在于人们片段的臆想中,秩序实现的合法性和正当性同时就意味着其可操作性,上文对秩序和公平的截然划分,已经凸显了法律的专长在于稳定的秩序,法治模式的先进性最重要地就体现在它的程序正义性上,如果要求法律一肩承揽人类所有的重担,只可能使它失去固有的秩序本性(nature), 不仅不能促进公正,相反可能导致社会的混乱,在实质上破坏了公平,“为了自由,我们作了法律的奴隶”(西塞罗)。因此,如果不寻找别的资源,而仅仅简单化地依靠稳定的法律本身打破法律的稳定,那么我们将既失去法律,也失去自由,换言之,解决实体公平的问题不能局限在法律体制之内,而是在体制之外。
    那么,让我们来审视一下法学科所关联的既有资源,大致说来,法律的运作过程包括法的施动和受动,前者主要由法律的制定者和实施者完成,后者指一切在其生活中受到法律的调整的人们。孤立地看这些资源,首先,法律的实施者(行政和司法)不能承担这一“正义先锋”的责任。再完善的法律相对于现实都是有真空的,不可避免地依赖人的能动实施(执行和适用),因此,当司法和行政体制直接操作权力时,它们直接决定了社会权利的具体分配,当这些权力的具体实施者们依个人意思宽泛地自由裁量时,一纸法律文稿是决不可能防止权力的僭取和专制性的滥用的,民谚“县官不如现管”说的就是这个道理。权力的最可怕之处就在于其具体运用时的强大影响,所以必须为“现管者们”设定不可逾越的界限,这当然有失能动性,但却是为了防止权力的异化而必须支付的代价。第二,由法律的制定者来实现实体公平。在理论上,这似乎是可行的,制度的确定者虽然决定了权利框架的整体结构,但却离权力的具体实施最远,权力异化的可能性 就最小;即使在理论框架的设计中确实有利己的倾向,也会被具体实施者的行为抵销掉;而且在现代民主政体下,一部法规的制定实际是多方的妥协和合意,权力的分散制约着立法权不可能成为一家的专私。但事实上,由制定者制定出的制定法之所以能较成熟地实现,就在于其基础实践的重复已达到一定量,产生了要用一个共同规则将它概括起来的需要,所以制定法形成的同时就意味着基础实践的成熟,在这以后,这类实践在量上和质上都开始发生较大的转变,而法律的确定性却使它不能也无法适应这种转变,会在很大程度上阻碍社会的公正。这就如同“任何书写文字,只要写下来,就已经是死的,是物质性的,其精神性已不存在”。第三,法律的受众能否有效地推进公平?在事实上这是完全可行的,稳定的法律制度形态被看作一个试错过程,而试错意味着对过往先例的总结和纠正,这种总结累积起来就成为理论,再依靠这些理论改进既往的法律。换言之,司法体制以稳定性的实践承担了“试错”的责任,相应地,法学家则在其实践基础上,承担总结、研究并不断改进从而推进社会公正的任务。然而在逻辑上,这个结论又是荒谬的,以法学家为精英代表的广大受动者,如何可能在体制之外对施动体进行作用呢?
    因此,我们要反思上文的孤立资源类型划分,事实上,虽然法的施动者更多地是在法律体制之内关注法律,法的受动者主要是在法律体制之外,但他们的划分不是绝对的,法的制定者和实施者除了具有法律人的一面,同时也在时时刻刻地作为普通大众受到法律的调整;受法律调整的人们除了受动外,也在时时刻刻地从具体的社会角色、认识视角、生命态度和感性情绪出发,作出对法律不同的想象和期待。这样一种主体际的游移,对法律发展的影响是不可忽视的,它为我们提供了一个可行的视阈融合的路径和渠道,上述三项资源中,后两项各有其理论或事实上的可行性,只是前者缺乏精神基础,后者缺乏权力资源,如果能够打通这二者的联系,就可能比较好地“超越法律实证主义与自然法论,建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”(麦考密克)。具体说来,第一步是国家机构立法者和作为广大受众精英代表的法学家的结合,专家立法、专家议法、专家评法;第二步,也是更重要的一步,是精英和大众的结合,将专家的立法设计和亿万民众在法治化进程中的首创精神相结合,由它们作为体制之外的力量推动法治公平,使法律的制定和实施都获得坚实的基础。
    
    上述结合要求法学家自觉地充当起沟通政府和社会的桥梁,其研究应具备极大的广泛性和活力,如果仅仅注重法典条文,只能形成法律训诂学、法律解释学,始终是法治实践的附庸,不可能全面地推进法律的公正。为此,必须抛弃绝对的学术功利主义,重新审视法学研究的独立价值,实现法学研究与法律实践相对的分离,法学家应改变自己的思维定势,着重于探求条文、规范、制度、习惯背后隐含的精神性的动因,敢于审视和批判现实中的立法、司法等法治活动,从对制定法的依赖转而重视“活的法律”(Lebendes Recht埃利希语),重视存在于民间的广泛的契约、章程、习惯、行为等,从这些反映大多数人意愿的事实中提炼、升华出司法实践的理论内蕴,对隐含在符号形成过程中的基本人类经验的常规现象作出说明,形成有关权利分配、社会正义、人类利益等的认识,以此促进制定法的完善及其与“民间法”的沟通。总之,司法体系是一个制度化的精英通道,其与法学家普遍参与的立法机关间的互相制约实质上就是精英与民众的互相制约,是不同视阈之间的沟通、对话和辨证运动,为了实现这种制约和沟通,就要强调法学与法治的分离,保证中国法治的稳定以及对公平追求的不断推进。
    最后,作为补充,我们还必须认识到法治是机会,也是陷阱,我们要做的应当是先在法治概念的引导下进入法治,然后通过法学在既有符号世界的全部丰富性里了解概念的真正含义,这是一个解释学上的循环,靠了这种循环,我们才有可能达到理解,但这个循环需要时间的磨合,没有时间,就没有法律,至少没有好的法律。