2004年7月，有两件大事特别引人关注，一是7月1日《行政许可法》正式实施，二是7月26日公布了《国务院关于投资体制改革的决定》（以下简称《决定》）。前者由国务院法制办负责起草，后者由国家发展和改革委员会负责起草。前者是具有更高效力的法律，后者只是国务院的一项决定。因此，根据法制统一原则，《决定》就有一个和《行政许可法》保持一致和衔接的问题。也就是说，《决定》必须考虑行政许可法已经生效这一"时机"问题和它必须符合《行政许可法》的要求这一"形式"问题。
    时机之所以重要，是因为根据《行政许可法》的规定，7月1日之后，国务院部委不再具有行政许可的设定权，这意味着原来需要审批的绝大部分投资审批项目突然面临合法性危机。如果7月1日国务院412号令发布的确需保留的审批项目目录未将其纳入，这些审批项目必须停止执行。因此，从法理上讲，《决定》公布于7月1日之前与之后便具有了截然不同的性质。7月1日之前颁布，可以说是对传统投资审批体制的一次彻底改革，是政府的一次自我革命；7月1日之后颁布，对于政府投资主管部门而言，间接效果之一等于是破解了其合法性困境，为其继续行使审批权提供了法律依据。
    时机之所以重要，还因为时机直接决定着形式合法性问题。7月1日之前，由于不存在作为基本规则的《行政许可法》，相关的审批改革措施可以归纳为是政府的一种自我革命。既然是革命，当然没有太多的形式要求可言。但是，7月1日之后，任何审批改革举措都必须符合《行政许可法》与法治政府原则的要求，而不能仅仅只是一种自我革命。与自我革命相比，法治政府更加强调改革举措的规范性和形式合法性。《行政许可法》的实施，可以说使审批制度改革的性质从自我革命层面上升到了法治政府层面。
    在行政审批制度改革与《行政许可法》制定过程中，据有关方面统计，现行法律、法规与部门规章中规定的行政许可名称有74种之多。个别项目名称上叫审批其实不属于审批，而大量的项目虽然叫登记、核准甚至其他更好听的名称，其实仍然是审批。因此，为了防止行政机关借不同的名称混淆视听，规避法律，起草机关决定对行政许可进行定义和分类。凡是符合《行政许可法》的定义，不论名称为何，均属于行政许可，并相应归入特许、普通许可、认可、核准与登记五类之中。也就是说，对于审批项目，《行政许可法》有一套构成其核心和基石的概念体系和分类方法。7月1日之后推出的审批改革措施，应该符合《行政许可法》的这种"形式"要求，否则就极有可能使各个部门继续以自己的解释使用概念，造成概念体系的混乱，无法实现立法的初衷。
    从这个角度分析，《决定》中采用的审批制和核准制概念，与《行政许可法》的概念体系并未衔接。这主要表现在两个方面，一是《行政许可法》中的核准事项界定非常严格，是指按照技术规范、技术标准，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的设备、设施、产品和物品；二是将所有者职能与审批制挂钩在理论上和法律上均难以自圆其说，因为审批是作为管理者的一种规制手段，与所有者职能无关。从《行政许可法》的规定来看，《决定》中的审批制和核准制其实并没有实质的区别，两者均属于普通行政许可，只是在审批环节和程序上有所不同而已。
    为实现法治政府的目标，《行政许可法》对国务院的许可设定权也进行了限制。国务院虽然可以采用发布决定的方式设定行政许可，但是，除了临时性行政许可事项，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。尽管对"临时性行政许可事项"没有具体的法律解释，但是，考虑到《决定》所涉及的审批项目不但数量巨大（需要政府核准的项目包括十三大类，近百个子项），而且一般不会是临时性事项，因此，从法律"形式"上看，对这些项目最好的处理方法是通过单行法律或者行政法规，一一明确其法律根据；次优的办法是在国务院412号令中具体加以列举，为每项审批提供法律依据。在412号令公布后不久，并且以比较笼统的形式规定众多的投资审批项目，可以说《决定》不论在出台的"时机"上还是在 "形式"上均有值得进一步完善的地方。
    另外，为了从深层次解决政府与市场的关系，《行政许可法》第13条明确规定了个人自治优先、市场机制优先、自律机制优先与事后方式优先等原则。是否设定行政许可，要基于这些原则确定。《行政许可法》第18条规定了设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。在这些方面，《决定》也都可以与《行政许可法》有更好的衔接形式。
    从中国的法制实践看，政策之间缺少衔接，法律之间相互冲突，绝大部分原因均在于部门管理体制。要避免出现这些现象，在下一轮政府机构改革中，国务院有必要设立一个超脱、有权威、综合性的部门，统一把握政策出台的时机与形式。
    
    (原载于《财经》杂志2004年第15期（2004年8月5日出版）)