由“性骚扰”诉讼引发的立法思考
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在2003年关涉妇女权益的诸多社会热点中，职业女性起诉男性上司“性骚扰”，无疑是其中的一大亮点。6月初，北京首例性骚扰案开审的消息通过报纸、广播、电视以及网络等各种现代化传媒一夜之间家喻户晓。一时间，由这一案件引发的关于“性骚扰”的是是非非成为百姓茶饭之间、同事朋友聚会之时谈论的话题。7月下旬，陪同英国首相到华访问的布莱尔夫人也抽空出席了在北京举行的“关于加强法制建设、防止工作中的性骚扰”研讨会。[1]
一 案件始末
2003年6月3日 上午，北京市海淀区法院开庭审理了雷曼诉其曾经所在公司部门经理焦某性骚扰一案。雷曼称，“她于2001年从北京工业大学计算机专业毕业，当年7月进入方正奥德商业影像事业部。至她在10月份提出辞职并获准的短短3个月内，部门经理焦先生至少6次对她性骚扰，甚至在同事们一起唱歌时公开触碰她的隐私部位。”“遭遇性骚扰之后，她于10月份决定辞职并获准。她以为凭自己的能力会很轻松地在计算机行业再次找到工作，没想到从此失业长达1年半，联想集团、新浪网等诸多公司均将她拒之门外。直到她到北大方正另一公司应聘时，考官提到她的多次求职经历，她才意识到是焦先生利用其在业内的影响力干扰她在计算机行业的再就业。雷曼的猜想在一家网络公司和联想集团得到证明，她获得了一些录音证据，证明焦先生施加了影响。”[2] 就在法院开庭审理该案之后的第3天，被告焦某向海淀区法院递交反诉状，称原告雷曼侵害其名誉权。
二 热点回溯
其实，北京雷曼一案并非中国第一起“性骚扰”诉讼案。2001年12月陕西省西安市莲湖区法院审结的，西安市某国有公司女职工童某诉公司总经理性骚扰一案，应属全国第一例。童某在诉状中称，早在1994年总经理就以将她调到好的部门工作为诱饵，在办公室里对她动手动脚。在遭到她多次严厉斥责后，经理不仅没有收敛，反而变本加厉，甚至要她一同到酒店开房。总经理再度被斥责后，开始在工作中处处对她进行刁难，甚至停止了她的工作，并无故扣发她的奖金和福利。由于在工作单位常年精神压抑，加之身体不太好，童某多次晕倒。童某曾请律师找那个总经理协商，让他赔礼道歉，停止骚扰，但没有结果。“剩下的就只有打官司，通过法律来解决这条路了”。为保护当事人的隐私，2001年10月24日 西安市莲湖区法院不公开审理了此案。经过近两个月的审理后，一审法院认定此案由于控方没有出示足够证据证明性骚扰事实的存在，驳回原告起诉。
童某虽遭败诉，但这起案件还是拉开了中国性骚扰受害者突破“隐忍”，通过诉讼主动维权的序幕。从此，中国关于性骚扰的讨论不再是‘没有一起诉讼案例’的‘哗众取宠’式的议论，反性骚扰的行动也终于因受害者的勇敢而成为一场‘面对面’的斗争。“从2001年底到2002年7月，中国的性骚扰诉讼案、准备提起诉讼的案件以及向上级举报、向媒体公开的案件空前增多。”[3]
正当北京的雷曼为自己的案子召开记者会，公开收集到的证据；到处奔波，寻求新的更为有力的证据之时，6月9日 ，湖北省武汉市传来消息：女教师何某诉教研室副主任盛某性骚扰案一审胜诉。武汉市江汉区法院一审认定，被告侵扰原告事实成立，侵犯了原告人格权；判决被告向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失费2000元。[4] 原告何某，现年30岁，是武汉市某商业学校英语教师。原告诉称，从2000年下半年开始，被告盛某利用工作之便对其进行性诱惑，还在同事面前大肆张扬喜欢原告。2001年学校组织教师春游，被告当晚11点多尾随原告到房间，抚摸原告隐私部位、强行亲吻。此后，只要办公室没有别人，被告就肆无忌惮地对原告进行骚扰，并发黄色短信息给原告。身心疲惫的何某将这一切告诉了丈夫。学校方面在调查了解此事后，责成盛某公开检查，并同意他辞去教研室副主任职务。但学校的调查结论认为盛某行为只是“过于随便”“由玩笑失当发展到行为举止失当”。何某认为校方的处理意见有“袒护”被告之意，因此走向法庭。
三 立法动向
“性骚扰”一词于上世纪九十年代渐入中国。在此之前，国人对这类行为称之为“耍流氓”，将其归于道德和社会治安问题。
尽管九十年代中后期在社会学界、法学界已有关注性骚扰的动向与讨论，但是，2003年北京雷曼案件的开审与武汉何某案的一审胜诉，使得这个话题空前备受关注。应当说，对这一问题做出反应的不仅是各种媒体，立法机构和相关组织也采取了积极的应对措施。2003年6月17日 ，北京市人大常委会召开座谈会，研讨北京市2003-2007年立法规划项目草案。会上北京市人大常委会法制建设顾问，中国社会科学院法学研究所终身研究员王家福认为，“性骚扰”问题现在已经很突出，很有必要通过立法，维护妇女的正当人身权益。他建议，应当在立法规划项目草案中增加修订“北京市妇女权益保障法实施办法”一项，并在实施办法中列入有关反“性骚扰”的规定。[5] 全国妇联也向媒体表示，性骚扰将写入修改后的《中华人民共和国妇女权益保障法》中。妇女权益保障法于1992年颁布，对它的修改已经列入第十届全国人大立法规划，并由全国妇联牵头成立了修法工作领导小组，修法工作早在2002年底已经启动。据悉，修法专家组建议在第六章人身权利中增加一条，专门规定性骚扰问题，即：禁止对妇女进行性骚扰，一切企业、事业单位和其他社会组织均有义务防止工作场所的性骚扰，制定适当的调查性骚扰指控的制度，建立反对性别歧视的良好工作环境。
在中国民法典起草过程中，由学者起草的三个民法典草案建议稿从自然人的人格权及其保护的角度对性骚扰问题也有涉猎。在学者起草的民法典草案建议稿中，明确将性骚扰问题作专条规定的是中国人民大学民商事法律科学研究中心王立明 教授主持的《中国民法典草案（专家建议稿）》。该立法建议稿在人格权编之第五章“其他人格利益”中，第六十条[禁止性骚扰]规定：“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰。”。侵权行为编专条确立了性骚扰的民事责任，本编第四十二条[性骚扰]规定：“对他人进行性骚扰，以及违背他人意志，侵害他人性利益的，应当承担恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。造成精神损害的，受害人有权请求精神损害赔偿。”由中国社会科学院法学研究所民法室梁慧星研究员主持的中国民法典立法研究课题组出版的《中国民法典草案建议稿》，和由厦门大学法学院徐国栋 教授主编的《绿色民法典草案》中，并没有专条规定“性骚扰”问题。中国社会科学院法学研究所的版本有关自然人一般人格权、人格权的保护以及侵权行为的相关条款可视为对性骚扰的民事调控措施。第四十六条[一般人格权]“自然人的自由、安全和人格尊严受法律保护。” 第四十七条[人格权的保护]“人格权遭受不法侵害时，受害人有权请求人民法院责令加害人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿所造成的财产损失和精神损害。” 第一千五百七十一条[对其他人格权或人格尊严的侵害] “以其他方式侵害公民（自然人）人格权或人格尊严的，应当承担停止损害、赔礼道歉的民事责任。造成受害人重大精神损害或财产损失的，应当承担赔偿责任。”[6] 《绿色民法典》在人格权中设立了贞操权，第345条[贞操权] 规定：“自然人不分男女，都享有维护自己的贞操的权利。”第1552条[侵害贞操权]规定：“以性行为破坏他人的贞节状态的，行为人应赔偿受害人因此遭受的精神损害，其赔偿金额不得低于社会上正常结婚的平均费用。” （第一款）“诱奸他人的，行为人应赔偿受害人的精神损害；导致受害人的婚姻关系破裂的，行为人还应赔偿受害人及其配偶的精神损害。”（第二款）[7]
关于要否制定专门的反性骚扰法问题，在第九、第十届全国人民代表大会期间已有这方面的立法议案提出。1998年，在第九届全国人大常委会第三次会议讨论《执业医师法》时，全国人大常委会委员、江西省人大常委会副主任陈癸尊第一次提到性骚扰这一问题。他建议增设禁止“利用职务之便对异性进行调戏，进行性骚扰，侮辱病人的行为”这一条款。虽然提案最终未获得通过，但这个举动立即引起强烈反响。2002年，全国人大代表、西南交通大学陈大鹏 教授再次在人代会上呼吁制定反性骚扰法，他提交的《关于制定“反性骚扰法”的议案》指出，性骚扰现象目前在各国普遍存在，但中国关于性骚扰的法律法规确实存在盲点，仅仅在《民法通则》中有一些对侵犯公民人身权利的原则性规定，不够具体，不易操作。例如，对何种程度的性骚扰，应给予何种程度的制裁，均未见规定。“性骚扰受害人的合法权益要想得到全面保护，在现有法律下就显得相当遥远和不实际。” [8]
四 简略评论
2003年7月22日 。第二版。
作为外来语汇，“性骚扰”最早出现在上世纪70年代的美国。美国女权主义者、法学家凯瑟琳·麦? 金侬（Catherine Mac Kinnon）是提出这一概念的第一人。她因此被评为当时全球思想舆论界8位明星之一。她指出：“性在女权论中的地位如同劳动在马克思主义中的地位一样，这是人类拥有的最宝贵的两样东西，但也是人们经常侵犯的两种东西。”[9]
何为“性骚扰”？它与“调情式的两情相悦”、“异性的求爱”的界线在哪里？
2003年07月16日 16:52
[10] 卜卫：《“性骚扰”偏袒了谁？》，《中国妇女报》联合国1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》对性骚扰没有明确界定，其条约机构——消除对妇女歧视委员会于1992年通过的关于针对女性暴力的第19号“一般性建议”认为，性骚扰是一种对妇女的暴力行为，号召各国采取措施保护妇女免受性骚扰。第19号“一般性建议”第11条指出，“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。这类行为可能是侮辱性的，并会引致健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如果拒绝的话，在工作包括征聘或晋升等方面对她都会很不利，或者会造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的。”
[9] 《环球》 MEDIA.SOHU.COM 联合国大会1993年通过的《消除对妇女暴力宣言》指出，“针对女性的暴力应当被理解为包含但不局限于身体、性和精神暴力……还包括在工作时遭受的性骚扰和威胁。”从而将性骚扰包括在对妇女暴力的行为类型之中。
[8] 转引自唐灿：《关于中国工作场所中的性骚扰及其控制措施的研究报告》（2002年修改稿）欧洲议会1990年《关于保护男女雇员尊严的议会决议》将性骚扰定义为：“不受欢迎的性行为或其它以性为目的的行为，它损害工作女性和工作男性的尊严。它包括不受欢迎的身体、语言或非语言行为。”
上述联合国宣言、条约机构的一般性建议、地区性组织的决议关于性骚扰的表述，主要针对发生在工作场所中的这类行为。显然，性骚扰还包括发生在非工作场所中的这类行为，但就目前情形而言，工作场所的性骚扰更为普遍，对被骚扰者（主要是女性劳动者）权利的侵犯更为严重和持久。她/他们的人格尊严、身体，乃至劳动就业权、发展权受到严重侵害和妨碍。本文前面列举的近年女性诉诸司法保护的性骚扰案，均发生在工作场所。因此，国际社会对工作场所的性骚扰予以特别关注是必然的。另一方面，上述国际性、区域性文件表明在性骚扰的主要特征上，国际社会已经有相当的共识：
[7] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年5月版，第88页，第712-713页。1． 它是一方向另一方做出的与性有关的、不受欢迎的举动。它直接源于受害者的低下地位，是一种建立在性别基础上的歧视。
2003年6月19日 第一版。
[6] 中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第9页，第311页。2．在行为方式上，它包括身体的接触行为，也包括口头的或其它带有上述性质的行为；
2003年6月11日 ，第一版。
[5] 《北京市人大关注反性骚扰立法》，《中国妇女报》3．它是违背对方意愿的强迫行为，强迫手段包括权力和利益的要挟，等等。
[4] 《武汉“性骚扰”案一审胜诉》，《中国妇女报》4．在行为的后果方面，它对受害者造成心理、生理、人格以至经济等方面的伤害和损害。无论被骚扰者对这种行为是拒绝还是顺从，都会公开或隐蔽地影响到其工作，并导致恐吓、恶劣或侮辱性工作环境的形成。
至此，应当不难把握“性骚扰”与“调情式的两情相悦”或“异性的求爱”的区别，它本质上是“在不平等关系下强加的性要求。是有权力者或者社会地位较高者利用权力对无权力者或者社会地位较低者施加的违反其意愿的性压迫。”[10] 当今，女性拥有的权力、可支配的资源及社会地位总体上不及男性，难免更多地成为性骚扰尤其是工作场所中性骚扰的受害者。所以，将性骚扰归结为是建立在性别基础上的歧视，而且主要是对女性的歧视，符合包括中国在内的当今许多国家的社会实际。
2003年6月4日 ，第1版。
[3] 唐灿：《关于中国工作场所中的性骚扰及其控制措施的研究报告》（2002年修改稿）显然，在中国将性骚扰纳入法律调控的视野是必须的。但是，性骚扰侵害了自然人的何种民事权利，其背后是否存在着一类独立的权利，是性骚扰立法时必须明晰的问题。前述三个不同版本的中国民法典草案学者建议稿中，明确将“性骚扰”写进法条之中的人民大学版，并没有将它归结到自然人的某项人格权之中，而是做了禁止性的反向规定；社科院版的建议稿将“性骚扰”归入一般人格权之中，即：用一个包容性强的权利，来表明性骚扰所侵害的民事权利；厦门大学版的《绿色民法典草案》则将“性骚扰”问题用“贞操权”表示。相比较而言，笔者更倾向于第二种做法。因为，从性骚扰的表现形式看它包括语言挑逗、触摸、戏弄、贬低性评价，以及强奸等各种形式的性侵犯，是一个涵盖面十分宽泛的概念，在不同个案中，因表现形式的不同而侵犯到受害人的不同民事权利，如，名誉权、性的自主权等。虽然第三种做法似乎更贴近于该行为的特征，但是，由于历史上“贞操”一词有着特殊含义，为避免民众对其含义的不当理解，在当代法律中不宜再出现这样的术语。如果用“性自主权”或“性权利”取代之，则更为妥当。
[1] 见《中国妇女报》，2003年7月22日 ，第2版关于此次研讨会的报道。
[2]《北京首例性骚扰案开审》，《中国妇女报》，目前，“性骚扰”在中国还没有被确定为法律概念。在《宪法》、《民法通则》和《妇女权益保障法》中，可以找到与“性骚扰”有关的一些规定。但是，由于缺乏明确、适当的法律保护，给受害者采取法律行动造成了负面影响。许多受害者都选择保持沉默，担心这样的诉讼会使她/他们的名誉进一步受到损害。可见，随着性骚扰案件的增多，司法实践中如何为这类案件“确名”，就成为必需解决的问题。目前，被骚扰者打这类官司，都是借“名”起诉，如，刑事上的侮辱罪，民事上的名誉权。西安的童 女士是直接以“性骚扰”提出起诉的第一人，北京雷曼的起诉理由则是“多次干扰其在计算机行业就业”，似乎是就业权诉讼，后又改为“名誉权”。如果在法律上界定了“性骚扰”概念，就为法院立案、受害者起诉提供了明确依据。然而，对防治性骚扰的立法，笔者更倾向于在现有法律基础上，对相关法律进行必要的增改。例如，在未来中国民法典中为性骚扰所侵害的人格权“确名”；在《劳动法》中强化雇主在预防性骚扰方面的积极责任；在企事业单位的内部管理办法或劳动合同中，加入制止性骚扰的条款；在《妇女权益保障法》妇女人身权益一章中，增加专条规定禁止对女性的性骚扰。 最后，预防和惩治性骚扰的立法只给被骚扰者以制度上的支持。如何避免她/他们在权利的实现过程中因付出成本过高而选择沉默，则不只是立法问题，更需要辅助弱者的社会机制的建立。
[1] 见《中国妇女报》，