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论诉权理论在刑事诉讼中的导入

汪建成 祁建建
【摘要】
    
    诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石,将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中,对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利,完善对抗制的诉讼机制,开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素,但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外,还应当根据诉权理论,对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。
    
    On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure
    
    The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model.
    
    
    诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石,在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而,如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中,也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。
    
      
    一、诉权理论之一般研讨 
    
    诉权,是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能,是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为,诉权具有双重内涵,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权,是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利,通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权,是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。[1]尽管诉权理论源远流长且学说林立,然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》,该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系,并使之成为各种具体诉讼权利的基础,而非仅仅是完全抽象的理论,更加具有实用性。[2]
    
    诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先,诉权是当事人诉讼
    权利的基础,是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次,诉权是平衡当事人在诉讼中的地位,实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能,当事人在诉讼中平等地享有诉权,这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程,双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段,而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说,它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后,诉权是抑制审判权的扩张,防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力,而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律,“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”[3]而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限,即审判权的行使应当依法进行,而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。 
    
    在民诉法学界,对于诉权的性质和内容向来存在着争论,有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。[4]尽管这些学说之间存在着较大分歧,但从各种学说的分析和比较之中,可以获得下列普遍性认识:第一,行使诉权的主体是当事人,它是当事人参加诉讼的根据,因此诉权是与审判权相对应的一个概念;第二,诉权是以实体请求权为基础的,实体请求权是诉权的出发点和归宿,因此诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化;第三,诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性,但这种可能性向现实性的转化,是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的,因此诉权既是抽象的,又是具体的;第四,诉权的行使遵循当事人意思自治原则,当事人在法定的程序和制度空间内,可以基于自己的意思表示,独立地决定诉权的运用和取舍,因此诉权具有可处分性;第五,诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利,当他们之间因民事法律关系发生争议时,任何一方都享有诉权,都可以依法提起或者参加诉讼,维护他们的合法权益,因此诉权具有平等性;第六,诉权贯穿于诉讼的全过程,在诉讼的任何阶段上,当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为,因此诉权具有完整性。 
    
    
    二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析 
    
    1、诉权理论导入刑事诉讼之意义 
    
    应该承认,作为人类社会解决纠纷的机制,刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的,即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求,不管是民事诉讼还是刑事诉讼,司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话,那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。 
    
    刑事诉讼中是否有“诉”存在,是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中,大量的实体法规则决定案件的进程,左右最终的处理结果,其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定,是联结实体与程序的关键环节。诉,微观而言,是一种请求,请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性;宏观而言,是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察,刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳,即都是通过请求的方式来启动国家的司法权,并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定,达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已——刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题,民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题。 
    
    “诉”的存在决定了诉权的必要性,在刑事诉讼中诉权就是控辨双方进行诉讼的基本权能,一方面,它在动态的程序运行中得到满足,体现为个案中控辨双方诉讼权利的行使和保障;另一方面,诉权反映在静态的法律规定中,以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式:当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时,代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能,被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权,诉讼程序启动之时,诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。 
    
    刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言,既有区别又有联系。其共同之处在于:其一,诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等,刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的,任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二,诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权,另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三,诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序,违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比,又呈现出许多不同的特点:第一,诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化,仅限于广义的原告和被告,刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人,公诉案件在侦查阶段有侦查机关,在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关;自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二,诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容,除了起诉权,应诉权,主张权,胜诉权等等权利,还有其他方面内容,如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等,这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。随着控诉方诉权内容的丰富,对于辩护方的诉权保护也相应加强。第三,诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性,使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段,诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四,诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准,刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的,是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利;公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五,诉权处分权的有限性。在刑事中,由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题,所以对于诉权的处分不可能像民诉讼中那样完全遵循意思自治原则,尤其是国家诉权更是如此,但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权,这一点在后文将会有所论及。 
    
    在刑事诉讼中引入诉权理论具有重大的意义: 
    
    首先,只有引入诉权理论才能科学合理地配置当事人在诉讼中的具体诉讼权利。刑事诉讼法中虽然也规定了当事人在诉讼中的一系列诉讼权利,但是为什么要规定这些诉讼权利,目前在理论上却很难找到一个准确的答案。引入了诉权理论,这一问题便迎刃而解了:刑事诉讼中当事人的各项诉讼权利都是围绕其诉权而设立的,诉权是设置具体诉讼权利的根据,有什么样的诉权就应该配置相应的具体诉讼权利。检验诉权设置得是否科学、合理也应该从是否有利于其诉权的实现来考察。  
    
    其次,只有引入诉权理论才能为对抗制的诉讼机制寻找理论根据。近年来,随着刑事诉讼法的修改,在刑事诉讼中引入对抗制的诉讼机制越来越成为一个时髦话题。然而,这里的对抗是什么性质的权利之间的对抗却很少有人追问。显然这里的对抗,既不能解释为司法权之间的对抗(因为司法权之间只有分工、配合和制约,而没有对抗),又不能解释为司法权与当事人权利之间的对抗(因为这两种权利并不处在一个平等的对抗平台,两者并不是一种对抗关系,而是一种适应与限制关系)。而如果将这种对抗解释成为两种诉权之间的对抗,即胜诉权与应诉权之间的对抗或者具体化为起诉权与辩护权之间的对抗,对抗制就会在理论上立于不败之地。 
    
    再次,只有引入诉权理论,才能为很多新的制度的设立开拓理论空间。例如,我们正在讨论在刑事诉讼中引入辩诉交易的可能性,那么司法权与诉权之间存在交易的可能性吗?答案是否定的。而如果将行使控诉职能的检察机关看作是诉权的行使者,那么将他们同被告人之间的交易看作是两种诉权之间的交易,辩诉交易便不应当再被拒之于千里之外了。又如,近年来学者不断呼吁要在侦查阶段建立司法控制机制,那么这种司法控制的理论依据何在呢?显然也只有从诉讼权理论中才能找到答案,因为只有在两种诉权相对抗的地方才会产生处于中立地位的司法权介入,以平抑这种对抗的必要性。再如,检察机关的起诉裁量权和量刑建议权问题,也只有将其置于诉权理论的背景下来讨论才能获得强有力的支撑。因为正是诉权的可处分性特点和诉权中的请求权内含,为起诉裁量权和量刑建议权的存在提供了理论沃土。 
    
    再其次,只有引入诉权理论,才能限制审判权的行使空间和范围,发挥刑事诉权对刑事审判权的制约作用。诉权理论要求审判权必须建立在尊重当事人的诉权的基础上,只有控辩双方基于诉权所主张的事实,并针对这种主张所提出的证据才能成为审判者进行裁判的依据。 
    
    最后,只有引入诉权理论,才能极大地丰富刑事诉讼法学的理论体系,繁荣刑事诉讼法学的研究思路和方法。从某种程度上讲,现行的刑事诉讼法学的理论体系,可以说是围绕司法权的运作而构建的,由于没有诉权理论的指导,导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立足。例如,诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论,等等,在现行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场。而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深入开展。 
    
    2、诉权理论导入刑事诉讼障碍性因素之克服 
    
    讨论至此,有必要对诉权理论导入刑事诉讼的一些障碍性因素进行回应性分析了。在可以想像的范围内,影响诉权理论在刑事诉讼中导入的障碍性因素主要有两个:一是如何在刑事诉讼中解释诉权的可处分性;二是诉权理论与刑事诉讼的审前阶段的诉讼形态是否相容。 
    
    诉权具有可处分性,在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利,处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中,问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利,基于民法上私法自治的原则,当事人对于其民事权益具有处分权,相应地,这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题,事关国家刑罚权的实现,这会导致国家的强烈干预,而不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为,这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入,主要理由是:第一,刑事诉讼中有公诉与自诉之分,自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权,自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权;第二,就公诉案件而言,虽然被害人个人没有诉的处分权,但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权,起诉便宜主义便是这一精神的体现,大多数国家的刑事诉讼中检察机关均可以基于起诉便宜义的原则,①
    
    对一些案件裁量不起诉的做法,恰恰证明了这种处分权的存在;第三,对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权,还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权,而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的,许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤销指控的条件,便充分证明了其诉权处分权的存在;第四,诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上,对诉讼程序的推进具有重大影响的行为,也应视为诉的处分权的表现。例如,当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分,而上诉则显然遵循的是意思自治原则;第五,诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权诉主义诉讼形式下并不完全相同,在大陆法系职权主义诉讼模式下,由于强制起诉制度的存在,诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下,诉的处分权则更宽泛一些。[5]因此,不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。 
    
    的确,按照查比法罗的“三角结构”理论,刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态,从“两造俱备,师听五辞”的角度讲,诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中……
    
    
    
    【注释】
    本文载于《中国法学》2002年第6期,论文第二作者为祁建建。
    
    【参考文献】
    
    [1]潘剑锋. 民事诉讼原理[M].北京:北京大学出版社,2001. 52.
    
    [2]张卫平. 法国民事诉讼导论[M]. 北京:中国政法大学出版社,1997. 56.
    
    [3] [法]孟德斯鸠. 论法的精神(上册)[M]. 北京:商务印书馆,1985. 66-67.
    
    [4] 江伟. 民事诉讼法学原理[M]. 北京:中国人民大学出版社,1999. 235-240.
    
     ① 起诉便宜主义和起诉法定主义的根本区别在于检察官有无起诉裁量权,起诉裁量权体现了诉权的可处分性,参见汪建成:《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》,载于《中国人民大学学报》,2000年第2期。
    
    [5] 黄东熊. 刑事诉讼法论[M]. 台北:三民书局,1999. 9.
    
    [6] 蔡墩铭. 刑事诉讼法论[M]. 台北:五南图书出版公司, 1993. 44.
    
    ① 以上建议的详细理由可参见汪建成:《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》,《中国人民大学学报》2002年第2期。