论罚则
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[提要]本文根据历史与逻辑的一致性原则，对报应主义、预防主义和社会防卫主义三大理论形态进行了扼要的分析，给反思和批判当前存在的一些有关处罚的观念提供了一个历史的坐标；参照当代中国国情和现代法律的精神，提出并阐释了制定罚则的四项原则；最后，还从立法技术的角度区分了四种基本的罚则模式，并提出了克服现行罚则模式中结构性缺陷的三项对策。
法律自身有两个动力装置：一是通过权利激发人们运用法律；二是通过处罚预防人们违反法律。处罚是一种传统的、基本的保障措施。不管是法律、行政法规，还是地方性法规，都会经常地、不可避免地遇到如何规定罚则的问题。我国现行法律、法规中有关处罚的规定多有纰漏，已经严重影响了法律的实效。
所谓罚则，即追究法律责任或进行法律制裁的准则。广义的处罚，包括补偿性的处罚(如赔偿损失等)和惩罚性的处罚(如刑罚、行政处罚等)；狭义的处罚仅指后者。本文着重研究惩罚性处罚准则的制定问题，包括关于罚则的理论和实践、制定罚则的原则和制作罚则的技术。
一、关于罚则的理论和实践
关于罚则的理论和实践可以追溯到法律起源时代。不过，几千年来，有关罚则的理论主要有报应主义、预防主义和社会防卫主义三大类型。虽然各种类型的理论都有其发展和演变的漫长历史，但是，每一种类型的理论都有其典型形态，而且都有其相对的时空界限和相应的法律实践。把握各种理论类型的要义，总结其实践经验教训，对于我们今天的立法工作不无启迪。
由于刑罚的理论和实践历来比较典型，集中反映了备时代的罚则理论和实践；而有关其他处罚的法律思想，最初是与刑罚的理论混合在一起的，到近代随着部门法的划分才逐步产生了与部门法对应的处罚理论，但仍然比较分散和简略。因此，我们不妨从刑罚的角度去认识有关罚则的理论和实践的历史线索。
(一)报应主义及其实践
报应主义，即侧重于处罚与违法行为造成的危害在绝对值上对等或相近的各种理论主张。按照其权衡报应轻重的标准，报应主义主要有简单报应主义、道义报应主义和法律报应主义三种形态。
简单报应主义盛行于奴隶制社会和早期封建制社会。其特点是以违法行为绘他人或社会造成的直接危害与处罚给违法行为人造成的损失或痛苦进行比较。最典型或极端的形式是"以牙还牙，以服还眼"。荀子认为，刑罚与赏赐和封爵一样，是一种报应。他说："凡爵列官职赏庆刑罚皆报也，以类相从者也。……杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也。"(1)据《尚书·吕刑》记载，西周设有五刑，罪名共有3000条。力求做到用刑不轻不重。其实质是要使各种违法行为按其具体危害性得到适当的报应。在古罗马，犯罪被分为公犯和私犯，公犯侵害的是公共利益，因而由国家科处刑罚，被称为公诉，"所以称作公诉，是因为一般说来任何一个公民都可以提起。"(2)私犯(包括盗窃、抢劫、损害和侵辱四种)侵害的是私人利益，因而由受害人直接以类似追偿债务的方式起诉，其刑罚可以以钱赎。彼德罗·彭梵得在其《罗马法教科书》中指出："有关诉讼和刑罚所具有的、私人和侦的特点，这些都是原始制度的残余。根据这种原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。"(3)在古罗马的早期，这种区分公犯与私犯的方法的根据，主要是追索债务的方式不同；但是在他们看来，不管是公犯还是私犯都是产生债的根据。换言之，违法行为产生债，追究违法行为即迫索债务。从债的角度追究违法行为，是一种更加具体比和普遍化了的简单报应主义。既然是债，就可以赎。由此看来，以钱赎罪也属于简单报应主义在法律制度上的一种产物。
道义报应主义侧重于从违法行为对道德秩序的危害程度和违法行为人的主观恶性来确定处罚的轻重。在欧洲，道义报应主义是继中世纪神意报应主义之后产生的，与神意报应主义有相同的逻辑结构，只不过逻辑起点不同而已(即一个是道德秩序，一个是神的旨意)。在中国，道义报应主义萌牙于西周，在春秋战国的百家争鸣中从理论上得到了进-步发展。西汉的《春秋》决狱大抵是道义报应主义在理论和实践两方面达到鼎盛时期的标志。隋唐以后，因佛教的因果报应观的影响，神意报应主义在民众的法律意识中有一定曲地位；但在我国，它从来没有成为立法的指导思想。从认识史的角度看，神意报应主义和道义报应主义都是对简单报应主义的一种超越。其进步主要表现在它们是从全社会的角度看待违法行为与处罚之间的关系。然而，以抽象的道德律或《春秋》的"微言大义"为依据，并且"论心定罪"．起码存在三个缺陷：-是处罚的依据不明确；二是偏重于难以准确把握的违法行为人的主观方面；三是案件的处理过多地取决于法官的心态和意向。这三个缺陷在司法实践中很容易导致失出失入，畸轻畸重。早在西汉就有人认识到了《春秋》决狱的弊端。《盐铁论》即指出："法者，缘人情而制，非设罪以陷入也。故春秋之决狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。"这是"惑于思儒之文词"的做法。(4)东西方的道义报、应主义在认识法律与道德的关系方面具有极为相似的局限性。这就是：1、法律被视为道德的奴婢，唯道德之马首是瞻，成为道德教化的辅助工具，从而使法律丧失独立的地位。2、片面夸大刑罚的道德作用，忽视刑罚的安抚和威慑作用。3、片面强调违法行为人的主观恶性，忽视了法律评价的独立价值，以道德评价取代了法律评价，这不仅没有使评价过程简化和统-，反而导致了道义报应主义的内在矛盾：处罚违法行为与包庇违法行为在某些情况下可能都被认为是正当的(如"父为子隐，子为父隐")。尽管道义报应主义有上述各种局限性，我们仍然不能全盘否定道义报应主义。它在法律认识发展史上的进步意义固然已成过去，但是它所包含的合理成分依然值得我们吸取。例如，它充分认识到了主观恶性在酌量处罚过程中的意义，比简单报应主义更为理智和人道；它充分认识到了法律的道德基础以及相辅相成的关系。即使在现代立法中，完全排除道德意识因素也是不可能的。
法律报应主义立足于法律的独立价值，把经过理智地、冷静地斟酌而制定的法律作为衡量违法行为的社会危害性和裁量处罚轻重的标准。"黑格尔是法律报应主义的鼻祖。"(5)而康德则是道义报应主义的代表。因此，法律报应主义与道义报应主义的区别，从黑格尔与康德的有关理论分歧中就可以看出来，康德认为违法行为的本质是对道德律的破坏；而黑格尔认为："真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。"(6)康德认为刑罚的根据是犯罪人的道德罪过；而黑格尔认为："对各种犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定。"(7)康德认为刑罚的意义在于道德报应；而黑格尔认为："犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的。相反地，它是否定的东西。所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。"(8)在权衡处罚的标准方面，康德主张等量报应；黑格尔则主张："犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一改，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。"(9)黑格尔的法律报应主义产生了很大的影响。马克思曾把它作为批判莱茵省议会的林木盗窃法案的理论依据，并进-步明确指出："实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，--要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。"(10)法律报应主义具有极大的包容性和弹性，如果把它置于马克思主义理论基础之上，随着人类对法律的认识水平的提高而不断地加以完善，至少在当代中国，它对推行法治是有益的。
(二)预防主义及其实践
如果说报应主义是着眼于过去或现在的违法行为的话，那么，预防主义是着眼于未来的违法行为。不过，在预防违法行为的发生这一终极目标方面，报应主义与预防主义并没有多大的差别。因此、在历史上，有关法律制裁的目的和意义的理论大多是兼有报应主义和预防主义成分的，只不过因侧重点不同而在法律制裁的方式、强度和意义等方面发生了分歧。
预防主义以其强大的逻辑力量成为最易于被人类理智接受的关于惩罚目的的理论(相对而言，报应主义更易于被人类情感接受)。它超越了报应主义仅仅就惩罚与现实的违：法行为的关系论惩罚的目的的局限性；它把惩罚与违法行为的关系放在了一个必然性的链条之上，从未来的角度来审视惩罚的意义和目的。中国古代的思想家大都认识到了惩罚的预防作用。例如商鞅曾说："禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。"(11)韩非曾说："行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。"(12)他们的特点是要通过威吓使民不敢以身试法，以期"以刑去刑"。孔子则主张："唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民押而玩之，则多死焉。故宽难。"(13)这是从"德"出发直接引伸出"以宽服民"，而以"猛"服民则是不得已而为之。不过，如果我们打破学派界线，仅仅从思想成分上来看，所谓"刑罚世轻世重"(14)，亦即"掌建邦之三典：一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。"(15)当属预防主义之列。在古代的西方国家．预防主义的思想渊源可以追朔到古希腊，但是其情形与中国古代社会颇为相似。例如．柏拉图的观点同孔子的观点如出一辙；德拉古立法所体现出的严刑论又与韩非的严刑论极为相近。在古今中外的历史上，严刑，尤其是马克思所批评过的"不考虑任何差别的残酷手段"(16)，往往大大减弱了刑罚的威慑效果，甚至背离了预期的预防目标。诚如马克思所说："利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。"(17)古代的预防主义之所以导致了严刑论，是因为其理论尚未经过人道主义的洗礼。
首先系统表述预防主义的人当推近代刑法之父贝卡里亚。他在谈到刑罚的目的时说："刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 "(18)这就是所谓的双重预防即特殊预防和一般预防。他在谈到衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害之后，接着还批判了三种错误观点：一是把"犯罪时所怀有的意图"作为"衡量犯罪的真正标尺"；二是"在衡量犯罪时，考虑更多的是被害者的地位，而不是犯罪对公共利益的影响"；三是把"罪孽的轻重"作为"衡量犯罪的标尺"。(19)他在谈到刑罚的轻重时说："只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处．刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切那是多余的，因而也就是野蛮的。"(20)贝卡里亚在总结历史经验教训的基础上，坚持人道主义的立场，坚决反对严酷的刑罚，极力推崇刑罚的确定性、必定性和及时性。贝卡里亚的刑罚理论尖锐地批判了传统刑法的报应观和威吓观，清算了人类在刑罚方面长期存在的野蛮和愚昧。从1776年至1962年，他的《论犯罪与刑罚》一直被列为天主教会的禁书目录并受到谴责。直到1963年出版的《新天主教百科全书》才为其平反，并且承认贝卡里亚为18世纪的刑事改革做出了比任何人都多得多的贡献。
(三)社会防卫主义及其实践
自19世纪中期，理性主义受到批判，实证主义逐渐取得了越来越广泛的认同。刑事政策和其他领域一样开始接受经验科学的方法论，其直接结果就是犯罪学的迅速崛起。刑事人类学派从生理学和遗传学以及心理学的角度解释犯罪的原因并且强调特殊预防而贬低一般预防，刑事社会学派从社会环境及其与犯罪人的关系的角度解释犯罪的原因并且强调改善社会环境条件以预防犯罪，这两大流派的理论中都包含有社会防卫思想：认为犯罪不是由自由意志产生的偶然现象而是自然的现象；反对报应主义而主张以预防重新犯罪和保卫社会为目的；反对一般预防而主张刑罚的个别比；反对短期监禁，提倡缓刑、不定期刑、罚金和假释。1945年，F·格拉马迪卡(F·Gramatica)创立了国际社会防卫学会。他提出的激进社会防卫论，旨在反对国家具有惩罚犯罪的权力，只承认国家具有对反社会行为的防卫权力；主张以社会防卫法取代刑法；反对现行的刑罚制度，主张对犯人的一切预防治疗只能是"社会防卫处分"。(21)在国际社会防卫学会中，还有一个温和派，即以马克，安塞尔(M． Ance1)为代表的所谓狭义新社会防卫派，他在1950年提出的"新社会防卫论"，在国际上产生了越来越大的影响，支持者日益增多，对刑事政策发展的影响正不断增强。(22)在某种意义上可以说，安塞尔的新社会防卫论不仅综合反映了现代社会防卫记的主要观点，而且代表了现代西方国家刑事政策的发展方向。因此；我们不妨把安塞尔的社会防卫论作为社会防卫主义的代表。安塞尔认为，刑罚的目的不是报应和威慑，而是保卫社会，预防的着眼点不是一般预防而是特殊预防；罪犯的品格是酌量刑罚的重要因素。总之，人们同犯罪作斗争的一切努力的方向应当朝着使罪犯重返社会而不是把罪犯驱逐出社会。社会防卫主义的突出特点是刑罚的弱化和全面人道化，它向人们暗示的是刑罚或传统刑罚的消亡。作为一种方向，它符合人类文明发展的趋势．但在目前，不论是发达国家还是发展中国家，大多数还没有条件把它作为现实的模式提上日程。
任何理论只有与其所处的具体历史时期的具体社会背景(包括认识水平和心态以及文明程度等)相适应，才能在法律实践中取得预期的结果。从来没有什么亘古不变的判断理论是非的抽象标准，理论和实践都是发展变化的，因此历史地看待处罚问题是十分必要的。正如列宁指出的："在分析任何一个社会问题时，马克思主义理论的绝对要求，就是要把问题提到一定的历史范围之内。"(23)只有找到自己在历史发展链条中的位置，才有可能作出合乎历史发展规律的、能够取得预期效果的抉择。
从有关罚则的理论和实践的历史发展中．我们大体上可以获得如下认识：
1、在处罚与违法行为的关系方面，人类的认识有这样一个发展过程和趋势：报应阶段(包括复仇和惩罚)--预防阶段(包括一般预防和特殊预防)--防卫阶段。人类对违法行为的心态也有一个发展过程和趋势：惩罚--惩罚兼预防--治疗(包括关怀、同情和教育等)。当代中国的有关罚则的理论应当建立在充分认识中国的国情的基础之上，并且正视广大人民群众对违法行为的心态。既不要为传统的、落后的观念所束缚，重蹈前人的覆撤；也不要盲目崇拜西方的社会防卫主义．脱离中国国情。
2、人类对处罚的目的的认识有这样一个发展过程和趋势：维护道德秩序(包括道义、道德律等)--维护社会秩序--保护每一个人(包括违法者)的人权。人类权衡处罚轻重的标准也有一个演变过程和趋势：客观行为--主观恶性--兼顾主观恶性和客观危害--违法者品格的危险程度。
3、在处罚方式上，刑罚有这样一个发展过程和趋势：以生命刑为主--以自由刑为主--以个别化的财产刑。为主。一般而言，人类选择处罚方式的着眼点有这样一个发展过程和趋势：个别--一般--兼顾个别与一般--以个别为基础的社会防卫。
从历史的角度来看．当代中国仍然处于贯彻和应用以人道主义为基础的预防主义的历史阶段，一方面耍反对简单报应主义和法律威吓主义，另一方面要吸取道义报应主义、法律报应主义和社会防卫主义的合理成分。只有这样，才能使我国在制定罚则的立法活动方面。既能保证法律实效的提高，又能保持现代文明的基本水准。
二、制定罚则的原则
处罚不仅反映了国家对违法行为或违法行为人的态度，而且关系到国家对违法行为的发生的防卫能力和预防效果。因此在制定罚则的过程中遵循什么样的原则，是非常现实的问题。目前，我国法律施行的实效不太令人满意，其原因是多方面的，制定罚则的原则不明确是其中的一个重要方面。
从理论上说，确立制定罚则的原则，涉及到对传统法律文化的批判和继承、对当前国情的认识(包括国民心态、文明程度等方面)以及立法技术的完善。在这里，我们仅在初步研究的基础上．提出如下原则并分别加以说明：
(一)、违禁有罚原则
违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义；
第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"(25)贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。"(26)"必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。
第二，在法律制度的结构上必须体现出，违反禁止性法律规范的行为不仅要受到处罚，而且各种不同程度和性质的违禁行为都要受到相应的处罚。法律规定的义务的实现必须得到制裁的保障，否则法律就成了一纸空文。
第三，在立法技术上必须尽可能地做到，使违禁行为与处罚之间具有具体的、明确的联系。尤其是那些将罚则单列的行政法规，必须按该法对所禁止的行为的分类，规定相应的处罚条款。
(二)、罚能止禁原则
罚能止禁原则，是指法定的处罚标准必须符合并有助于实现预防违法行为的目的。处罚过轻，不但难以发挥教育功能，而且可能产生放纵违法的负作用；处罚过重，一方面会减少严格执行处罚的可能性，另一方面会引起公民对法律的不满。(27)在我国目前的社会条件下，要做到"罚能止禁"，罚则的制定应当符合如下要求：
1、能在一定程度上满足公民对违法行为的仇恨心态，即所谓"民愤"，因而处罚必须足以造成受罚人在精神上、肉体上的痛苦和在财产上的损失。费尔巴哈(哲学家费尔巴哈的父亲)的公式在当代中国仍然有效：必须让违法者知道违法的风险极大、受的处罚极严，处罚使其失去的远远比违法直接使其获得的要多得多。(28)
2、能有效地防止违法行为人再度违法，因而必须剥夺受罚人继续违法的条件或者足以使受罚人悔过自新。一些西方国家所采用的"日数罚金"制度和"无限额罚金"制度，是现代刑罚个别化运动的产物，虽然因其对执法和司法系统有较高的要求而具有一定的局限性，但是它们比较有效地克服了传统的财产刑的缺陷，不乏可资借鉴之处。(29)我们认为，在我国法律中，不仅在刑罚制度上可以借鉴上述两种制度，而且在行政处罚制度上也可以借鉴上述两种制度。
3、能够发挥一般预防作用，威慑潜在的违法者，安抚受害人，稳定社会秩序。这一要求与处罚严厉并无必然联系；相反，它应该仅仅是指以实现预防目的为限。"一般来说，立法者或者法律起草者不必一事当前就选择最为严厉的法律措施和手段。凡是采用轻微的法律措施和手段便能有效实现立法意图的，一般不采用极端的法律措施；凡是能够用民事处罚方式便能有效地实现立法意图的，就不必采用行政处罚或刑事处罚。"(30)
罚能止禁原则对处罚的度量界限提出了较高的要求：除了一般预防和特殊预防方面的要求外，还要考虑：违法者的特殊情况，如财产、个性和违法记录等。总之。以"止禁"为目的，权衡处罚轻重。当然。"罚能止禁"只是一个通过奋斗可以接近的目标，准确地说，是"处罚耍能够有效地减少违法行为的发生"，因为通过处罚完全杜绝违法行为是不可能的。
(三)、处罚法定原则
处罚法定原则，是指罚则通过对处罚措施、执行处罚的主体和权限以及各种处罚的适用条件的明确界定，便与违法行为相应的处罚在法律上具体而确定。
相对而言，违禁有罚原则强调的是行为模式与法律后果在逻辑上的对应；罚能止禁原则强调的是处罚与违法行为在质和量上的对应；处罚法定原则强调的则是处罚本身在法律上的确定性。处罚的确定性正是法制的基本要求之一。
处罚法定原则，主要有四个方面的要求：
一是处罚措施要具体。处罚措施不具体往往使执法机关和司法机关拥有过度的自由裁量权，使公民、法人和社会团体处于极为不利的地位。处罚措施模糊不清的立法，在大多数情况下，实质上是一种"设租"行为，也就是为滥用权力者提供护身符。(30)
二是处罚的条件要明确。在什么条件下适用什么处罚应当在罚则中加以明确规定。当前，我国行政法规和地方性法规中最为突出的问题就是把规定有关处罚的起点和幅度的权力授与行政机关，使这些法规丧失自身的独立性。如果实施细则迟迟不出台或行政机关以内部文件发布细则，不仅会影响法律的实施，损害公民和法人的权利，而且实质上使这种立法本身成为-具空文，使国家权力机关的立法权落空。
三是执行处罚的主体及其权限耍确定。罚则中不确定谁来执行处罚或执法权不明确，一方面会导致行政机关与司法机关的分工不明确，容易造成行政机关与司法机关之间相互推诿责任或相互争夺管辖权；另一方面会导致滥用处罚权、以罚代管和执法不严等现象。有些行政法规和地方性法规在总则中业已规定了主管机关，在这种情况下应当明确规定哪些处罚由行政机关执行，哪些处罚由其他机关执行。
四是执行处罚的程序要明确。我国现行法律中对执行处罚的程序的规定极为简略，甚至有一些法规没有规定处罚的执行程序。例如菜市计划生育条例，对超计划生育规定了征收社会抚育费、经济限制和行政处罚等处罚措施，还规定了由镇、街道办事处以上计划生育主管机关决定和执行处罚，由被处罚者所在单位或所在地的村民委员会、居民委员会或工商行政机关协助执行；但是没有规定执行处罚的范围，也没有针对被处罚者不同的经济能力规定相应的执行程序。在执行过程中，计划生育主管机关时有强行拆买房屋、侮辱殴打被处罚者的行为发生，使社会矛盾扩大和激化。这不仅不利于执法机关有效地执法，而且对公民和法人的正当权利构成潜在的威胁。
另外，有两个问题值得注意：1、立法机关必须在其立法权限范围之内规定处罚措施。作为立法者或法律起草者首先应当搞清所立之法在我国法律体系中处于何种效力等级，避免越权立法。例如。除全国人大以外，任何机关都无权制定刑罚。2、应当尽量避免有关处罚的援引；不可避免者，应当援引被援引条款的内容而不是其条款的标号。这样可以避免因被援引法律、法规的修改丽出现的援引无着，如"依宪法关于……的规定"，"依刑法关于……的规定处罚"。
总之，处罚法定原则意味着。只有经法律具体限定的、有界限的处罚，才是合乎法制精神的、实际有效的处罚。(32)那些处罚模糊的规范性法律文件，不仅是导致"寻租"泛滥的根源，而且是导致自身无效的根源。
(四)、有处罚即有救济原则
有处罚即有救济原则，是指只要设定处罚措施就必须有相应的救济方法．这些救济方法或者存在于本法之中，或者存在于其他法律、法规之中。这既是防止滥用国家权力的法律屏障，也是保障人权和公民权的重要法律原则。我们应当从尊重人权和防止腐败的高度来认识这一原则，通过具体而系统的法律条款来体现这-原则的要求。
所谓的救济方法，在法学中是指"纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。"(33)在某种意义上可以说，"救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。"(34)在不同的法系中或者用不同的标准，对救济方法可以作多种分类。一般而言，救济方法主要有三种；一是司法救济，即通过刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼获得公正的审判。二是行政救济，即通过申请行政复议变更或撤销违法的或不合理的具体行政行为。三是仲裁救济，即通过第三者公断维护合法权利。在制定罚则的过程中，要视所立之法的效力等级和处罚措施的性质以及执行处罚的机关而选择适当的救济方法。
在古代和中世纪的法律特别是英国法中，"救济先于权利"原则得到了普遍承认。在现代法律中，一般奉行"有权利即有救济"原则，即只要有一种权利存在，法律就要为这种权利设定救济方法。事实上，立法者设定权利而不设定救济方法无异于开了一张空头支票。"有权利即有救济"原则不仅体现了人权和民主的精神，而且巩固了法律的运行机制，是完善现代法律制度的重要前提。有处罚即有救济原则正是"有权利即有救济"原则的一项内容或一种形态。从国家机关与相对人的不平等关系来看，国家在制定罚则时更应当重视和加强"有处罚即有救济"的观念和制度。尤其是在国务院制定行政法的过程中，由于立法者本身属于执法系统，往往注重执法的便利而忽视对执法行为的法律监督和行政管理相对人的权利。
三、制作罚则的技术
制作罚则的技术是立法技术的一个重要组成部分。我国已经有些立法学著作注意到有关罚则的立法技术问题(35)，但是仍然给进一步研究留有很大余地。尤其是关于罚则模式的研究，这些著作还没有涉足。因此在这里，我们专门对罚则模式的分类、罚则模式的选择、行政法罚则模式的改进等三个方面的问题加以概括性的论述。
(一)、罚则模式的分类
罚则模式，即罚则在规范性法律文件中的布局。一般而言，大致有四种类型：
1、刑法罚则模式，即除了在总则中规定一般归责原则相处罚的种类及性质外，在分则的每一条款中都规定相应的处罚标准。
2、民法罚则模式，一般是分别在备条款中具体规定法律责任，郊《法国民法典》、《德意志联邦共和国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾的民法。
3、行政法罚则模式，一般是把行为模式与法律后果分开规定，先用若干章节规定行为模式；然后用一个章节规定法律后果。
4、宪法罚则摸式，一般是通过权利救济和权力监督体现处罚。
上述分类虽然在名称上与某一部门法联系在一起，但并不意味着某一模式只适合该部门法范围内的一些规范性法律文件，也不意味着该部门法中的每一个规范性法律文件都适合这一模式。例如行政法模式，有一些行政法规，如我国的《治安管理处罚条例》中的罚则就不属于行政法罚则模式而属于刑法罚则模式；有一些法律、法规。如诉讼法和某些经济法律、法规中的罚则又属于行政法模式。
(二)、罚则模式的选择
四种罚则模式备有其特点，也各有其适用范因。刑法罚则模式最为严密，适用于制定以禁止性法律规范为主的规范性法律文件。民法罚则模式也比较严密，但是在酌量处罚轻重方面留给法官的余地较大；它适合于制定授权性法律规范与义务性法律规范大体相当的规范性法律文件。行政法罚则模式不够严密．一般情况下。留给执法机关的自由裁量权较大。概括而言。罚则模式的选择归根到底是罚则严密程度的选择．或者是执法机关自由裁量空间的选择。我们认为，在选择罚则模式时应当考虑如下几个方面：
1、处罚的严厉程度：处罚越严厉．罚则就应越严密。
2、处罚的种类：处罚种类越多．罚则就应越严密。
3、酌量处罚的幅度：酌量处罚的幅度越大．罚则就应该越严密。
4、被调整的社会关系的性质：一般而言，涉及的利益越大，罚则就应越严密；涉及的范围越广，罚则就应越严密。但是，调整国家机构的法律以采用宪法罚则模式为宜；需要授予执法机关较大自由裁量权的行政法、经济法、社会法和程序法以采用行政法罚则模式为宜。
(三)、行政法罚则模式的改进
行政法罚则模式的最主要特点是罚则单列。这种罚则与禁令相分离的方式。其优点是能够避免不必要的重复，并且便于执法机关行使自由裁量权。其缺点是很容易导致具体违法行为的法律后果不明确。甚至出现"违禁无罚"或者滥用自由裁量权的现象。当代社会里，由于采用行政法罚则模式的行政法规和其他规范性法律文件越来越多，原有行政罚则模式的结构性缺陷越来越突出，已经成为严重影响法律权威和法律实效的、具有普遍性的问题。在我国现行法律法规中，行政法罚则摸式的结构性缺陷主要表现在如下几个方面：
1、罚则没有与有关行为模式的分类规定对应。一种情形是各种违法行为笼统地适用一种处罚，如某市交通安全法规，其义务性条款有20余条而处罚条款只有一条。另一种情形是在罚则中只规定了部分违法行为的处罚丽对其他违反本法的行为没有规定处罚，如《关于报社、期刊社和出版社刊登、经营广告的几项规定》(1990年3月1日国家工商行政管理局、新闻出版署联合发布)，其中规定了"严禁刊登有偿新闻"，却没有规定对刊登有偿新闻行为的处罚。如果说前一种情形是留给执法机关的自由裁量权过多，那么后一种情形则让执法机关没有处罚的法律依据，执法工作人员称之为"无法执法"。
2、处罚幅度大、种类多，却又没有规定酌量处罚的情节；甚至仅仅规定要给予"行政处罚"，至于行政处罚的种类和幅度则略而不述。如某省农作物种子管理条例，其第七章"奖励与惩罚"中只有两条分别予以规定，第27条关于惩罚的规定是："有下列行为之一的单位和个人，由当地人民政府或有关主管部门给予行政处罚，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。"接着列出了五类违法行为，而且有三类违法行为有"造成严重损失的"字佯。给予什么行政处罚?情节严重到什么程度就构成犯罪？"造成严重损失"指的是什么?都一带而过。而且把行政责任与刑事责任混在一起，使行政执法机关无所适从，使法院无法适用这样的规定．不仅不便于执法．而且使当事人的权利没有任何保障。
3、罚款与违法行为所涉及的金额、违法有的得利和品行联系不够密切。我国现行法律中采用行政法罚则模式的规范性法律文件。除了税务、海关等方面的一些法规规定了按不法得利的若干倍数罚款外，很少采用倍数罚款制；而商业、文化行业、工业产权等领域的违法行为往往涉及巨额的不法利益。对这类违法行为处罚干元左右的罚款，根本没有什么惩戒和预防作用。因而，从整体上看来，行政处罚的力度显得不够。对这些领域的违法行为应当采取倍数罚款制，并可借鉴日数罚款制和无限额罚款制。
4、授引刑罚的规定不明确或者超越立法权限。一种情形是没有规定接引刑罚的起点，使授引条款形同虚设；另一种情形是援引罪名不具体．尤其是在超出刑法明文规定的罪名的情况。弊端在于，一是这样的规定、法院无法适用，形同虚设，有损法律体系的尊严和内容的和谐一致；二是非最高国家权力机关做这样的规定是违宪的、无效的。
针对上述四个方面的问题，我们建议对法规中设罚则模式的结构作如下改进：
A、单列的罚则在结构上有六个方面的内容缺一不可：处罚种类的法定选择、处罚幅度的界定、法定情节的规定(包括免责条款)、酌定情节的界定、明确有据的处罚的援引、时效规定。还有两个方面的内容可视情况而定：救济方法和执行程序。
B、罚则应当与行为模式的分类相对应．或者行为模式的分类应当与罚则相协调；贯彻"违禁有罚"原则，保证法律规范在逻辑结构上的完整性。
C、只有最高国家权力机关有权制定刑罚；其他制定规范的主体只能援引刑法的条款；在援引刑罚时，必须与刑法相衔接。如果刑法中无相应的罪名而在法规中只笼统规定"追究刑事责任"，等于没有规定。
目前，我国立法和制定法规、规章的主体已经超过一百个，在建立社会主义市场经济体制的迫切要求下，拥有国家立法权的全国人大及其常委会，拥有制定行政法规权的国务院全体会议或常务会议，拥有制定地方性法规根的省、自治区、直辖市的人大，省会所在地的市和国务院批准的较大的市人大以及被授权的经济特区特区市的人大，拥有制定民族自治地方的自治条例和单行条例的民族自治机关、拥有制定部委规章的国务院备部委和直属局，拥有制定地方政府规章的上述省、市政府等，都在根据宪法和有关法律，积极主动地为建立和逐步完善社会主义市场经济法律体系而努力。这样众多的制定地方性法规和规章的主体，如果只顾实现"有法可依"而忽视了"有法能依"，其结果只能是立法投入多、成本高、实效差。造成实效差的原因，当然是多方面的。但从法律、法规、规章本身的角度看，对罚则的理论研究不够，罚则规定不科学，不规范、不严密、不协调、不配套、可操作性差，则是至为明显的一个重要原因。这个问题的理论相当深奥，实践相当复杂，因而，很好地解决这个问题的难度就相当大。目前执法中存在的许多问题，可以说都直接、间接地与此有关。本文重在提出问题，以期引起广泛关注，期望经过备方面的努力，使我国法律、法规、规章的制定和执行出现一个新的面貌。
注：
(1)《荀子·正论》
(2)查士丁尼著，张企泰译：《法学总论--法学阶梯》，商务印书馆，1993年版，第240页。
(3)彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政治大学出版社，1992年版，第401页。
(4)桓宽撰：《盐铁论·刑德第五十五》，见于《诸子集成》第8卷，第57页。
(5)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第286页。
(6)黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第95-96页。
(7)同上书，第99页。
(8)同上书，第100页。
(9)同上书，第104页。
(10)《马克思恩格斯全集》第1卷，第14O-111页。
(11)《商君书·赏刑十七》。
(12)《韩非子·饱令第五十三》。
(13)《左传·昭公二十年》。
(14)《尚书·吕刑》。
(15)《周礼·秋官·大司寇》。
(16)《马克思恩格斯全集》第1卷，第13U页。
(17)《马克思恩路斯全集》第8卷，第579页。
(18)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科金书出版社，1993年版，第42页。
(19)同上书，第67-68页。
(20)同上书，第42~43页。
(21)参见肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论--C．C系列讲座文选》，警官教育出版社，1992年版，第68-69页。
(22)参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第46页。另参见[日]森下忠：《刑察政策大纲》第1卷，第2页。
(23)《列宁选集》第2卷，第512页。
(24)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339页。2、马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第160~161页。3、哈特著，王勇、张志铭、方蕾译：《惩罚与责任》，华夏出版社，1989年版，第157页。
(25)《商君书·修权第十四》
(26)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第59页。
(27)参见1、[挪威]约翰尼斯．安德聂斯著，钟大能译：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第48-49页。2、贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第43-44页。
(28)参见约翰尼斯·安德聂斯著，钟大能译：《刑罚预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第4页。
(29)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339-31O页。2、韩忠谟等著，刁荣华主编：&nb sp 《法律之演进与适用》，汉林出版社，民国66年版，第229-237页。
(30)孙潮：《立治技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第147页。
(31)参见薛小和：《权钱交易探源》，《新华文摘》1994年第9期，第205页，原载于《改革》1994年第4期。
(32)参见注(10)。
(33)《牛津法律大辞典》，光明日报出版让，1989年版，第764页。
(34)同上。
(35)1、曹叠云：《立法技术》，中国民主法制出版社，1993年版，第十章第一节。2、李培传：《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社，1991年版，第八章。3、罗成典：《立法技术论》，文笙书局，民国76年修订第三版，第四章第一节第四款。4、孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第五章。
法律自身有两个动力装置：一是通过权利激发人们运用法律；二是通过处罚预防人们违反法律。处罚是一种传统的、基本的保障措施。不管是法律、行政法规，还是地方性法规，都会经常地、不可避免地遇到如何规定罚则的问题。我国现行法律、法规中有关处罚的规定多有纰漏，已经严重影响了法律的实效。
所谓罚则，即追究法律责任或进行法律制裁的准则。广义的处罚，包括补偿性的处罚(如赔偿损失等)和惩罚性的处罚(如刑罚、行政处罚等)；狭义的处罚仅指后者。本文着重研究惩罚性处罚准则的制定问题，包括关于罚则的理论和实践、制定罚则的原则和制作罚则的技术。
一、关于罚则的理论和实践
关于罚则的理论和实践可以追溯到法律起源时代。不过，几千年来，有关罚则的理论主要有报应主义、预防主义和社会防卫主义三大类型。虽然各种类型的理论都有其发展和演变的漫长历史，但是，每一种类型的理论都有其典型形态，而且都有其相对的时空界限和相应的法律实践。把握各种理论类型的要义，总结其实践经验教训，对于我们今天的立法工作不无启迪。
由于刑罚的理论和实践历来比较典型，集中反映了备时代的罚则理论和实践；而有关其他处罚的法律思想，最初是与刑罚的理论混合在一起的，到近代随着部门法的划分才逐步产生了与部门法对应的处罚理论，但仍然比较分散和简略。因此，我们不妨从刑罚的角度去认识有关罚则的理论和实践的历史线索。
(一)报应主义及其实践
报应主义，即侧重于处罚与违法行为造成的危害在绝对值上对等或相近的各种理论主张。按照其权衡报应轻重的标准，报应主义主要有简单报应主义、道义报应主义和法律报应主义三种形态。
简单报应主义盛行于奴隶制社会和早期封建制社会。其特点是以违法行为绘他人或社会造成的直接危害与处罚给违法行为人造成的损失或痛苦进行比较。最典型或极端的形式是"以牙还牙，以服还眼"。荀子认为，刑罚与赏赐和封爵一样，是一种报应。他说："凡爵列官职赏庆刑罚皆报也，以类相从者也。……杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也。"(1)据《尚书·吕刑》记载，西周设有五刑，罪名共有3000条。力求做到用刑不轻不重。其实质是要使各种违法行为按其具体危害性得到适当的报应。在古罗马，犯罪被分为公犯和私犯，公犯侵害的是公共利益，因而由国家科处刑罚，被称为公诉，"所以称作公诉，是因为一般说来任何一个公民都可以提起。"(2)私犯(包括盗窃、抢劫、损害和侵辱四种)侵害的是私人利益，因而由受害人直接以类似追偿债务的方式起诉，其刑罚可以以钱赎。彼德罗·彭梵得在其《罗马法教科书》中指出："有关诉讼和刑罚所具有的、私人和侦的特点，这些都是原始制度的残余。根据这种原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。"(3)在古罗马的早期，这种区分公犯与私犯的方法的根据，主要是追索债务的方式不同；但是在他们看来，不管是公犯还是私犯都是产生债的根据。换言之，违法行为产生债，追究违法行为即迫索债务。从债的角度追究违法行为，是一种更加具体比和普遍化了的简单报应主义。既然是债，就可以赎。由此看来，以钱赎罪也属于简单报应主义在法律制度上的一种产物。
道义报应主义侧重于从违法行为对道德秩序的危害程度和违法行为人的主观恶性来确定处罚的轻重。在欧洲，道义报应主义是继中世纪神意报应主义之后产生的，与神意报应主义有相同的逻辑结构，只不过逻辑起点不同而已(即一个是道德秩序，一个是神的旨意)。在中国，道义报应主义萌牙于西周，在春秋战国的百家争鸣中从理论上得到了进-步发展。西汉的《春秋》决狱大抵是道义报应主义在理论和实践两方面达到鼎盛时期的标志。隋唐以后，因佛教的因果报应观的影响，神意报应主义在民众的法律意识中有一定曲地位；但在我国，它从来没有成为立法的指导思想。从认识史的角度看，神意报应主义和道义报应主义都是对简单报应主义的一种超越。其进步主要表现在它们是从全社会的角度看待违法行为与处罚之间的关系。然而，以抽象的道德律或《春秋》的"微言大义"为依据，并且"论心定罪"．起码存在三个缺陷：-是处罚的依据不明确；二是偏重于难以准确把握的违法行为人的主观方面；三是案件的处理过多地取决于法官的心态和意向。这三个缺陷在司法实践中很容易导致失出失入，畸轻畸重。早在西汉就有人认识到了《春秋》决狱的弊端。《盐铁论》即指出："法者，缘人情而制，非设罪以陷入也。故春秋之决狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。"这是"惑于思儒之文词"的做法。(4)东西方的道义报、应主义在认识法律与道德的关系方面具有极为相似的局限性。这就是：1、法律被视为道德的奴婢，唯道德之马首是瞻，成为道德教化的辅助工具，从而使法律丧失独立的地位。2、片面夸大刑罚的道德作用，忽视刑罚的安抚和威慑作用。3、片面强调违法行为人的主观恶性，忽视了法律评价的独立价值，以道德评价取代了法律评价，这不仅没有使评价过程简化和统-，反而导致了道义报应主义的内在矛盾：处罚违法行为与包庇违法行为在某些情况下可能都被认为是正当的(如"父为子隐，子为父隐")。尽管道义报应主义有上述各种局限性，我们仍然不能全盘否定道义报应主义。它在法律认识发展史上的进步意义固然已成过去，但是它所包含的合理成分依然值得我们吸取。例如，它充分认识到了主观恶性在酌量处罚过程中的意义，比简单报应主义更为理智和人道；它充分认识到了法律的道德基础以及相辅相成的关系。即使在现代立法中，完全排除道德意识因素也是不可能的。
法律报应主义立足于法律的独立价值，把经过理智地、冷静地斟酌而制定的法律作为衡量违法行为的社会危害性和裁量处罚轻重的标准。"黑格尔是法律报应主义的鼻祖。"(5)而康德则是道义报应主义的代表。因此，法律报应主义与道义报应主义的区别，从黑格尔与康德的有关理论分歧中就可以看出来，康德认为违法行为的本质是对道德律的破坏；而黑格尔认为："真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。"(6)康德认为刑罚的根据是犯罪人的道德罪过；而黑格尔认为："对各种犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定。"(7)康德认为刑罚的意义在于道德报应；而黑格尔认为："犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的。相反地，它是否定的东西。所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。"(8)在权衡处罚的标准方面，康德主张等量报应；黑格尔则主张："犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一改，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。"(9)黑格尔的法律报应主义产生了很大的影响。马克思曾把它作为批判莱茵省议会的林木盗窃法案的理论依据，并进-步明确指出："实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，--要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。"(10)法律报应主义具有极大的包容性和弹性，如果把它置于马克思主义理论基础之上，随着人类对法律的认识水平的提高而不断地加以完善，至少在当代中国，它对推行法治是有益的。
(二)预防主义及其实践
如果说报应主义是着眼于过去或现在的违法行为的话，那么，预防主义是着眼于未来的违法行为。不过，在预防违法行为的发生这一终极目标方面，报应主义与预防主义并没有多大的差别。因此、在历史上，有关法律制裁的目的和意义的理论大多是兼有报应主义和预防主义成分的，只不过因侧重点不同而在法律制裁的方式、强度和意义等方面发生了分歧。
预防主义以其强大的逻辑力量成为最易于被人类理智接受的关于惩罚目的的理论(相对而言，报应主义更易于被人类情感接受)。它超越了报应主义仅仅就惩罚与现实的违：法行为的关系论惩罚的目的的局限性；它把惩罚与违法行为的关系放在了一个必然性的链条之上，从未来的角度来审视惩罚的意义和目的。中国古代的思想家大都认识到了惩罚的预防作用。例如商鞅曾说："禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。"(11)韩非曾说："行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。"(12)他们的特点是要通过威吓使民不敢以身试法，以期"以刑去刑"。孔子则主张："唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民押而玩之，则多死焉。故宽难。"(13)这是从"德"出发直接引伸出"以宽服民"，而以"猛"服民则是不得已而为之。不过，如果我们打破学派界线，仅仅从思想成分上来看，所谓"刑罚世轻世重"(14)，亦即"掌建邦之三典：一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。"(15)当属预防主义之列。在古代的西方国家．预防主义的思想渊源可以追朔到古希腊，但是其情形与中国古代社会颇为相似。例如．柏拉图的观点同孔子的观点如出一辙；德拉古立法所体现出的严刑论又与韩非的严刑论极为相近。在古今中外的历史上，严刑，尤其是马克思所批评过的"不考虑任何差别的残酷手段"(16)，往往大大减弱了刑罚的威慑效果，甚至背离了预期的预防目标。诚如马克思所说："利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。"(17)古代的预防主义之所以导致了严刑论，是因为其理论尚未经过人道主义的洗礼。
首先系统表述预防主义的人当推近代刑法之父贝卡里亚。他在谈到刑罚的目的时说："刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 "(18)这就是所谓的双重预防即特殊预防和一般预防。他在谈到衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害之后，接着还批判了三种错误观点：一是把"犯罪时所怀有的意图"作为"衡量犯罪的真正标尺"；二是"在衡量犯罪时，考虑更多的是被害者的地位，而不是犯罪对公共利益的影响"；三是把"罪孽的轻重"作为"衡量犯罪的标尺"。(19)他在谈到刑罚的轻重时说："只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处．刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切那是多余的，因而也就是野蛮的。"(20)贝卡里亚在总结历史经验教训的基础上，坚持人道主义的立场，坚决反对严酷的刑罚，极力推崇刑罚的确定性、必定性和及时性。贝卡里亚的刑罚理论尖锐地批判了传统刑法的报应观和威吓观，清算了人类在刑罚方面长期存在的野蛮和愚昧。从1776年至1962年，他的《论犯罪与刑罚》一直被列为天主教会的禁书目录并受到谴责。直到1963年出版的《新天主教百科全书》才为其平反，并且承认贝卡里亚为18世纪的刑事改革做出了比任何人都多得多的贡献。
(三)社会防卫主义及其实践
自19世纪中期，理性主义受到批判，实证主义逐渐取得了越来越广泛的认同。刑事政策和其他领域一样开始接受经验科学的方法论，其直接结果就是犯罪学的迅速崛起。刑事人类学派从生理学和遗传学以及心理学的角度解释犯罪的原因并且强调特殊预防而贬低一般预防，刑事社会学派从社会环境及其与犯罪人的关系的角度解释犯罪的原因并且强调改善社会环境条件以预防犯罪，这两大流派的理论中都包含有社会防卫思想：认为犯罪不是由自由意志产生的偶然现象而是自然的现象；反对报应主义而主张以预防重新犯罪和保卫社会为目的；反对一般预防而主张刑罚的个别比；反对短期监禁，提倡缓刑、不定期刑、罚金和假释。1945年，F·格拉马迪卡(F·Gramatica)创立了国际社会防卫学会。他提出的激进社会防卫论，旨在反对国家具有惩罚犯罪的权力，只承认国家具有对反社会行为的防卫权力；主张以社会防卫法取代刑法；反对现行的刑罚制度，主张对犯人的一切预防治疗只能是"社会防卫处分"。(21)在国际社会防卫学会中，还有一个温和派，即以马克，安塞尔(M． Ance1)为代表的所谓狭义新社会防卫派，他在1950年提出的"新社会防卫论"，在国际上产生了越来越大的影响，支持者日益增多，对刑事政策发展的影响正不断增强。(22)在某种意义上可以说，安塞尔的新社会防卫论不仅综合反映了现代社会防卫记的主要观点，而且代表了现代西方国家刑事政策的发展方向。因此；我们不妨把安塞尔的社会防卫论作为社会防卫主义的代表。安塞尔认为，刑罚的目的不是报应和威慑，而是保卫社会，预防的着眼点不是一般预防而是特殊预防；罪犯的品格是酌量刑罚的重要因素。总之，人们同犯罪作斗争的一切努力的方向应当朝着使罪犯重返社会而不是把罪犯驱逐出社会。社会防卫主义的突出特点是刑罚的弱化和全面人道化，它向人们暗示的是刑罚或传统刑罚的消亡。作为一种方向，它符合人类文明发展的趋势．但在目前，不论是发达国家还是发展中国家，大多数还没有条件把它作为现实的模式提上日程。
任何理论只有与其所处的具体历史时期的具体社会背景(包括认识水平和心态以及文明程度等)相适应，才能在法律实践中取得预期的结果。从来没有什么亘古不变的判断理论是非的抽象标准，理论和实践都是发展变化的，因此历史地看待处罚问题是十分必要的。正如列宁指出的："在分析任何一个社会问题时，马克思主义理论的绝对要求，就是要把问题提到一定的历史范围之内。"(23)只有找到自己在历史发展链条中的位置，才有可能作出合乎历史发展规律的、能够取得预期效果的抉择。
从有关罚则的理论和实践的历史发展中．我们大体上可以获得如下认识：
1、在处罚与违法行为的关系方面，人类的认识有这样一个发展过程和趋势：报应阶段(包括复仇和惩罚)--预防阶段(包括一般预防和特殊预防)--防卫阶段。人类对违法行为的心态也有一个发展过程和趋势：惩罚--惩罚兼预防--治疗(包括关怀、同情和教育等)。当代中国的有关罚则的理论应当建立在充分认识中国的国情的基础之上，并且正视广大人民群众对违法行为的心态。既不要为传统的、落后的观念所束缚，重蹈前人的覆撤；也不要盲目崇拜西方的社会防卫主义．脱离中国国情。
2、人类对处罚的目的的认识有这样一个发展过程和趋势：维护道德秩序(包括道义、道德律等)--维护社会秩序--保护每一个人(包括违法者)的人权。人类权衡处罚轻重的标准也有一个演变过程和趋势：客观行为--主观恶性--兼顾主观恶性和客观危害--违法者品格的危险程度。
3、在处罚方式上，刑罚有这样一个发展过程和趋势：以生命刑为主--以自由刑为主--以个别化的财产刑。为主。一般而言，人类选择处罚方式的着眼点有这样一个发展过程和趋势：个别--一般--兼顾个别与一般--以个别为基础的社会防卫。
从历史的角度来看．当代中国仍然处于贯彻和应用以人道主义为基础的预防主义的历史阶段，一方面耍反对简单报应主义和法律威吓主义，另一方面要吸取道义报应主义、法律报应主义和社会防卫主义的合理成分。只有这样，才能使我国在制定罚则的立法活动方面。既能保证法律实效的提高，又能保持现代文明的基本水准。
二、制定罚则的原则
处罚不仅反映了国家对违法行为或违法行为人的态度，而且关系到国家对违法行为的发生的防卫能力和预防效果。因此在制定罚则的过程中遵循什么样的原则，是非常现实的问题。目前，我国法律施行的实效不太令人满意，其原因是多方面的，制定罚则的原则不明确是其中的一个重要方面。
从理论上说，确立制定罚则的原则，涉及到对传统法律文化的批判和继承、对当前国情的认识(包括国民心态、文明程度等方面)以及立法技术的完善。在这里，我们仅在初步研究的基础上．提出如下原则并分别加以说明：
(一)、违禁有罚原则
违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义；
第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"(25)贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。"(26)"必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。
第二，在法律制度的结构上必须体现出，违反禁止性法律规范的行为不仅要受到处罚，而且各种不同程度和性质的违禁行为都要受到相应的处罚。法律规定的义务的实现必须得到制裁的保障，否则法律就成了一纸空文。
第三，在立法技术上必须尽可能地做到，使违禁行为与处罚之间具有具体的、明确的联系。尤其是那些将罚则单列的行政法规，必须按该法对所禁止的行为的分类，规定相应的处罚条款。
(二)、罚能止禁原则
罚能止禁原则，是指法定的处罚标准必须符合并有助于实现预防违法行为的目的。处罚过轻，不但难以发挥教育功能，而且可能产生放纵违法的负作用；处罚过重，一方面会减少严格执行处罚的可能性，另一方面会引起公民对法律的不满。(27)在我国目前的社会条件下，要做到"罚能止禁"，罚则的制定应当符合如下要求：
1、能在一定程度上满足公民对违法行为的仇恨心态，即所谓"民愤"，因而处罚必须足以造成受罚人在精神上、肉体上的痛苦和在财产上的损失。费尔巴哈(哲学家费尔巴哈的父亲)的公式在当代中国仍然有效：必须让违法者知道违法的风险极大、受的处罚极严，处罚使其失去的远远比违法直接使其获得的要多得多。(28)
2、能有效地防止违法行为人再度违法，因而必须剥夺受罚人继续违法的条件或者足以使受罚人悔过自新。一些西方国家所采用的"日数罚金"制度和"无限额罚金"制度，是现代刑罚个别化运动的产物，虽然因其对执法和司法系统有较高的要求而具有一定的局限性，但是它们比较有效地克服了传统的财产刑的缺陷，不乏可资借鉴之处。(29)我们认为，在我国法律中，不仅在刑罚制度上可以借鉴上述两种制度，而且在行政处罚制度上也可以借鉴上述两种制度。
3、能够发挥一般预防作用，威慑潜在的违法者，安抚受害人，稳定社会秩序。这一要求与处罚严厉并无必然联系；相反，它应该仅仅是指以实现预防目的为限。"一般来说，立法者或者法律起草者不必一事当前就选择最为严厉的法律措施和手段。凡是采用轻微的法律措施和手段便能有效实现立法意图的，一般不采用极端的法律措施；凡是能够用民事处罚方式便能有效地实现立法意图的，就不必采用行政处罚或刑事处罚。"(30)
罚能止禁原则对处罚的度量界限提出了较高的要求：除了一般预防和特殊预防方面的要求外，还要考虑：违法者的特殊情况，如财产、个性和违法记录等。总之。以"止禁"为目的，权衡处罚轻重。当然。"罚能止禁"只是一个通过奋斗可以接近的目标，准确地说，是"处罚耍能够有效地减少违法行为的发生"，因为通过处罚完全杜绝违法行为是不可能的。
(三)、处罚法定原则
处罚法定原则，是指罚则通过对处罚措施、执行处罚的主体和权限以及各种处罚的适用条件的明确界定，便与违法行为相应的处罚在法律上具体而确定。
相对而言，违禁有罚原则强调的是行为模式与法律后果在逻辑上的对应；罚能止禁原则强调的是处罚与违法行为在质和量上的对应；处罚法定原则强调的则是处罚本身在法律上的确定性。处罚的确定性正是法制的基本要求之一。
处罚法定原则，主要有四个方面的要求：
一是处罚措施要具体。处罚措施不具体往往使执法机关和司法机关拥有过度的自由裁量权，使公民、法人和社会团体处于极为不利的地位。处罚措施模糊不清的立法，在大多数情况下，实质上是一种"设租"行为，也就是为滥用权力者提供护身符。(30)
二是处罚的条件要明确。在什么条件下适用什么处罚应当在罚则中加以明确规定。当前，我国行政法规和地方性法规中最为突出的问题就是把规定有关处罚的起点和幅度的权力授与行政机关，使这些法规丧失自身的独立性。如果实施细则迟迟不出台或行政机关以内部文件发布细则，不仅会影响法律的实施，损害公民和法人的权利，而且实质上使这种立法本身成为-具空文，使国家权力机关的立法权落空。
三是执行处罚的主体及其权限耍确定。罚则中不确定谁来执行处罚或执法权不明确，一方面会导致行政机关与司法机关的分工不明确，容易造成行政机关与司法机关之间相互推诿责任或相互争夺管辖权；另一方面会导致滥用处罚权、以罚代管和执法不严等现象。有些行政法规和地方性法规在总则中业已规定了主管机关，在这种情况下应当明确规定哪些处罚由行政机关执行，哪些处罚由其他机关执行。
四是执行处罚的程序要明确。我国现行法律中对执行处罚的程序的规定极为简略，甚至有一些法规没有规定处罚的执行程序。例如菜市计划生育条例，对超计划生育规定了征收社会抚育费、经济限制和行政处罚等处罚措施，还规定了由镇、街道办事处以上计划生育主管机关决定和执行处罚，由被处罚者所在单位或所在地的村民委员会、居民委员会或工商行政机关协助执行；但是没有规定执行处罚的范围，也没有针对被处罚者不同的经济能力规定相应的执行程序。在执行过程中，计划生育主管机关时有强行拆买房屋、侮辱殴打被处罚者的行为发生，使社会矛盾扩大和激化。这不仅不利于执法机关有效地执法，而且对公民和法人的正当权利构成潜在的威胁。
另外，有两个问题值得注意：1、立法机关必须在其立法权限范围之内规定处罚措施。作为立法者或法律起草者首先应当搞清所立之法在我国法律体系中处于何种效力等级，避免越权立法。例如。除全国人大以外，任何机关都无权制定刑罚。2、应当尽量避免有关处罚的援引；不可避免者，应当援引被援引条款的内容而不是其条款的标号。这样可以避免因被援引法律、法规的修改丽出现的援引无着，如"依宪法关于……的规定"，"依刑法关于……的规定处罚"。
总之，处罚法定原则意味着。只有经法律具体限定的、有界限的处罚，才是合乎法制精神的、实际有效的处罚。(32)那些处罚模糊的规范性法律文件，不仅是导致"寻租"泛滥的根源，而且是导致自身无效的根源。
(四)、有处罚即有救济原则
有处罚即有救济原则，是指只要设定处罚措施就必须有相应的救济方法．这些救济方法或者存在于本法之中，或者存在于其他法律、法规之中。这既是防止滥用国家权力的法律屏障，也是保障人权和公民权的重要法律原则。我们应当从尊重人权和防止腐败的高度来认识这一原则，通过具体而系统的法律条款来体现这-原则的要求。
所谓的救济方法，在法学中是指"纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。"(33)在某种意义上可以说，"救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。"(34)在不同的法系中或者用不同的标准，对救济方法可以作多种分类。一般而言，救济方法主要有三种；一是司法救济，即通过刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼获得公正的审判。二是行政救济，即通过申请行政复议变更或撤销违法的或不合理的具体行政行为。三是仲裁救济，即通过第三者公断维护合法权利。在制定罚则的过程中，要视所立之法的效力等级和处罚措施的性质以及执行处罚的机关而选择适当的救济方法。
在古代和中世纪的法律特别是英国法中，"救济先于权利"原则得到了普遍承认。在现代法律中，一般奉行"有权利即有救济"原则，即只要有一种权利存在，法律就要为这种权利设定救济方法。事实上，立法者设定权利而不设定救济方法无异于开了一张空头支票。"有权利即有救济"原则不仅体现了人权和民主的精神，而且巩固了法律的运行机制，是完善现代法律制度的重要前提。有处罚即有救济原则正是"有权利即有救济"原则的一项内容或一种形态。从国家机关与相对人的不平等关系来看，国家在制定罚则时更应当重视和加强"有处罚即有救济"的观念和制度。尤其是在国务院制定行政法的过程中，由于立法者本身属于执法系统，往往注重执法的便利而忽视对执法行为的法律监督和行政管理相对人的权利。
三、制作罚则的技术
制作罚则的技术是立法技术的一个重要组成部分。我国已经有些立法学著作注意到有关罚则的立法技术问题(35)，但是仍然给进一步研究留有很大余地。尤其是关于罚则模式的研究，这些著作还没有涉足。因此在这里，我们专门对罚则模式的分类、罚则模式的选择、行政法罚则模式的改进等三个方面的问题加以概括性的论述。
(一)、罚则模式的分类
罚则模式，即罚则在规范性法律文件中的布局。一般而言，大致有四种类型：
1、刑法罚则模式，即除了在总则中规定一般归责原则相处罚的种类及性质外，在分则的每一条款中都规定相应的处罚标准。
2、民法罚则模式，一般是分别在备条款中具体规定法律责任，郊《法国民法典》、《德意志联邦共和国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾的民法。
3、行政法罚则模式，一般是把行为模式与法律后果分开规定，先用若干章节规定行为模式；然后用一个章节规定法律后果。
4、宪法罚则摸式，一般是通过权利救济和权力监督体现处罚。
上述分类虽然在名称上与某一部门法联系在一起，但并不意味着某一模式只适合该部门法范围内的一些规范性法律文件，也不意味着该部门法中的每一个规范性法律文件都适合这一模式。例如行政法模式，有一些行政法规，如我国的《治安管理处罚条例》中的罚则就不属于行政法罚则模式而属于刑法罚则模式；有一些法律、法规。如诉讼法和某些经济法律、法规中的罚则又属于行政法模式。
(二)、罚则模式的选择
四种罚则模式备有其特点，也各有其适用范因。刑法罚则模式最为严密，适用于制定以禁止性法律规范为主的规范性法律文件。民法罚则模式也比较严密，但是在酌量处罚轻重方面留给法官的余地较大；它适合于制定授权性法律规范与义务性法律规范大体相当的规范性法律文件。行政法罚则模式不够严密．一般情况下。留给执法机关的自由裁量权较大。概括而言。罚则模式的选择归根到底是罚则严密程度的选择．或者是执法机关自由裁量空间的选择。我们认为，在选择罚则模式时应当考虑如下几个方面：
1、处罚的严厉程度：处罚越严厉．罚则就应越严密。
2、处罚的种类：处罚种类越多．罚则就应越严密。
3、酌量处罚的幅度：酌量处罚的幅度越大．罚则就应该越严密。
4、被调整的社会关系的性质：一般而言，涉及的利益越大，罚则就应越严密；涉及的范围越广，罚则就应越严密。但是，调整国家机构的法律以采用宪法罚则模式为宜；需要授予执法机关较大自由裁量权的行政法、经济法、社会法和程序法以采用行政法罚则模式为宜。
(三)、行政法罚则模式的改进
行政法罚则模式的最主要特点是罚则单列。这种罚则与禁令相分离的方式。其优点是能够避免不必要的重复，并且便于执法机关行使自由裁量权。其缺点是很容易导致具体违法行为的法律后果不明确。甚至出现"违禁无罚"或者滥用自由裁量权的现象。当代社会里，由于采用行政法罚则模式的行政法规和其他规范性法律文件越来越多，原有行政罚则模式的结构性缺陷越来越突出，已经成为严重影响法律权威和法律实效的、具有普遍性的问题。在我国现行法律法规中，行政法罚则摸式的结构性缺陷主要表现在如下几个方面：
1、罚则没有与有关行为模式的分类规定对应。一种情形是各种违法行为笼统地适用一种处罚，如某市交通安全法规，其义务性条款有20余条而处罚条款只有一条。另一种情形是在罚则中只规定了部分违法行为的处罚丽对其他违反本法的行为没有规定处罚，如《关于报社、期刊社和出版社刊登、经营广告的几项规定》(1990年3月1日国家工商行政管理局、新闻出版署联合发布)，其中规定了"严禁刊登有偿新闻"，却没有规定对刊登有偿新闻行为的处罚。如果说前一种情形是留给执法机关的自由裁量权过多，那么后一种情形则让执法机关没有处罚的法律依据，执法工作人员称之为"无法执法"。
2、处罚幅度大、种类多，却又没有规定酌量处罚的情节；甚至仅仅规定要给予"行政处罚"，至于行政处罚的种类和幅度则略而不述。如某省农作物种子管理条例，其第七章"奖励与惩罚"中只有两条分别予以规定，第27条关于惩罚的规定是："有下列行为之一的单位和个人，由当地人民政府或有关主管部门给予行政处罚，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。"接着列出了五类违法行为，而且有三类违法行为有"造成严重损失的"字佯。给予什么行政处罚?情节严重到什么程度就构成犯罪？"造成严重损失"指的是什么?都一带而过。而且把行政责任与刑事责任混在一起，使行政执法机关无所适从，使法院无法适用这样的规定．不仅不便于执法．而且使当事人的权利没有任何保障。
3、罚款与违法行为所涉及的金额、违法有的得利和品行联系不够密切。我国现行法律中采用行政法罚则模式的规范性法律文件。除了税务、海关等方面的一些法规规定了按不法得利的若干倍数罚款外，很少采用倍数罚款制；而商业、文化行业、工业产权等领域的违法行为往往涉及巨额的不法利益。对这类违法行为处罚干元左右的罚款，根本没有什么惩戒和预防作用。因而，从整体上看来，行政处罚的力度显得不够。对这些领域的违法行为应当采取倍数罚款制，并可借鉴日数罚款制和无限额罚款制。
4、授引刑罚的规定不明确或者超越立法权限。一种情形是没有规定接引刑罚的起点，使授引条款形同虚设；另一种情形是援引罪名不具体．尤其是在超出刑法明文规定的罪名的情况。弊端在于，一是这样的规定、法院无法适用，形同虚设，有损法律体系的尊严和内容的和谐一致；二是非最高国家权力机关做这样的规定是违宪的、无效的。
针对上述四个方面的问题，我们建议对法规中设罚则模式的结构作如下改进：
A、单列的罚则在结构上有六个方面的内容缺一不可：处罚种类的法定选择、处罚幅度的界定、法定情节的规定(包括免责条款)、酌定情节的界定、明确有据的处罚的援引、时效规定。还有两个方面的内容可视情况而定：救济方法和执行程序。
B、罚则应当与行为模式的分类相对应．或者行为模式的分类应当与罚则相协调；贯彻"违禁有罚"原则，保证法律规范在逻辑结构上的完整性。
C、只有最高国家权力机关有权制定刑罚；其他制定规范的主体只能援引刑法的条款；在援引刑罚时，必须与刑法相衔接。如果刑法中无相应的罪名而在法规中只笼统规定"追究刑事责任"，等于没有规定。
目前，我国立法和制定法规、规章的主体已经超过一百个，在建立社会主义市场经济体制的迫切要求下，拥有国家立法权的全国人大及其常委会，拥有制定行政法规权的国务院全体会议或常务会议，拥有制定地方性法规根的省、自治区、直辖市的人大，省会所在地的市和国务院批准的较大的市人大以及被授权的经济特区特区市的人大，拥有制定民族自治地方的自治条例和单行条例的民族自治机关、拥有制定部委规章的国务院备部委和直属局，拥有制定地方政府规章的上述省、市政府等，都在根据宪法和有关法律，积极主动地为建立和逐步完善社会主义市场经济法律体系而努力。这样众多的制定地方性法规和规章的主体，如果只顾实现"有法可依"而忽视了"有法能依"，其结果只能是立法投入多、成本高、实效差。造成实效差的原因，当然是多方面的。但从法律、法规、规章本身的角度看，对罚则的理论研究不够，罚则规定不科学，不规范、不严密、不协调、不配套、可操作性差，则是至为明显的一个重要原因。这个问题的理论相当深奥，实践相当复杂，因而，很好地解决这个问题的难度就相当大。目前执法中存在的许多问题，可以说都直接、间接地与此有关。本文重在提出问题，以期引起广泛关注，期望经过备方面的努力，使我国法律、法规、规章的制定和执行出现一个新的面貌。
注：
(1)《荀子·正论》
(2)查士丁尼著，张企泰译：《法学总论--法学阶梯》，商务印书馆，1993年版，第240页。
(3)彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政治大学出版社，1992年版，第401页。
(4)桓宽撰：《盐铁论·刑德第五十五》，见于《诸子集成》第8卷，第57页。
(5)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第286页。
(6)黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第95-96页。
(7)同上书，第99页。
(8)同上书，第100页。
(9)同上书，第104页。
(10)《马克思恩格斯全集》第1卷，第14O-111页。
(11)《商君书·赏刑十七》。
(12)《韩非子·饱令第五十三》。
(13)《左传·昭公二十年》。
(14)《尚书·吕刑》。
(15)《周礼·秋官·大司寇》。
(16)《马克思恩格斯全集》第1卷，第13U页。
(17)《马克思恩路斯全集》第8卷，第579页。
(18)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科金书出版社，1993年版，第42页。
(19)同上书，第67-68页。
(20)同上书，第42~43页。
(21)参见肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论--C．C系列讲座文选》，警官教育出版社，1992年版，第68-69页。
(22)参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第46页。另参见[日]森下忠：《刑察政策大纲》第1卷，第2页。
(23)《列宁选集》第2卷，第512页。
(24)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339页。2、马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第160~161页。3、哈特著，王勇、张志铭、方蕾译：《惩罚与责任》，华夏出版社，1989年版，第157页。
(25)《商君书·修权第十四》
(26)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第59页。
(27)参见1、[挪威]约翰尼斯．安德聂斯著，钟大能译：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第48-49页。2、贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第43-44页。
(28)参见约翰尼斯·安德聂斯著，钟大能译：《刑罚预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第4页。
(29)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339-31O页。2、韩忠谟等著，刁荣华主编：&nb sp 《法律之演进与适用》，汉林出版社，民国66年版，第229-237页。
(30)孙潮：《立治技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第147页。
(31)参见薛小和：《权钱交易探源》，《新华文摘》1994年第9期，第205页，原载于《改革》1994年第4期。
(32)参见注(10)。
(33)《牛津法律大辞典》，光明日报出版让，1989年版，第764页。
(34)同上。
(35)1、曹叠云：《立法技术》，中国民主法制出版社，1993年版，第十章第一节。2、李培传：《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社，1991年版，第八章。3、罗成典：《立法技术论》，文笙书局，民国76年修订第三版，第四章第一节第四款。4、孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第五章。