香港与外国刑事司法合作制度研究
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目 次
一、前言
二、关于移交逃犯的制度
(一)概述
(二)可移交的罪行
(三)移交逃犯的基本原则
(四)移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度
(一)概述
(二)提供刑事司法协助的范围
(三)提供刑事司法协助的限制
(四)刑事司法协助的程序
(五)刑事司法协助的几个具体运用问题
四、关于移交被判刑人的制度
(一)概述
(二)移交被判刑人的原则
(三)移交被判刑人的条件
(四)移交被判刑人的程序
(五)关于移交被判刑人的几个具体问题
五、结语
一、前言
在当前国际交往日益便利、频繁的背景下,犯罪日益呈现出国际化趋势,因而仅靠个别国家或地区的局部努力已根本无法抗御犯罪的威胁,同时,也无法有效地改造罪犯。因此,为了从根本上预防和打击犯罪,维护社会稳定和经济发展,给人民创造一个良好的安居乐业的社会环境,应当大力倡导现代国际社会的公理和正义,进一步强化国际刑事司法合作。国际刑事司法合作,是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为,依据国际条约规定或双边互惠原则,直接或在国际组织协调下进行的刑事司法互助,代为履行一定诉讼事务的司法制度。 一般情况下,只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订司法协助协议,地方政府一般无此权力。但是,中国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港和澳门高度的自治权,包括香港和澳门两个特别行政区基本法所赋予港澳地区的独立的立法权和司法权。就香港来说,为保持香港的长期繁荣稳定,并考虑到香港法律制度的独立性和特殊性,有必要解决其与外国的国际刑事司法合作关系问题,所以,香港回归后,不仅其回归前与外国签订的有关国际刑事司法合作协议继续有效,而且香港特别行政区政府还依据香港基本法所赋予的特别权限继续致力于与外国签订一些国际刑事司法合作的协议,其内容涉及到移交逃犯、刑事司法协助和移交被判刑人等,形成了一个比较系统的刑事司法协助体系,为香港与外国执法机构之间进行刑事司法合作设定了共同的前提。本文拟就这些协议所确立的香港与外国的刑事司法合作制度从整体上进行考察和研究,以有助于了解和掌握香港在此方面的立法与司法状况,并为建构和完善中国及中国各法域对外司法合作体系提供参考。
二、关于移交逃犯的制度
(一)概述
"移交逃犯"就是国际刑事司法协助中通常所说的"引渡"。而英联邦成员从英国引渡罪犯时广泛适用的《1967年逃犯法》中,却回避使用"引渡"二字,而是以"遣返(return)"一词取而代之。这大概是为了体现英国与英联邦成员国之间的特殊的亲密关系。 基于英联邦成员的传统,香港地区"移交逃犯"沿用了这一称谓。近年来,香港与其它国家间共签署了13个移交逃犯的协议,其中,已经生效的有11个。它们依次是:(1)1992年11月2日签署的《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》(1997年6月29日生效);(2)1993年9月7日签署的《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》(1997年6月13日生效);(3)1993年11月15日签署的《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》(1997年6月29日生效);(4)1995年1月11日签署的《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》(2001年6月16日生效);(5)1995年1月30日签署的《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》(1997年6月20日生效);(6)1996年12月20日签署的《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》(1998年1月21日生效);(7)1997年5月5日签署的《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》(2001年7月13日生效);(8)1997年6月28日签署的《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》(1997年11月14日生效)。(9)1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》(1998年3月19日生效);(10)1997年11月11日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》(1998年6月11日生效);(11)1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》(1998年10月23日生效)。已签署但迄今尚未生效的有《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》(2001年5月24日签署)和《中华人民共和国香港特别行政区政府与斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交逃犯的协议》(1999年9月3日签署)。在以上这些协议中,形成了香港地区移交逃犯的基本制度,其主要内容如下:
(二)可移交的罪行
关于确定可移交的罪行范围时,各国一般采取两种不同的标准。一种称为"质的标准"或曰 "列举式标准",即在移交逃犯法规或有关条约中罗列出可移交之罪的罪名;另一种标准称为"量的标准"或曰"淘汰式标准",即不列举具体的罪名,只规定可移交之罪的最低量刑标准,凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可移交之罪。 列举方式的优点在于它明确指出移交义务的范围。但是,随着社会的变动和时代的推移,逐渐产生了新的犯罪。如果采取列举方式,要把新产生的犯罪列为可移交之罪就必须经常修改条约或国内法,这就显得有些繁琐。相比之下,淘汰方式是将一定种类的犯罪或某一标准以下的应当刑事制裁的犯罪排除在可移交犯罪范围之外。这种方式的优越性体现在能尽可能扩大可移交犯罪的范围。近来国际社会的移交法为了更易进行移交而倾向于采取排除方式。在香港和其它国家间签订的移交逃犯的协议中,既有采用 "列举式标准"的,又有采用"淘汰式标准"的。
1."列举式标准"
关于"列举式标准",所有协议都具体列举了可移交之罪的类别,但不同的协定列举的罪名之数量并不尽一致。 总的说来,这些罪名包括:(1)谋杀或误杀,包括导致死亡的刑事过失、应受惩处的杀人罪、意图谋杀而侵犯他人;(2)协助、教唆、怂使或促致他人自杀;(3)恶意伤人;伤害他人身体;严重或实际伤害他人身体;侵犯他人致造成实际身体伤害;威胁杀人;用武器、危险品或其它物品蓄意或鲁莽危及人命;与非法伤害或侵害有关的罪行;(4)与性有关的罪行,包括强奸、性侵犯、猥亵侵犯、非法对儿童作性行、法定的性罪行;(5)对儿童、弱智人士或没有知觉的人作严重猥亵行为;(6)绑架;拐带;非法监禁;非法拘囚;买卖或贩运奴隶或其它人;扣押人质;(7)刑事恐吓;(8)犯有关危险药物(包括毒品和精神药物)的法律的罪行;(9)藉欺骗取得财物或金钱利益;盗窃;抢劫;入屋犯法(包括使用武力进入他人房舍);盗用公款;勒索;敲诈;非法处理或收受财物;伪造帐目;其它与财物或财政事项有关而涉及欺诈手段的罪行;犯有关非法夺取财产的法律的罪行;(10)犯有关破产法律或无力偿债的罪行;(11)犯有关公司的法律,包括由职员、董事或创办人所犯的罪行;(12)有关证券和期货交易有关的罪行;(13)犯任何有关赝制的罪行;犯任何有关伪造或使用伪造物品的法律的罪行;(14)犯违反有关保护知识产权、版权、专利权或商标的法律的罪行;(15)犯有关贿赂、贪污、秘密回扣,及违反信托义务的法律的罪行;(16)伪证和唆使他人作伪证;(17)犯有关歪曲或妨碍司法公正的罪行;(18)纵火;刑事破坏或损害行为,包括有关计算机数据的损害行为;(19)犯有关枪械的法律的罪行;(20)犯有关爆炸品的法律的罪行;(21)犯有关环境污染或保障公众生的法律的罪行;(22)在海上的船舶上叛变或作出任何叛变行为;(23)国际法中涉及船舶或航空器的海盗行为;(24)非法扣押或控制航空器或其它交通工具;(25)危害种族或直接和公开煽惑他人进行危害种族的行为;(26)促成或准许他人从羁留中逃走;(27)犯违反有关控制任何类别货品出口或进口的法律的罪行;(28)走私;犯有关进出口违禁品(包括历史文物和考古文物)的罪行;(29)关于入境的罪行,包括以讹骗手法取得或使用护照或签证;(30)为财务利益,安排或促成他人非法进入要求方的管辖区;(31)有关赌博或博彩的罪行;(32)有关非法终止怀孕的罪行;(33)偷取、抛弃、遗弃或非法扣押儿童;涉及剥削儿童的任何其它罪行;(34)犯有关卖淫和供卖淫用途场所的法律的罪行;(35)涉及非法使用计算机的罪行;(36)与财政事项、税项或关税有关的罪行,尽管被要求方的法律并没有征收同样的税项或关税或没有如要求方般订有同类的税项、关税或海关规例;(37)有关非法从羁留中逃走;在监狱中叛乱的罪行;(38)重婚;(39)根据与妇女和少女有关的罪行;(40)犯任何与虚假或误导的商品说明有关的法律的罪行;(41)与管有或清洗从触犯任何根据本协议可准予移交的罪行所得收益有关的罪行;(42)妨碍逮捕或检控已犯或相信已犯根据本协议属可准予移交的罪行的人;(43)根据对缔约双方有约束力的国际条约可移交逃犯的罪行;由于对缔约双方有约束力的国际组织决定而订立的罪行;(44)串谋犯欺诈或行骗罪、欺骗行为;(45)串谋或以任何形式合伙犯任何根据本协议可准予移交的罪行;(46)协助、教唆、怂使或促致他人犯任何根据本协议可准予移交的罪行,煽惑犯任何该等罪行,或在罪行发生之前或之后作为从犯,或企图犯任何该等罪行;(47)根据缔约双方的法律可准予移交的任何其它罪行。
2."淘汰式标准"
"淘汰式标准"在香港与外国签订的移交逃犯的协议中主要表现为三个方面:第一,提出法定刑的标准。协议规定:凡犯上述所描述的任何罪行,而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或可判处更严厉刑罚的人,均须准予移交。 第二,提出强制拒绝移交的条件。协议规定:如被要求方有充分理由相信以下事项,则不得移交该名逃犯:(1)逃犯被控告或被裁定的罪行是政治罪行或属政治性质的罪行;(2)提出移交要求(虽然声称是因为一项可予以移交的罪行)的目的实际上是因为种族、宗教、国籍或政治意见而检控或惩罚该人;或(3)该人一经交回,可能因其种族、宗教、国籍或政治意见而在审判时受到不公平对待、被惩罚、被拘留或使其人身自由受限制。 第三,提出酌情拒绝移交的条件。协议规定,被要求方如认为有以下情况出现,可拒绝移交:(1)要求移交所根据的罪行,是在被要求方的法院管辖范围内犯的;(2)移交可令致被要求方违反其根据国际条约须履行的义务;或(3)鉴于被要求移交者的年龄、健康或其它个人状况,移交不合人道。
(三)移交逃犯的基本原则
为了防止权力的滥用,国际社会在引渡犯罪人(犯罪嫌疑人)即移交逃犯的实践中逐渐形成了一些限制移交行为的规则。综观香港与外国签订的移交逃犯的协议的内容,移交逃犯的基本原则主要有:
1.双重犯罪原则
双重犯罪原则是国际刑事司法协助的一项重要原则。按照一般的国际实践,请求方和被请求方双方的法律都认为某种行为是犯罪行为,或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行;而且,这种犯罪所受到的惩罚必须是应该判处若干年徒刑以上的刑罚,这样,才可以进行国际刑事司法合作。如果是轻微的违法行为,一般不在构成请求国际刑事司法合作的犯罪之列。 香港与外国签订的所有移交逃犯协议的第2条均确认了该项原则,规定依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或可判处更严厉刑罚的人,均须准予移交。
2.特定罪名原则
根据国际实践和许多有关国际刑事司法合作的条约的规定,为了防止请求方以国际刑事司法合作为借口而去迫害被请求方应该给予保护的人,在国际刑事司法合作完成之后,请求方只能就请求刑事司法协助时所指控的罪名对罪犯予以审判和处理,不得审理、处罚不同于该罪名的任何其它罪行,否则,被请求方有抗议的权利。同时,国际刑事司法合作表现为,移交逃犯时请求方没有单方面地决定转移逃犯给第三国的权利。这就是"特定罪名原则"。 该原则是随着政治犯不移交的原则的产生而发展起来的。这是因为如果请求方以抢劫之类的普通犯罪为由移交之后,继而对政治犯罪也进行追诉的话,就践踏了政治犯不移交的原则,也侵害了被请求方的主权。香港与外国签订的所有移交逃犯协议均对该原则作了规定,其主要内容如下:已被移交的逃犯,除因下述罪行外,不得因其在被移交前所犯的任何其它罪行而被要求方起诉、判刑、拘留或以任何其它形式限制其人身自由:(1)批准移交该人所根据的罪行;(2)根据大体上与批准移交该人所根据的同样事实所定的罪行,不论如何描述,但该项罪行须是根据该协议能把该人移交的罪行,而且该罪行可判处的刑罚不能重于就移交该人所根据的罪行而判处的刑罚;(3)该逃犯的任何其它在该协议下可批准移交的罪行,而被要求方亦同意该人接受惩处;但如该逃犯曾有机会行使权利离开其已被移交往的一方的管辖区,但在一定期限内 仍未离开,或在离开该管辖区后自愿重返该地,则属例外。
3.政治犯、军事犯不移交原则
政治犯不移交原则是十八世纪末期法国资产阶级革命以后,逐步形成的一项国际上普遍承认的原则。但是,该原则的内容则因各国对"政治犯"的不同理解而不确定。所以,香港与外国签订的移交逃犯协议中关于政治犯不移交的规定也不尽相同。其中,绝大多数协议规定,如被要求方认为有下列情况者,则不得移交:(1)某人被控告或被裁定的罪行属政治性质的罪行;(2)提出移交某人的要求(虽然声称是因为一项可予以移交的罪行),目的实际上是因为他的种族、宗教、国籍或政治意见而检控他或惩罚他;或(3)某人一经交回,可能因其种族、宗教、国籍或政治意见而在审判时受不公平对待、被惩罚、被拘留或使其人身自由受限制。还有一些协议规定得更为详细、具体,如《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》第6条规定:"如被要求方有充分理由相信以下事项属实,则不得移交该名逃犯:(1)该人被控告或被裁定的罪行属政治性质;(2)提出移交要求(虽然声称是因为可准予移交的罪行而提出)的目的实际上是因为该人的种族、宗教、国籍或政治意见而检控或惩罚他;或(3)该人一经交回,可因其种族、宗教、国籍或政治意见而在审判时受到不公平对待、被惩罚、被拘留或使其人身自由受限制。""就本协定而言,下列罪行不得被视为属于政治性质:(1)谋杀印度共和国国家元首或其它蓄意针对印度共和国国家元首的罪行,或就香港而言,谋杀负责香港外交事务的政府的国家元首,或其它蓄意针对他的罪行,或无论是就印度共和国或负责香港外交事务的国家而言,谋杀国家元首的直系亲属或其它蓄意针对他们的罪行;(2)属于一九七○年海牙《关于制止非法劫持航空器的公约》范围的罪行;(3)属于一九七一年蒙特利尔《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》范围的罪行;(4)属于一九七三年纽约《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》范围的罪行;(5)属于一九七九年纽约《反对劫持人质国际公约》范围的罪行;(6)双方根据多边协议有义务把被要求移交的人移交,或把案件交由本身的主管当局决定是否进行检控的任何罪行。"再如,《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协议》第6条规定:"如逃犯被控或被裁定所犯罪行属政治性质,则不得把有关逃犯移交。""下列罪行不得视为属于政治性质:(1)谋杀美国国家元首或其它蓄意针对美国国家元首的罪行,或就香港而言,谋杀负责香港外交事务的政府所属国家的元首,或其它蓄意针对他的罪行,或无论是就美国或负责香港外交事务的国家而言,谋杀国家元首的直系亲属或其它蓄意针对他们的罪行;(2)有关罪行为双方根据国际多边协议有义务移交被要求移交者或把案件交由本身的主管当局决定是否进行检控;(3)串谋或企图触犯任何上述罪行或协助或教唆他人触犯或企图触犯该等罪行。""如被要求方的主管当局(就美国而言是指行政当局)确定有下列情况,则不得批准移交逃犯:(1)基于政治动机提出要求;(2)虽然声称是因一项可移交罪行而提出移交要求,但其主要目的实际上是因为该被要求移交者的种族、宗教、国籍或政治意见而检控或惩罚该名人士;或(3)被要求移交者可能因其种族、宗教、国籍或政治意见而不获公平审判或被惩罚。 "
关于军事犯不移交原则,香港地区与一些国家的移交逃犯协议中也作了规定,如《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第5条规定,如果被要求方认为某人被控告或裁定的罪行是军事法律上的罪行而非普通刑事法上的罪行,则不得移交该人。另外,《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》第2条第5款和《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》第6条都对军事犯都作了规定。
4.本国公民不移交原则
从国际实践来看,一些国家特别是英美法系国家一般采取本国国民可向外国移交的立场。这是因为,英美法系的国家的刑事裁判采取法庭中心主义,从证据的收集、法庭上口头辩论的正常进行等方面看,在犯罪地国追诉犯人是理所当然的了。所以,英美法系国家的国内刑法适用绝大多数采取属地主义,只有在特殊的情况下,才处罚在本国领域外实施犯罪的本国国民。而另一些国家主要是大陆法系国家一般采取本国公民不移交的立场。基于不同国家法律传统的不同,虽然香港与外国签订的移交逃犯协议都对国民的移交问题作了规定,但其内容却不尽相同。一些协议只规定,外国政府保留拒绝移交其国民的权利,香港特别行政区政府保留拒绝移交其永久性居民和中华人民共和国的国民的权利 ;另一些协议在第一种情况的基础上进一步规定,被要求方行使此项权利时,要求方可要求把案件提交被要求方主管当局,以考虑对该人进行检控 ;由于美国和英国不采用本国公民不移交的原则,香港与美国、英国分别签订的移交逃犯的协议对国民移交的规定较为复杂,如《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第3条规定:"(1)除本条第(2)款及第(3)款另有规定外,不得以关于被要求移交者的国籍的问题为理由拒绝移交。(2)联合王国政府行政当局保留权利,若所要求的移交涉及联合王国的国防、外交或重大公众利益或政策,可拒绝移交联合王国国民。(3)香港特别行政区政府行政当局保留权利,在下述情况,可拒绝移交中华人民共和国的国民:(a)所要求的移交涉及中华人民共和国的国防、外交或重大公众利益或政策;或(b)被要求移交者无香港特别行政区居留权,亦非为定居目的而进入香港特别行政区,而中华人民共和国对所要求的移交涉及的罪行具有管辖权,并且已经展开或完成起诉该人的法律程序。(4)若联合王国要求移交的人无香港特别行政区居留权,亦非为定居目的而进入香港特别行政区,而中华人民共和国对有关的罪行具有管辖权,并且正在调查该罪行,则可押后至其迅速完成调查工作后,有关方面才就移交的要求采取行动。(5)假如根据本条第(2)款或(3)(a)款行使拒绝移交的权利,要求方可要求把案件提交被要求方主管当局,以考虑进行起诉。"
5.死刑犯不移交原则
在移交逃犯中,死刑问题既可能成为死刑保留国与死刑废止国之间缔结移交逃犯条约的巨大障碍,也可能成为不根据条约进行移交时的拒绝事由。香港于1993年4月通过立法废除了死刑,所以,在香港与外国签订的移交逃犯协议中,除了与马来西亚、新加坡的协议外,均明确规定了 "死刑不移交原则"。其主要内容为:"倘根据本协议提出移交逃犯要求所涉的罪行,按照要求方的法律可判处死刑,但按照被要求方的法律并无判处死刑的规定或通常不会执行死刑,则除非要求方作出被要求方认为充分的保证,即被移交者将不会被判死刑或即使被判死刑亦不会执行,否则被要求方可拒绝移交。"
6.或移交或起诉原则
由于对行使刑事管辖权所根据的法律原则不同,一些国家同意向外国移交本国公民,一些国家则不同意向外国移交本国公民。如果这两类国家之间遇有逃犯问题,就可能给犯罪分子留有逃避惩罚的漏洞。为使在逃罪犯难逃法网,国际法适用了"或引渡或起诉"这句格言。就是说,罪犯避难国必须惩处该罪犯,或将他遣送给能够并愿意惩办他的国家。该原则是国际刑事合作的一项重要的国际诉讼法制度,也是在当今条件下,对国际犯罪分子进有审判和制裁的行之有效的方法。香港与外国签订的移交逃犯的协定中也体现了这一原则。例如,《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第4条规定:倘被要求方认为其本身对逃犯所犯的罪行具有审判权,可拒绝移交逃犯。但须将该个案呈交己方主管当局以便根据当地法律对该逃犯提起诉讼。再如,香港与英国、美国签订的移交逃犯协议中均规定,如果被要求方行使拒绝移交的权利,要求方可要求把案件提交被要求方主管当局,以考虑进行起诉。
7.证据充足原则
英国1870年《引渡法》第10条(囚犯的拘禁或释放)第1款 规定了请求国请求英国拘禁逃犯要提供一定证据(假设该囚犯被指控的犯罪发生在英格兰,上述证据应足以证明将之监禁候审的合法性)的英国规则(British Rule),即"证据充足(Sufficiency of Evidence)原则"。迄今为止,英国缔结的所有双边引渡条约中都采用了该原则。香港的法律深受英国法的影响,在香港与外国签订的移交逃犯的协议中,都规定了证据充足原则。其主要内容为:只有在根据被要求方的法律有足够证据证明,假如被要求移交的逃犯被控罪行在被要求方的地区内触犯,则被要求方亦有理由把他交付审判,或能证明被要求移交的人即是要求方法院定罪的同一人,始须把有关人士移交。
(四)移交逃犯的程序
1.移交逃犯要求的提出
香港与外国签订的移交逃犯的协议规定,移交逃犯的要求和有文件须以书面的形式通过有关当局提出 。提出移交逃犯要求时,须一并提供的下列文件:(1)有关被要求移交者的尽可能准确的描述,和其它可助确定该人的身分、国籍和所在的数据;(2)要求移交所根据的各项罪行的说明,和就每项罪行说明被要求移交者被指称的作为或不作为,以及犯罪的时间和地点;及(3)如有关罪行乃根据法律条文而订立,须提供法律条文内容,以及说明该罪行可判处的惩罚和就该罪行提出诉讼或执行所判处的任何惩罚的时限。如果移交要求所涉及的人的身分是被告人,要求方须随同移交要求提交一份由要求方的法官、裁判官或其它主管当局发出的逮捕令的副本,及有关证据。该证据须足以证明根据被要求方的法律。假如该罪行发生在被要求方的管辖区内,亦会把该人交付审判。如果移交要求所涉及的人是已被定罪或被判刑的人,则须一并提交:(1)定罪或判刑证明书副本;及(2)倘该人被定罪但未被判刑,由有关法院就此发出的说明及逮捕令副本;或(3)如该人已被判刑,一份显示该项判刑属可强制执行和未服刑期尚有多少的说明。
2.临时逮捕
关于临时逮捕,香港与外国签订的移交逃犯的协议主要规定了以下内容:(1)在紧急情况下,经要求方提出申请,被要求方可根据本身的法律,暂时逮捕被要求移交的人。(2)暂时逮捕的申请书须载有:①要求移交该人的意向说明;②该人的逮捕令或被定罪判决书已经作出的说明;③该人身分、国籍及可能所在地的数据;④该人的描述;⑤罪行和案件事实的简介;⑥就该罪行可判或已判的刑罚;及⑦(如适用的话)未服完的刑期。(3)暂时逮捕的申请,可以任何方式通过有关当局提出或通过国际刑警组织提出,提出申请的方式须能以书面形式纪录。(4)如被要求移交者遭暂时逮捕满60天(由逮捕之日起计),而被要求方仍未接获把他移交的要求和支持文件,暂时逮捕便须终止。但如其后接获移交的要求和支持文件,根据本段释放该人并不阻止提出或继续进行移交的程序。
3.移交请求的竞合
根据香港与外国的移交逃犯的协议,如果缔约一方和一个与被要求的一方有移交逃犯协议或安排的国家同时要求移交同一个人,被要求方须决定把该人移交予那一管辖区。被要求方如决定把该人移交予缔约一方以外的另一管辖区,须把决定连同证明其决定是正确的数据通知要求方。在决定把该人移交予那一管辖区时,被要求方须考虑所有情况。尤其是:(1)被要求方和各要求方之间所有现行协议中的有关条文规定;(2)如各方的移交要求涉及不同的罪行,须考虑各罪行的相对严重性;(3)每项犯罪的时间和地点;(4)各方提出移交要求的日期;(5)被要求移交者的国籍;(6)被要求移交者通常居住的地方;及(7)被要求移交者随后被移交往另一管辖区的可能性。
4.移交
(1)逃犯的移交。
关于逃犯的移交,香港和外国签订的移交逃犯协议中主要作了如下规定:(1)被要求方须把就移交要求作出的决定迅速知会要求方。如被要求方拒绝全部或部分移交要求,便须解释理由。(2)如要移交逃犯,被要求方当局须在一个经与要求方商定的日期,把该人送往被要求方的管辖区内一处对缔约双方都方便的离境地点。被要求方须知会要求方该逃犯因其被要求移交而遭拘留的时间长短。(3)要求方如在经双方商定的日期并无接收其要求移交的逃犯,则该逃犯可根据被要求方的法律申请释放,除非有足够理由证明不能释放,否则该逃犯可获释放。(4)如逃犯是根据前款获得释放,被要求方其后可拒绝因同一罪行把该逃犯移交。
(2)财产的移交。
关于财产的移交,香港与外国签订的移交逃犯协议中主要规定了以下内容:(1)在被要求方的法律许可的范围内,在批准移交逃犯的要求后,被要求方:①须把可作为有关罪行的证据的对象或被要求移交者因其所犯罪行而取得并由其管有或其后被发现的对象(包括金钱),全部交予要求方;②可暂时保留或在要求方保证归还的条件下把对象移交给要求方,假如在即将进行的诉讼中,有关对象可能会在被要求方的管辖区内被充公或没收。(2)前款的规定下不得损害被要求方的权利或被要求移交者以外的其它人士的权利。如该等权利存在,要求方须应被要求方的要求在诉讼程序结束后在可行的情况下尽快把有关对象归还被要求方,被要求方无须支付任何费用。(3)如要求方提出要求,有关对象须移交与该方,即使由于被要求移交者死亡或逃脱以致未能把他移交。
(3)转移交。
根据香港与外国签订的移交逃犯协议的规定,已被移交的逃犯不得由于其在被移交前所犯罪行而遭转移交给另一管辖区。但如果被要求方同意该项转移交,或该逃犯曾有机会行使权利离开其被移交往的一方的管辖区,在可自由离开的一定期限 内仍未离开,或在离开该管辖区后自愿重返该地,则不妨碍将该逃犯移交到另一管辖区。
5.过境
关于过境的问题,香港和有关国家的移交逃犯的协议中主要规定了以下内容:
(1)如某人因某项罪行须由第三个管辖区移交予缔约一方,并须经过缔约另一方的管辖区,缔约一方须请缔约另一方批准该人过境。过境要求须通过有关当局提出,缔约一方会不时知会缔约另一方何谓有关当局。在传达这项要求时,可利用国际刑警组织的设施。这项要求须包括被运送的人的描述,以及案件实情的简述。如以飞机运送,并且没有预定在缔约一方的领土着陆,便毋须得到该缔约方的批准。如未经预定而要在缔约一方的领土着陆,该缔约方可要求缔约另一方按照有关规定提出过境要求。该缔约方须扣押将被运送的人士,直至收到另一方的过境要求和实行过境为止,但该项过境要求须在非预定着陆后96小时内收到。
(2)除非有合理理由拒绝批准,否则,被要求方接获过境请求后,须批准有关请求。
(3)如准许某人过境,该项准许在被要求方的法律容许下须包括准许该人在过境时被羁留。
(4)如某人根据前款被羁留在缔约一方的管辖区内,而该人并无在合理时间内继续被运送,该缔约方可指示释放该人。
(5)接收该人的缔约一方须向缔约另一方付还缔约另一方因该人过境而须支付的任何费用。
6.费用
关于移交的费用,香港地区与外国签订的绝大部分移交逃犯协议中作如下规定:
(1)被要求方须为因移交要求而引起的任何诉讼程序作出一切必要的安排和负担开支,并须在其它方面代表要求方的利益。
(2)如移交要求明显地会引起特别性质的开支,缔约双方须进行磋商,以决定如何支付该等开支。
(3)如要求方自行安排法律代表和援助,则须负担因此而引致的任何开支。
(4)被要求方须负担因逮捕和拘留被要求移交者所引致的开支直至该人被移交为止。其后的一切开支由要求方负担。 另外也有协议规定:如果要求方自行安排法律代表和协助,要求方须承担一切所引致的讼费;如果开支庞大或属特别性质,缔约双方须进行磋商,以决定如何支付该项开支。
7.纠纷的解决
在香港与其它国家签订的移交逃犯的协议中,仅见有《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第22条规定了解决纠纷的办法。该条规定:"任何因本协议的解释或实施所引起的纠纷,须由缔约双方通过磋商或谈判来解决。如有关纠纷不能通过缔约双方磋商或谈判解决,便须由印度尼西亚共和国政府和负责管理与香港有关的外交事务的主权国政府通过磋商或谈判来解决。"
三、关于国际刑事司法协助的制度
(一)概述
在回归前后,香港与其它国家间共签署了12个刑事司法协助协定。其中已经生效的有6个,依签署的时间顺序分别是:(1)1996年9月23日签署的《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》(1999年11月6日生效);(2)1997年6月25日签署的《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》(1999年9月29日生效);(3)1997年4月15日签署的《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》(2000年1月21日生效);(4)1998年1月23日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于刑事司法协助的协议》(2002年2月9日生效);(5)1998年11月17日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》(2000年2月25日生效);(6)1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与新西兰政府关于刑事司法协助的协议》(1999年3月2日生效)。
香港与有关外国已经签署但尚待生效的刑事司法协助协定有:(1)1998年10月28日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与葡萄牙共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》;(2)1999年3月15日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》;(3)2001年2月16日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》;(4)2001年2月23日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》;(5)2001年5月24日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与葡萄牙共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》;(6)2001年9月19日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与爱尔兰政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》。
上述协议构成了香港地区与外国政府之间司法协助制度的基本体系,在香港地区对外开展的司法协助实践中发挥重要作用。这一司法协助体系的地位在国际法的意义上有其特殊性:香港特别行政区依照基本法享有与外国政府直接签署司法协议的权力,所以该体系具有国际法意义;同时,由于香港是中国的一个组成部分,这种司法协助也属于中国与外国司法协助关系整体体系中的组成部分。因此,它将成为我国对外司法协助制度中的一个重要特色。
(二)提供刑事司法协助的范围
关于刑事司法协助的范围,学术界存在着三种不同的理解,即狭义、广义、最广义之分。狭义的刑事司法协助,是指各国或地区之间在询问证人、鉴定人,移交物证,检验证件,送达文书,提供情况,以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的相互帮助与合作。广义的刑事司法协助,是在狭义的刑事司法协助的基础上增加引渡犯罪人的内容。最广义的刑事司法协助,是指狭义的刑事司法协助、引渡、刑事诉讼的移管,以及外国刑事判决的承认和执行等。
从香港与外国签订的刑事司法协助协议的规定来看,提供协助的范围属于狭义的刑事司法协助,而且协议仅仅为缔约双方互相提供协助而设立,而不是为向私人提供同等协助而设立或制订。 这些协议规定的协助主要内容包括:(1)取得证据、证供或供词;(2)提供数据、文件、纪录和物品;(3)追寻和辨认有关的人或物品;(4)送达文件;(5)移交被拘留的人及其它人以提供协助;(6)执行搜查和检取物品的要求;(7)辨认、追查、限制、充公和没收犯罪活动得益和犯罪工具,或就该等行动提供协助;(8)交付物品,包括借出证物或其它物品; (9)安排证人亲自出庭; (10)安排专家亲自出庭; (11)获取司法或官员记录 ;(12)任何与协议宗旨一致而又与被要求方法律并无不一致的任何其它形式的协助 等。
(三)提供刑事司法协助的限制
关于提供刑事司法协助的限制,即对于一方提出的协助请求不得提供协助或者可以不予协助的限制条件,香港与外国签订的刑事司法协助的协议中一般都规定了强制性限制条件和非强制性限制条件两种。
1.强制性限制条件
从法理的角度来看,强制性条件是必须遵守的。一旦法律规定的条件出现时,法律规定的义务就必须履行。国际刑事司法协助中的强制性限制条件通常都是规定在什么情况下应该拒绝进行协助。 香港与外国签订的刑事司法协助协议一般都列举了以下各项被要求方的司法协助中心机关必须拒绝提供协助的强制性限制条件:
(1)国家主权、安全或公共秩序的限制。 凡有关的协助要求会损害缔约国或就香港特别行政区而言,中华人民共和国的主权、安全或公共秩序,或被要求方认为批准有关要求将会严重损害其本身的基本利益,均不能给予协助。
(2)政治犯罪的限制。 什么是政治犯罪,香港与外国签订的刑事司法协助协议中并没有明确规定,但只要缔约双方认为有关的协助要求是涉及政治性质的罪行,就不得予以协助。
(3)军事犯罪的限制。 现代各国一般都认为,刑事司法协助属于普通刑事法上的事务,不涉及军法领域,对任何军事法的犯罪行为,都不在刑事司法协助的范畴之内。 所以,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定,有关的协助要求如果涉及只在军法下才构成的罪行,而在一般刑法下则不构成犯罪的,不得予以协助。
(4)歧视性政策的限制。 香港与外国签订的刑事司法协助协议规定,有充分理由相信有关的协助要求将会引致某人基于其种族、性别、宗教、国籍或政治见解而蒙受不利,应拒绝予以协助。这一规定体现了保护人权的精神。
(5)刑事诉讼消失的限制。 进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能,如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实,再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定:当"有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控,而该人已因同一罪行在被要求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免;或该罪行假使是在被要求方的管辖区触犯,亦会由于时效消失而不能再进行检控"时, 在这种情况下不得予以协助。
(6)双重犯罪的限制。
关于双重犯罪的限制,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定:被要求方的司法协助中心机关认为被指称构成刑事罪行的作为或不作为,如在被要求方的管辖区发生并不构成刑事罪行;或者不论此类作为或不作为在被要求方的管辖区是否构成罪行,都不会在要求方的管辖区构成本协议附件内所述的任何类别的罪行,对于这些情况,被要求方的司法协助中心机关必须拒绝提供协助。 也就是说,只有对依照要求方和被要求方两地刑事法律规定都构成犯罪的行为,才可以提供协助。
但是,香港与美国签订的协议中特别约定,基于双方的共识,对于涉及例如贩毒、劫机及其它恐怖活动罪行,违反保护知识产权法律的罪行,以及涉及非法入境的罪行,不论被指称构成罪行的作为或不作为在被要求方的法律规定下会否构成罪行,缔约双方都同意就有关罪行的调查、检控和诉讼提供协助。其具体的罪行包括:(1)违反有关清洗黑钱的法律的罪行;(2)对政府的诈骗行为,包括实际上剥夺政府或其机构的金钱、有价值的财产或者政府或其机构在不受虚假陈述及瞒骗的情况下执行其职务的能力的行为;(3)有关涉及税项、关税、外汇管制或其它税务事项的刑事罪行(但不包括就涉及该等罪行的非刑事诉讼提供协助);(4)违反有关对外贪污行为的法律的罪行;(5)有关出口管制的罪行,包括规避有关管制货品或武器出口的法律的行为,以及违反有关管制任何类别货品的出口或进口的法律的其它罪行;(6)侵害儿童的刑事罪行,无论其为性侵害或其它目的,包括儿童色情方面的商业交易;(7)违反有关有组织罪行及敲诈勒索的法律的罪行;及(8)经缔约双方的司法协助中心机关磋商后不时通过交换外交照会而商定的其它罪行。
另外,香港和一些国家的协议还规定,对涉及下列事项的请求不得进行协助:(1)移交任何逃犯; (2)除根据被要求方的法律及所签订的刑事司法协助协议所容许的限度以外,在被要求方管辖区执行在要求方管辖区所作出的刑事判决;(3)将囚犯(或被拘留的人)移交以便服刑;(5)将刑事事宜的法律程序移交。
2.非强制性限制条件
非强制性限制条件即被要求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由,被要求方对是否予以协助可以进行自由裁量。 香港与外国签订的刑事司法协助协议中规定的被要求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有:(1)如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被要求方的管辖区犯该罪行,而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其它理由不能被检控,被要求方可拒绝提供协助;(2)要求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的数据的条件,被要求方可拒绝提供协助; (3)协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在要求方管辖区以外的地区犯有关罪行,而被要求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚,被要求方可拒绝提供协助;(4)如有关要求涉及在要求方管辖区可判死刑的罪行,但被要求方并无判处死刑的规定,或通常不会执行死刑,则除非要求方作出被要求方认为充分的保证,即有关的人将不会被判死刑,或即使被判死刑亦不会执行,否则被要求方可拒绝提供协助; (5)协助要求所涉及的被告人,已因同一刑事罪行在被要求方管辖区被定罪或无罪释放 ;(6)协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协议提出。
(四)刑事司法协助的程序
1.刑事司法协助要求的提出
关于刑事司法协助要求的提出,香港和外国签订的刑事司法协助协议规定,根据刑事司法协助协议作出的要求或其它通信,须由缔约双方的司法协助中心机关直接进行。缔约双方须各自设立一个司法协助中心机关。香港的中心机关为律政司或经其正式授权的人。有关外国的中心机关为该国的司法部长或经其正式授权的人。除非在紧急情况下,要求必须以书面提出。在紧急情况下,可提出口头的要求,但必须及早以书面确认。 协助要求及支持文件必须采用被要求方的法定语言或附有被要求方法定语言的译本。
2.刑事司法协助要求的内容
香港与外国签订的刑事司法协助协议对刑事司法协助的要求所规定的内容不尽一致,但大致都规定了以下内容∶(1)进行与该项要求有关的侦查或法律程序的机关名称;(2)对该项要求的目的及所要求的协助的性质的描述;(3)对该项侦查、检控、罪行或刑事事宜的性质的描述,以及有关事实及法律的摘要,包括与所要求的协助有关罪行的最高刑罚;(4)说明法律程序是否已提起,如法律程序已提起,则说明法律程序的细节;(5)有关保密的要求及提出保密要求的理由;(6)如要求方希望被要求方遵循任何特别程序,则说明有关程序的细节;(7)与该项要求相应的期限的细节。
另外,这些协议还规定,在有必要并且可能的范围内,提出协助的要求还须包括以下内容:(1)关于任何被寻求提供证据的人的身份、国籍及其住所的资料;(2)关于被送达人的身份及住所,该人与有关法律程序的关系,以及送达方式的数据;(3)关于被寻找的人的身份和下落的数据;(4)须搜查的地方或人,及须检取的物品品目的描述;(5)说明要取得或记录任何证供、证据或供词的方式;(6)列明要向某人提出的问题,或说明关于要向该人审查的标的,或两者均包括在内;(7)说明在执行要求时要依循的任何特别程序;(8)被要求方赴要求方管辖区办理公务的人有权获得的津贴和开支的资料;(9)有关保密的任何要求;(10)与要求有关的任何时间限制;(11)任何被要求执行的法庭判令的经证明的副本,并附说明有关判令乃不可上诉的最终判令;(12)为符合要求方接纳证据的标准而要填写的证书或表格的副本;(13)为方便被要求方执行要求而可能要提请被要求方注意的任何其它数据。
3.对刑事司法协助要求的执行 对于刑事司法协助要求的执行,香港与外国签订的刑事司法协助协议都作了具体规定。主要包括:(1)被要求方的司法协助中心机关须迅速执行要求,或安排通过其主管机关执行要求;(2)该等机关须尽最大努力执行要求。被要求方的法院应有权发出执行要求所需的传召出庭令、搜查令或其它命令;(3)要求须根据协议或适用的法律授权执行。被要求方须在不违反其法律的范围内按照要求内所指定的方法来执行;(4)如被要求方的中心机关确定执行要求会妨碍正在其管辖区内进行的刑事侦查、检控或诉讼,被要求方可延迟执行要求,或在符合经与要求方中心机关磋商后同意为必要的条件下执行要求。如要求方同意在符合该等条件下接受协助,则须遵守该等条件;(5)被要求方须迅速将任何可能导致严重延迟响应协助要求的情况通知要求方;(6)如要求方的中心机关要求保密,被要求方必须尽最大努力把有关要求和要求的内容保密。如无法在不违反保密要求的情况下执行要求,则被要求方的中心机关须通知要求方的中心机关,由要求方的中心机关决定是否仍应执行要求;(7)被要求方的中心机关须对要求方的中心机关就执行要求的进展提出的合理要求作出响应。(8)被要求方的中心机关须将执行要求的结果迅速通知要求方的中心机关。被要求方如不能执行要求的全部或部分,其中心机关须将理由通知要求方的中心机关。
对于执行的手续,香港与外国签订的刑事司法协助协议作了如下规定:(1)文件、抄件、纪录、供词,以及其它对象或物品免受任何公证规定的管限;(2)转送往要求方的文件、抄件、纪录、供词,以及其它对象或物品,只有在要求方提出要求时,才须予以证明。就上述目的而言,由被要求方的中心机关提供证明即已足够;(3)文件、抄件、纪录、供词,以及其它对象或物品可豁免由领事人员或外交人员证明或认证。 对于执行的费用,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定:(1)被要求方须作出一切必要安排,使要求方在因提出协助要求而引起的任何诉讼中获得代表,否则被要求方须代表要求方,保障要求方的利益;(2)被要求方须承担执行要求的所有一般性开支,但下述项目除外:①应要求方的要求而聘请的律师的费用;②聘请专家的费用;③语音抄录及翻译的费用;④应要求方的要求而前往外地的人的交通费用及津贴;(3)在执行要求期间,如察觉需作非一般性开支以履行有关要求,缔约双方须进行磋商,以决定继续执行要求的条件。
另外,香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定,被要求方在符合当地法律规定的条件下,除非获得要求方授权,否则需将要求及其内容保密;如果被要求方拒绝协助,须迅速就全部或部分不履行协助要求的决定及作出该决定的理由通知要求方。
4.刑事司法协助中争议的解决
关于刑事司法协助中争议的解决,香港与外国签订的一系列刑事司法协助协议都作了规定,其主要内容是:缔约双方的司法协助中心机关须作适当的磋商,以促使本协议得到最有效的运用。双方的中心机关也可根据需要而商定实际的措施,以便本协议得以顺利执行。任何因协议的解释、适用或执行而产生的争议,如双方的中心机关无法自行达成协议,须通过外交途径解决。
(五)刑事司法协助的几个具体运用问题
1.关于调查取证的协助 在进行调查取证的协助时,根据香港与外国签订的刑事司法协助协议的规定,如果要求方就其管辖区内的刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求,被要求方须安排提供或获取该等证据, 包括作证或录取证供,以及提供文件、纪录或物品。 未经被要求方的中心机关事先同意之前,要求方不得透露或使用被要求方提供的数据或证据于不属于要求范围内的用途,且应对所提供的数据或证据保密。 具体说来,调查取证的协助主要包括以下内容:
(1)搜查及检取。
关于搜查及检取,有关协议规定: (1)要求方提出搜查、检取及向要求方交付任何物品的要求时,如具备资料证明有关行动按被要求方的法律是正当的,被要求方须执行该等要求;(2)如要求方要求提供有关任何搜查的结果、检取物品的地点、检取物品的情况,以及物品检取后的保管情况等数据,被要求方须予提供;(3)要求方可要求每一位负责保管检获物品的人员,按照有关要求所指定的程序,证明有关物品的性质、有关物品的连续保管,以及有关物品的完好状况。该等证明在要求方管辖区内须被当为证明所述事情真实性的可接纳证据;(4)被要求方依据本条把任何检取到的物品交付予要求方,要求方须遵守被要求方的中心机关就该等物品提出的任何条件。
(2)取得供词及其它证供。
如要求方要求取得某人的供词,以供刑事案件的调查、检控或诉讼的用途,被要求方须在该人同意下,致力获取有关供词。
关于在被要求方管辖区内获取其它证据或证供,如果要求方就刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求,被要求方须安排获取该等证据。为了取得证供或其它供词,要求方须列明拟提出的问题或拟询问的事项。如有需要,被要求方的主管机关可自发地或在有关当局及人士以及其法律代表的要求下,向有关人员提出要求方指明范围以外的任何问题。
如有需要,被要求方须强令依据协议在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。如果该等人士根据被要求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求,须依据被要求方的法律解决。如该等请求是根据要求方的法律提出的,则仍须获取证据,并将请求告知要求方的中心机关,由要求方的有关当局解决。被要求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席,并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。要求方可要求被要求方根据要求内所指定的程序,证明在被要求方管辖区内依据协议所提供的文件、纪录或任何其它物品,或作为根据协议获取的证供的主题的文件、纪录或任何其它物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明,在要求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。
另外,关于被要求作证的人拒绝作证的问题,有协议还规定,因协助要求而在被要求方管辖区内作证的人,可在以下情况下拒绝作证:(1)根据被要求方的法律,如在被要求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时,该人可拒绝作证;或(2)根据要求方的法律,如在要求方管辖区内进行该类诉讼,该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据要求方的法律拒绝作证,在决定有关问题时,被要求方须以要求方中心机关所发的证明书为凭据。
(3)证据的交付及财产、金钱的归还。
香港和外国签订的刑事司法协助协定对证据及财产、金钱的交付作了规定,其内容为:(1)第三者宣称对被要求方管辖区内的物品、文件、纪录或其它证据拥有权利,并不阻止被要求方把该等物品、文件、纪录或其它证据交付要求方;(2)除非另有协议,否则要求方须尽快并最迟于诉讼结束时,把被要求方交付的物品、文件、纪录或其它证件交还; (3)在对有第三者提出有关产权的申索予以适当考虑后,被要求方所检取到与犯罪有关连的财产及金钱亦可交回要求方,以供归还之用。
(4)提供司法纪录及可供公众查阅的文件。
关于提供司法纪录,有关协议规定,被要求方的法庭或其它司法机关纪录,包括判决及决定,被要求方须按照其向本地的机关提供有关纪录的相同条件和范围,向要求方提供。 关于提供可供公众查阅的文件,有关协议规定:(1)被要求方须向要求方提供被要求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本,包括任何形式的文件或数据;(2)被要求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或数据,被要求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或数据的副本的相同范围和条件,向要求方提供;(3)要求方可要求被要求方,根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明,在要求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。
2.关于送达刑事诉讼文书的协助
关于送达刑事诉讼文书的协助,香港与外国签订的刑事司法协助协议主要规定了以下内容:(1)要求方交付送达的令状、司法判决及其它文件,被要求方须予以送达;(2)如有关文件需要被送达人作出响应,要求方须于预定响应的日期前的一段合理时间内,向被要求方提出送达该等文件的要求;(3)如有关文件需要被送达人在要求方出席,要求方须于预定出席的日期前合理时间内, 向被要求方提出送达文件的要求;(4)执行送达,被要求方可以把文件简单交付被送达人。如要求方明确作出要求,被要求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式,或按符合该等法律的特别方式,把文件送达;(5)在其法律允许的限度内,被要求方须按要求方指定的形式,交回已送达文件的证明;(6)如果被送达人未遵照所送达的法律文件的规定而行事,不能成为因此而根据要求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。
3.关于移交有关人员的协助
(1)证人及专家的移交。
香港与一些国家签订的刑事司法协助协议对证人及专家在要求方管辖区内出庭作了如下规定:(1)要求方可要求被要求方协助安排任何人根据协议提供协助;(2)被要求方如确信要求方会就该人的安全作出令人满意的安排,则须要求该人前往要求方以提供协助。
还有协议作了如下规定:(1)被要求方管辖区内的任何人均可被要求在要求方管辖区内进行的调查或诉讼中,以证人或专家的身份出庭,但该人不得转而成为有关调查或诉讼所指向的对象;(2)被要求方须邀请该人出庭,并须尽快把该人对此邀请所作出的回复通知要求方;(3)有关津贴及费用须由要求方支付。 (2)移交被拘留的人。
关于移交被拘留的人,香港与有关国家的刑事司法协助协议规定:(1)当要求方要求把被拘留在被要求方管辖区内的人移交给要求方以提供本协议所规定的协助,如果该被拘留的人本人同意,而缔约双方的司法协助中心机关亦同意,则可把该人由被要求方移交给要求方以提供有关的协助。(2)当依据协议被要求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席,并在其法律所容许的范围内准许该人员向有关作证或提供证据的人发问时,或者当应要求方的要求须把被拘留在要求方管辖区内的人移交给被要求方以协助执行要求时,如该人同意,而双方的中心机关亦同意,则须把该人由要求方移交给被要求方。(3)针对要求方与被要求方之间拘留人员的移交,有协议规定:①接收方有权继续拘留该名被移交的人,而且除非发送方授权作其它安排,否则接收方必须继续拘留该人;②接收方须在环境许可的情况下尽快将被移交的人归还给发送方拘留,或按照双方中心机关所商定的时间将被移交的人归还给发送方拘留;③接收方不得要求发送方提出进行归还被移交人的引渡程序;④被移交的人在发送方管辖区内须服的刑期,须扣除他被拘留在接收方管辖区期间内所服的刑期。
还有的协议规定了如下内容:(1)要求方要求把被拘留在被要求方管辖区内的人移交给要求方以出庭提供协议所规定的协助,如要求方保证把该人继续拘留并在事后送还给被要求方,则可把该人由被要求方移交给要求方以提供有关的协助。但在以下情况下可拒绝移交被拘留的人:①被拘留的人不同意出庭;②该人须出席在被要求方管辖区内进行的调查或诉讼;③移交很可能会延长该人被拘留的时间;④有其它至为重要的理由拒绝移交。(2)除非被要求方要求释放被移交人,否则该人身在要求方管辖区内期间须继续受拘留。(3)如根据协议被移交的人的监禁刑期于该人处在要求方管辖区时届满,被要求方须就此事通知要求方,要求方须确保释放该人员。 (4)任何人不得因其不同意根据协议被移交而根据任何一方的法律遭受处罚或处以强制措施。
(3)安全通行。
有关安全通行,香港与外国签订的刑事司法协助协议主要规定了如下内容:(1)除非要求内另有指定,否则被移交的证人、专家或被拘留的人,不得因其在离开发送方管辖区之前的作为或不作为而被送达法律文件,或被检控、惩罚或被限制人身自由;(2)如要求内对此安全通行的任何限制作出规定,被要求方的中心机关须告知被要求出席的人有关这些限制的性质;(3)如有关的人员本可自由离去,但在该人接获毋须再逗留的通知后一定期限内 仍未离开要求方,或离开要求方后返回,则安全通行条款不适用;(4)任何人同意根据移交证人、专家及被拘留的人的有关规定提供证据,不得根据该人所作证供而对其进行检控。作假证供的情况则不在此限;(5)对任何同意根据移交人员的有关规定提供协助的人,除与要求有关的协助外,不得要求其提供任何其它协助;(6)即使有关人员不同意根据移交人员的有关规定提供协助,要求方或被要求方的法庭也不得因此而使之遭受惩罚或强制措施。
4.关于查处犯罪收益的协助
(1)追查及临时措施。
香港和外国的刑事司法协助协议规定:如果要求方提出要求,被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内,并须把调查结果通知要求方。要求方在提出要求时,须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被要求方管辖区内的理由通知被要求方。被要求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物,须采取本地法律容许的措施,防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置,以待要求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具作出最后裁定。
(2)充公及没收。
关于充公及没收,有关协议规定:(1)如要求方要求协助没收或充公犯罪得益或犯罪工具,被要求方须采取适当方法提供所需的协助。协助的方法可包括执行要求方法院作出的命令,或就有关的要求提起诉讼,或在涉及该要求的诉讼中提供帮助;(2)负责保管犯罪得益或工具的一方须按照本地的法律处置该等财物。缔约一方可以在该方的法律容许的范围内,并按照双方商定的条件,把该等财物或出售该等财物的得益转移给缔约另一方;(3)被要求方的司法协助中心机关须把根据上述规定采取的任何行动通知要求方的中心机关。
(3)自动提供的数据。
香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定,当一方认为向另一方透露有关犯罪得益或犯罪工具的资料可能会有助对方进行调查或诉讼,或可能会引发对方根据双方签订的刑事司法协助协议提出要求,则在不妨碍其本身的调查或诉讼的情况下,可在对方未作出要求前先把上述数据交予对方。
四、关于移交被判刑人的制度
(一)概述
移交被判刑人,又称"外籍囚犯的移交",或称"囚犯移管," "被判刑人移管","被判刑人移交"、"转移" 或"移送" 等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式,是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑,犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。 其内容包括两方面:一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国,另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。 在国际实践中,移交被判刑人是作为外国刑事判决的执行的一个补充被提出来的。 如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》(1974年7月26日生效)的基础上,于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》(1985年7月1日生效)。在移交被判刑人的国际刑事司法合作中,一方称为"移交国"、"判刑国"、"移交方"或"判刑方",另一方称为"接收国"、"执行国"、"接收方"或"执行方"。"被判刑人"也可称为"被判刑的罪犯"、"外国囚犯"、"囚犯"、 "罪犯" 等。从执行方的角度讲,经向判刑方申请并获同意,执行方的主管机关将被判刑方定罪判刑的本国公民或居民移至本国执行刑罚,因而是对外国刑事判决承认与执行的一种国际刑事司法合作形式;从判刑方的角度讲,经被判刑人的国籍国或居留国请求,判刑方主管机关将在本国定罪判刑的他国公民或居民移交他国执行刑罚,是一种对判决执行的司法协助形式。
1.移交被判刑人制度的意义
一般认为,移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益:就移交方来说,把被判刑人移交给有关国家执行,可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难,既减轻了管教改造罪犯的国家负担,又体现出国家刑事政策中的人道主义精神,是一项两全其美的执行方式;从接收方的角度来看,把在外国犯了罪的本国国民接管过来,放在自己国内服刑,有利于实现对其国民合法权益的保护,对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义,还可以使国家更好地履行保护国民的责任;从被判刑人方面来考虑,能够在自己的祖国服刑,既能得到较好的生活环境,又会得到家庭和社会的照顾,既有保外就医或监外执行的条件,又有取得假释的可能,因此,这是一种最理想的执行方式。 所以,作为一种新型的国际刑事司法合作的方式,移交被判刑人正在逐渐受到重视和关注,一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容,部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协议。一些国家还制定或增补了国内立法,对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中,都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注,在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论,第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协议》。大会的决议指出,考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难,为了使他们能在熟悉的环境中进行改造,并有利于重返社会,各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑,特制定了这个示范协议,其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协议,以便促进外国囚犯返回其本国服刑。 所有这一切都说明,移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视,已经成为一项重要的国际实践。
2.香港特别行政区与外国移交被判刑人制度的立法概况
一般情况下,只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订移交被判刑人的协议,地方政府一般无此权力。但是,我国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港高度的自治权,包括香港特别行政区基本法所赋予的独立的立法权和司法权。考虑到香港法律制度的独立性和特殊性,为了保持香港的长期繁荣稳定,加强与外国在执行法律及司法方面的合作 以协助被判刑人重返社会,香港回归后,不仅其回归前与外国签订的移交被判刑人的协议继续有效, 而且香港特别行政区政府还依据基本法所赋予的特别权限,经中华人民共和国中央人民政府政府正式授权,继续致力于与外国签订一些移交被判刑人的协定。这些协议构成了香港地区与外国政府之间移交被判刑人制度的基本体系,在香港地区对外开展的司法协助实践中发挥重要作用。这一司法协助体系的地位在国际法的意义上有其特殊性:香港特别行政区依照基本法享有与外国政府直接签署司法协议的权力,所以该体系具有国际法意义;同时,由于香港是中华人民共和国的一个组成部分,这种司法协助也属于中国与外国司法协助关系整体体系中的组成部分。 因此,香港与外国移交被判刑人制度将成为我国对外司法协助制度中的一个重要特色。
在回归前后,香港与其它国家间共签署了7个有关移交被判刑人的协议。其中,已经生效的有5个,已签署但尚待生效的有2个。已经生效的协议包括:(1)1997年4月15日签署的《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》(1999年4月17日生效);(2)1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》(1998年3月19日生效);(3)1999年3月16日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》(1999年5月12日生效);(4)2000年4月25日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》(2000年8月9日生效);(5)2000年4月28日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》(2002年6月15日)。已签署但迄今尚未生效的有:(1)1999年12月18日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》;(2)2001年5月24日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》。
根据香港与外国的移交被判刑人协议,"移交方"指可能或已经从其司法管辖区移交被判刑人的缔约一方;"接收方"指可能或已经向其司法管辖区移交被判刑人的缔约一方;"被判刑人"指须被扣押在移交方司法管辖区内的监狱、医院或其它任何机构服刑的人;"刑罚"指法院在行使其刑事司法管辖权的过程中命令作出的有限期或无限期涉及剥夺自由的任何惩罚或措施,包括因欠缴罚款而被判处的刑罚。"移交被判刑人"是指被判刑人可按协议规定及缔约双方各自适用的法律,从移交方的司法管辖区被移交至接收方司法管辖区,以执行对该名被判刑人的刑罚。
(二)移交被判刑人的原则
移交被判刑人是一项严肃的司法行为,为了正确地实现移交被判刑人制度的宗旨并有效地开展这方面的国际合作,国际社会在移交被判刑人的司法协助活动中,形成了一系列移交的原则。香港与外国的移交被判刑人协议中当然地也贯彻了这些国际公认的原则,并在各个协议中予以明文规定。
综观香港和外国签订的移交被判刑人协议的内容,移交被判刑人的原则主要有:
1.相互尊重司法管辖权原则
司法管辖权属于国家主权的一部分,香港是中国的一部分,对香港司法管辖权的尊重体现了对中国主权的尊重。主权是一个国家对内的最高权和对外的独立权,是国家的根本属性。国际交往中的相互尊重是进行真诚合作的必要前提,互相尊重主权是国际法的一项基本原则。任何国家都有主权,主权者与主权者之间处于平等地位,"平等者之间无管辖权"是一个古老的国际法原则,因此,国家之间的权利与义务只能建立在相互尊重基础之上。在移交被判刑人时,移交方和接收方在各种权力的转让和接受中有时会出现"权力交叉"的情况, 这就更需要缔约双方在互相尊重主权的基础上处理好双方的关系。香港与外国签订的移交被判刑人协议中也非常重视互相尊重管辖权问题。
在移交被判刑人的国际司法合作中,刑事判决管辖权的保留问题就是对相互尊重司法管辖权的一个重要体现。刑事判决管辖权的保留显示了移交方对其司法审判权的维护,即体现其审判机构所作出的有效终审司法判决的唯一性和严肃性。如《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条规定:"移交方将保留复核其法院所作判决及刑罚的唯一管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第5条"管辖权的保留"规定:"就根据本协议执行的刑罚而言,移交方将保留对其法院的判决、该等法院判处的刑罚,以及把该等判决及刑罚修订、变更或撤销的任何程序的独有管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条"执行刑罚"规定:"移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。" 《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条"判决复核"规定:"只有判刑方有权就判决所提出的任何复核申请作出决定。"
同时,接收方在刑罚的执行方面的主权即行刑权也应受到尊重。香港与外国的所有协议都规定了"于被判刑人移交后继续执行刑罚,须适用接收方的法律及程序,包括规定有关监禁、拘留或其它剥夺自由方式的服刑条件,及以假释、有条件释放、减刑或以其它方式缩短监禁、拘留或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序"。这些规定都体现了互相尊重司法管辖权原则的精神。
2.有利于被判刑人原则
有利于被判刑人原则是切实保护被判刑人合法权益的基本原则,这一原则的确立是移交被判刑人制度本身的基本精神决定的。移交被判刑人的目的是为了更有利于实现对被判刑人的教育和改造,使其在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触,增强其与社会的感情交往,矫正其反社会心理,以便出狱后重新适应社会生活。这种人道主义的司法准则,同某些出于政治需要或外交目的的交换人质或在押犯的作法有着本质的不同,更不能从"对等交换"或"政治交易"的角度去看待移交被判刑人这一司法协助形式。 有利于被判刑人原则包括移交给被判刑人带来直接的利益、一罪不再罚、不加重刑罚等内容。
香港与外国签订的协议对该原则主要作了如下具体规定:(1)接收方在获悉移交方有关为免执法不公而撤销或缩短刑罚的决定后,须即变更或终止执行有关刑罚。 (2)如果刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触,则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚,修订有关刑罚; 修订后的刑罚在性质或刑期上,都不能比移交方所判刑罚更为严厉。(3)如果根据接收方的法律,被判刑人是未成年人,则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位,接收方都可以将被判刑人当作未成年人看待。 (4)接收方执行剥夺自由的刑罚,不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致。 (5)如果移交方根据协议的规定,把判决或刑罚修订、变更或撤销,或把刑罚缩短、减轻或终止,接收方须在接获有关决定的通知后,根据本协议实行有关决定。 (6)一俟获悉移交方作出赦免被判刑人的决定,或移交方作出任何导致有关刑罚被撤销或宽减的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。 (7)被判刑人由接收方当局接管后,移交方当局即中止执行刑罚。接受方如认为刑罚已执行完毕,移交方将不执行有关刑罚。 (8)假如刑罚获得宽减或撤销,移交方须通知接收方,而接收方则须予以执行。 (9)一俟获悉移交方根据其保留的复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权作出赦免被判刑人的决定,或作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。总之,移交被判刑人是一项对被判刑人实行人道主义待遇,只能在保障被判刑人处境不被恶化的情况下才能合法进行。
3.双重犯罪原则
按照一般的国际实践,构成国际刑事司法合作的理由是:请求国和被请求国双方的法律都认为某种行为是犯罪行为,或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行。如果是轻微的违法行为,一般不在构成请求国际刑事司法合作的犯罪之列。 这就是所谓的"双重犯罪"原则。"双重犯罪"是国际刑事司法协助的一项重要原则,在香港与外国的移交被判刑人协定中贯彻了这一原则,并在条文中予以明确的规定。与前两项原则即相互尊重司法管辖权原则和有利于被判刑人原则不同的是,在香港与外国签订的协定中是将双重犯罪作为移交被判刑人的条件之一列举在条文之中的。和移交的其它条件相比,双重犯罪的要求具有更加重要的意义,是双重犯罪原则这一国际刑事司法合作基本原则的具体体现,因此本文仍将其归为移交被判刑人的原则之一予以介绍。
根据这一原则,香港与外国签订的移交被判刑人协议都要求被判刑人所犯之罪在接收方也构成犯罪。如香港与英国、菲律宾、斯里兰卡、葡萄牙等国的协议的第4条(a)项都规定:"引致该刑罚的行为如发生在接收方法院司法管辖区之内,依据接收方的法律亦构成刑事罪行。"香港与泰国的协议中将这一条件表述为:"引致须判刑的作为或不作为,依据接收方的法律,构成一项刑事罪行的要素,或如发生在接收方司法管辖区内,将构成一项刑事罪行的要素。" 香港与意大利的协议中将这一条件表述为:"引致该刑罚的行为依据执行方的法律亦构成刑事罪行或如发生在执行方法院司法管辖区内,将构成刑事罪行。" 可见,关于被判刑人所犯的罪行,只有当接收方也认为被判刑人的行为在其司法管辖区同样属于可制裁的罪行时,才能予以接收。但有关协议中并没有要求这里的"双重犯罪"一定是指在双方法律中都规定了相同的罪名,或者所受处罚的性质和量度一致,而只要求都属犯罪行为即可。
(三)移交被判刑人的条件
香港与外国移交被判刑人的协议中除规定了应遵循的基本原则,还规定了移交被判刑人的条件。这些条件体现了上述原则并且更为具体,明确了移交程序所适用的对象和前提。协议中规定的移交条件通常是必须同时具备的,否则接收方可以拒绝接收被判刑人。如果接收方愿意,也可在缺乏个别条件的情况下同意移交被判刑人。另外,还有个别协议中规定了移交的排除条件,即在某些情况下移交方或者接收方可以拒绝移交的前提。例如,香港与泰国的协议除了规定移交的条件外,还根据签约国的特殊情况,灵活地规定:罪犯因触犯泰国有关国家内部或对外安全的法律,有关君主、王后或其儿女的法律,或有关保护国家艺术珍品的法律而被判刑者不得移交; 除非一名罪犯已在移交方司法管辖区内服满按移交方法律所规定的最低监禁、拘留或以任何其它形式剥夺自由的刑期,否则可以不移交该罪犯。
根据香港与外国签订的协议,移交被判刑人的条件主要包括以下几个方面:
1.被判刑人的主体身份
香港与外国签订的移交被判刑人协议中对被判刑人的主体身份根据不同的情况作了如下规定:倘若香港特别行政区是接收方或执行方,被判刑人是香港特别行政区永久性居民, 或与香港特别行政区有密切联系; 倘若另一方缔约国为接收方或执行方,被判刑人是该国的公民或国民, 或与该国国有密切的联系人, 或在该国拥有永久性居民身份 。可见,关于被判刑人的主体身份,香港和有关国家并没有采用狭隘的国民利益保护主义,而是将有密切联系的人也纳入到可移交的范围,这是基于有利于被判刑人重返社会的角度考虑的。
2.被判刑人承担的刑事责任
为了实现移交被判刑人的宗旨,充分发挥移交被判刑人这一国际刑事司法合作的效用,香港与有关国家对死刑和财产刑不适用移交制度,只移交被判处剥夺或限制自由的刑罚的人。而且,香港与外国的移交协议中还规定了被判刑人的刑事责任条件。 具体地讲就是,罪犯所受刑罚属监禁、拘留、或其自由在任何机构以任何其它形式被剥夺,而且其自由被剥夺的刑期为:(1)终身刑期而正在服刑者;(2)因心智上无行为能力而无确定刑期;(3)如果对被判刑人所判处的刑期为固定刑期,于请求移交时被判刑人尚须服刑最少1年。 另外,香港与菲律宾的协议还要求,对被判刑人所判处的刑罚刑期为3年或3年以上。 可见,上述协定明确了可移交的人是承担自由刑或保安处分的被判刑人,尤其是因为精神上有障碍的被保安处分的人也可以移交,这是一个显著的特点,突出了人道主义和保障社会的价值取向。
3.判决的效力
香港与外国签订的移交被判刑人协议都规定,据以移交的判决属最终判决,并且在移交方内就该罪行或任何其它罪行并无进一步法律程序正在待决, 即在判刑国不存在尚未完结的上诉或申诉程序。这一条件包含两个方面的含义,一方面,据以移交的判决必须是生效判决,如果被判刑人没有提出上诉,则要求法律为被判刑人规定的上诉期限已经届满;如果被判刑人提起了上诉,则据以移交的判决应当是终审判决;另一方面,据以移交的判决即使是生效判决,也要不存在对其效力提出的异议,如对生效判决因提出申诉正在进行审判监督程序等悬而未决的问题。这是因为在移交被判刑人制度中,缔约一方的法院作出生效判决,就意味着另一缔约方有义务确认该判决在其领域内也发生了法律效力,生效判决是被判刑人被移交的法律依据。
4.各方对移交的同意
为了切实有效地保护移交方、接收方和被判刑人的利益,香港与外国签订的移交被判刑人协议都规定:移交方、接收方及被判刑人均同意移交,但如鉴于被判刑人的年纪或身体状况或精神状况,而缔约双方中的一方认为有需要,则被判刑人可由有权代其行事的人代表其同意移交;缔约双方将尽力告知被判刑人其根据本协议规定可获移交的权利;如被判刑人希望被移交,可向移交方或接收方表达此种意愿;如接收方在移交前希望透过其指派的官员,核实被判刑人是否依照本协议自愿地同意移交,并且完全知道移交的后果,则移交方应给予接收方这样的机会。 根据这些规定,在移交被判刑人时,不仅要求移交方 、接收方同意移交,而且要求被判刑人本人也要同意移交。当然,如果被判刑人因为年纪或身体状况或精神状况,也可由有权代其行事的人代为表示同意。这些规定不仅体现了对移交方、接收方主权的尊重,也体现了移交被判刑人制度切实保护被判刑人合法权益这一人道主义准则的宗旨。
(四)移交被判刑人的程序
移交被判刑人的最终结果是由接收方继续执行移交方所判处的刑罚,而达成这一结果则需要经过移交方与接收方约定的程序。香港与外国的移交被判刑人协议中关于移交的程序规定了作为当事方参与司法合作的实际操作规程,具体包括被判刑人移交的方式、方法和步骤等。主要有以下程序:
1.告知程序
根据香港与外国的移交被判刑人协议,移交被判刑人首要程序是告知程序,这一程序包括两个方面:一方面,缔约双方须尽力告知被判刑人(在协议适用范围内的人)其根据本协议规定可获移交的权利;另一方面,如果被判刑人希望被移交,可告知移交方或接收方这种意愿。显然,告知程序在移交被判刑人制度尚未为公众所普遍了解的情况下,是使被判刑人得知自己的权利,获得作出有利选择的机会的必要而有益的步骤。
2.移交请求的提出
根
据香港与外国的移交被判刑人协议,提出或接受移交请求的机构为缔约各方各自指定的一个中心机关,香港特别行政区的中心机关为律政司、律政司司长或律政司司长授权的人员。外国的中心机关为国家检察长公署 、司法部、 司法部长、 或由司法部部长指定的人士 。如果缔约一方更改其中心机关,须将有关事宜通知缔约另一方。如果被判刑人告知移交方或接收方希望被移交的意愿,移交方或接收方在按协议所规定的条件考虑被判刑人表达的意愿之后,决定提出移交要求,该缔约方应以书面形式通知另一缔约方。缔约任何一方提出的所有移交请求,须采用缔约另一方的法定语文或翻译成缔约另一方的法定语文。缔约一方为支持移交请求而提交的所有文件,在缔约另一方的要求下,亦须连同缔约另一方的法定语文的译本一并提交。 移交请求应包括下列数据:(a)被判刑人的姓名、出生日期及出生地点;(b)一份载列被判刑人的公民身份、国籍或居留身份的陈述书;及(c)被判刑人的所在及其永久住址(如有的话)。 另一缔约方应尽快告知对方其是否同意移交请求的决定。移交请求的提出是移交双方就移交个案正式合作程序的第一步,因此十分重要。
3.提供数据
香港与外国的移交被判刑人协议要求,无论移交请求是由移交方还是由接收方提出,当移交请求提出后,移交方应尽可能以书面向接收方提供以下数据:(1)据以定罪及判刑的事实,及把有关行为列为罪行的法律条文文本;(2)刑期、被判刑人已服刑的时间,以及被判刑人因劳动、行为良好、审讯前拘留或其它原因而获得的减刑;(3)定罪及刑罚证明或记录的副本一份。(4)有关被判刑人是香港特别行政区永久性居民或与香港特别行政区有密切联系的证明,或被判刑人是缔约另一方公民的证明; (5)由罪犯在移交方司法管辖区内被拘留当日起所有判决及判刑文件的确认副本,以及该等判决及判刑所依据的有关法律的陈述书;(6)接收方要求的任何其它额外数据。 有关协议还要求缔约任何一方均须在提出移交请求前或决定是否同意移交前,应另一方的要求尽可能向其提供任何有关的数据、文件或陈述书。
4.审查
对移交请求还要履行必要的审查程序。审查的主要内容是移交的被判刑人是否符合协议规定的条件,所提供文件的内容是否正确,以及被判刑人是否依照本协议自愿地同意移交并完全知道移交的后果等。审查之后,如果被请求方同意接受移交的请求,应将此决定尽快通知对方;如果被请求方认为有些条件欠缺,可以拒绝有关请求或通知请求方补充有关资料。
5.移交
移交方当局必须于缔约双方同意的日期以及双方同意位于移交方司法管辖区内的地点把罪犯移交给接收方当局。 请求方在得到被请求方同意的通知后,双方就要具体商定实施移交被判刑人的有关事宜,包括移交的时间、地方、方式等,并作出适当的安排以顺利完成被判刑人的移交工作。
6.移交后的执行刑罚程序
为了有效合作预防和控制犯罪,维护法律秩序,接收方将被判刑人接回后,就要按照有关程序将被判刑人付诸刑罚执行。执行刑罚程序是移交被判刑人的关键步骤,可以说移交被判刑人制度存在的根据和价值主要地体现在刑罚的执行过程之中。因此,香港与外国的移交被判刑人协议都规定了执行刑罚的程序,而且比较详尽和系统。 刑罚执行程序的内容主要有:
(1)关于刑事判决司法管辖权的保留:移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。
(2)关于被判刑人应服刑期的确定:接收方执行刑罚时,除依照有关协议的规定修订有关刑罚外,须受由移交方所定刑罚的法律性质和刑期约束,该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致,接收方执行剥夺自由的刑罚,不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。
(3)关于刑罚执行法律依据、程序、刑罚的调整等问题:
(1)在被判刑人移交后继续执行刑罚,须受接收方的法律及程序限制,包括规定有关监禁、囚禁或其它剥夺自由方式的服刑条件的法律及程序,以及包括确定以假释、有条件释放、减刑、赦免或以其它方式缩短监禁、囚禁拘留期或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序;
(2)如果移交方根据协议,把判决或刑罚修订、变更或撤销,或把刑罚缩短、减轻或终止,接收方须在接获有关决定的通知后,根据协议实行有关决定;
(3)一旦获悉移交方作出赦免被判刑人的决定,或因任何理由(包括缴付罚款,而被判刑人因欠缴罚款而须服刑)作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。
(4)关于刑罚的法律冲突:假如刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触,则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚,修订有关刑罚。就刑罚作出修订时,接收方的有关当局须以可见诸于移交方在任何意见书、定罪书、判决书、或所判处的刑罚中作出对事实的分析为依据。修订后的刑罚在性质或刑期上,都不能比移交方所判刑罚更为严厉。
(5)关于未成年人:假如根据接收方的法律,被判刑人是未成年人,则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位,接收方都可以将该被判刑人当作未成年人看待。
(6)关于执行完毕的通知:接收方在下列情况下应当通知移交方:(1)当被判刑人获释放时;(2)假如被判刑人获有条件释放;或(3)假如被判刑人在刑罚执行完毕之前逃离羁押。
(7)关于移交方的监督:如果移交方提出要求,接收方须提供任何其所要求的有关执行刑罚的资料;缔约任何一方可在任何时间要求对方提供一份有关个别刑罚执行情况的特别报告。
(五)关于移交被判刑人的几个具体问题
1.被判刑人过境
香港和外国移交被判刑人协议规定了被判刑人的过境问题。 如果缔约任何一方从另一个(第三方)司法管辖区移交被判刑人,或把被判刑人移交至另一个(第三方)司法管辖区,则缔约另一方须予合作,为该被判刑人的过境提供方便;打算进行该种移交的缔约一方须事先将上述过境事宜通知缔约另一方。被判刑人过境实际上涉及的是缔约一方与第三方之间的司法协助问题,为了使被判刑人能在熟悉的环境中进行改造,早日重返社会,让在被判刑的人尽早回到其本国服刑,协议要求缔约另一方为此提供方便,这体现了缔约方彼此之间在移交被判刑人这一国际刑事司法协助中的友好合作关系。
2.费用
关于移交的费用,香港和外国移交被判刑人协议规定:移交被判刑人或在移交被判刑人后继续执行刑罚所涉及的开支,须由接收方负担。但接收方可以向被判刑人追讨全部或部分移交费用。 根据这一规定,移交被判刑人所需费用应当由接收方来负担,这是因为被判刑人是接收方的公民、国民、永久性居民或有密切联系的人,把在境外犯了罪的本国国民接管过来,放在国内服刑,有利于实现对其国民合法权益的保护,对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义,还可以使国家更好地履行保护国民的责任,所以相对于移交方来说,由接收方支付费用更为合理。从被判刑人角度来看,能在自己的祖国服刑,既能得到较好的生活环境,又会得到家庭和社会的照顾,所以被判刑人是移交被判刑人制度最大的受益者,理应承担由此而产生的全部费用,接收方可以向被判刑人追讨全部费用,当然,如果存在被判刑人全部支付有困难等原因,接收方也可以要求被判刑人支付部分费用。
3.争议的解决
香港与外国签订的移交被判刑人协议都规定了解决纠纷的办法:因本协议的解释、适用或执行产生的任何争端,如缔约双方中心机关无法自行达成协议,则须通过外交渠道解决。 由于缔约各方之间存在着价值观、文化传统、社会制度、经济发展等多方面的差异,所以,在对移交被判刑人协议的解释、适用和执行等方面难免产生一些分歧,缔约各方应本着友好的态度,协商解决国际争端,如果不能自行解决这些争端,就可以通过外交途径予以解决,甚至还可以随时以书面形式通知另一方终止协议。协议中规定的争议解决方式进一步体现了主权国家之间合作的关系,在有关协议执行机构无法就协议中的具体问题达成一致时,外交途径是解决国家间的争端,包括司法合作争端的正常渠道。
五、结语
香港地区与外国签订的国际刑事司法合作协议形成了该地区与外国之间的刑事司法合作的基本法律体系,这些协议详细地规定了引渡罪犯(犯罪嫌疑人)即移交逃犯时的可移交的罪行、移交的基本原则以及具体程序,可以或者应当进行司法协助的范围、协助的限制、协助的具体程序,移交被判刑人时所应遵循的原则、条件和程序等,为香港与外国执法机构之间的刑事司法合作设定了共同的前提。由于香港面对不同的缔约国所签订的协议显然是有针对性的,对协议对方与香港有关刑事法律制度与政策中可能存在的冲突进行了必要的处理,这样就尽可能地排除了在个案意义由于政治法律背景的上差异而引起的纠纷,体现了人道的精神,使得双方合作过程中潜在的冲突具有了良好的解决基础,也使协议各方维护了其主权和公民利益的平衡,有利于香港和各协议国维护其公民、居民以及相关人员的福利,并使其刑事处罚得到理想的执行,最大限度地发挥刑罚的应有功能。从近年来香港与各缔约国的刑事司法合作实践来看,这一体系的可操作性是非常强的,因而可以说也是一套比较成熟的制度。为了适应香港、澳门回归后中国内地与港澳地区之间加强交往的需要,以有效打击中国内地与港澳地区之间跨境犯罪,我们有必要研究借鉴这些协议,努力促成中国内地与港澳地区以适当的方式签订区际刑事司法协助协议。同时,还应当特别指出的是,在中国与世界各国之间进行国际司法合作的必要性已经非常迫切的背景下,香港地区与外国业已建立的上述较为规范的刑事司法合作机制对中国大陆及中国其它法域与其它国家建立规范的刑事司法合作关系,也具有较高的参考价值。
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注释: * 本文研究写作,在资料方面得到香港特别行政区律政司司长梁爱诗女士、国际法律副专员纪慧玲女士和高级助理法律政策专员孙卫忠先生的鼎力支持,特致谢忱。
注 参见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第30-31页。 注 参见黄风着:《引渡制度》(增订本),法律出版社1997年版,第22页。
注 参见黄风着:《引渡制度》(增订本),法律出版社1997年版,第197页。 注 罪名最少的是香港与加拿大签订的协定,共列举了27种罪名;最多的是香港与葡萄牙签订的协定,共列举了47种罪名。
注 迄今为止,香港与外国签订的所有移交逃犯协议的第2条第1款都分别对此作了规定。
注 参见《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第5条、《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第7条、《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》第5条等的规定。
注 参见《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第6条、《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第8条、《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》第6条、《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协议》第7条等的规定。
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第199页。
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第200页。
注 香港与新加坡、新西兰、英国、荷兰、加拿大、澳大利亚、马来西亚、葡萄牙等国的移交逃犯协议中规定为40天;与菲律宾、印度尼西亚、印度的移交逃犯协议中规定为45天。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》第3条。香港回归以前签订的移交逃犯协议将此表述为"香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。"(《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》第3条)
注 参见香港分别与马来西亚、新西兰、菲律宾、新加坡、澳大利亚签订的移交逃犯协定的第3条,与印度尼西亚签订的移交逃犯协定第4条。由于加拿大并不采用本国公民不移交的原则,所以,关于国民的移交,《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第3条规定:"香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。香港政府行使此项权利时,加拿大政府可要求把案件提交香港主管当局以便考虑对该人进行检控。"
注 《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》第3条对此也作了相似的规定。
注 该法第10条第2款规定,"在某逃犯被指控犯有一项引渡罪行的情况下",如果(在本法规定的条件下)根据英格兰法律,证明该囚犯被确定犯有该项犯罪的证据齐全,治安法官就拘禁该人。否则,治安法官命令释放该人。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》第12条、《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第8条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第15条。 注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第18条等。
注 香港与马来西亚的协议规定为21天;与印度尼西亚、菲律宾、印度的协议规定为45天;与澳大利亚、英国、新西兰、加拿大、葡萄牙、新加坡、荷兰的协议规定为40天;与美国的协议规定为30天。
注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第20条;《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。
注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第14条,《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》第13条,《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协议》第14条,《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》第15条等。 注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第13条。
注 参见徐宏:《简论香港特别行政区与外国的司法协助》,载司法部司法协助局编:《司法协助研究》,法律出版社1996年版,第65页。 注 参见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第351-352页。 注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第1条第(e)项;《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第2款第(e)项。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第(e)项。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第(g)项。
注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见赵永琛着:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第287页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条。香港回归前签署的协定中表述为:负责管理与其有关的外交事务的主权国政府的主权、安全或公共秩序,参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见赵永琛着:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第287页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》将军事犯罪规定为可拒绝提供协助,即是非强制性限制条件(第3条第3款第1项)。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条第1款第(e)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》附件。
注 有协定将此表述为"将任何人移交",参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。
注 参见赵永琛着:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第290页。
注 如《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第3条第2款,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条第3款第(b)项。有的协议将此规定为强制性限制条件,如《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条第1款(e)项。
注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第4条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第4条。另外,香港与澳大利亚、新西兰等分别签署的协议中规定必须在其后10天内以书面确认;香港与韩国签订的协议中规定必须在提出要求后的14天内以书面确认。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第5条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第5条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第31条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第29条、第30条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第20条,《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第21条 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第6条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第9条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第6条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第7条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第7条等。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第16条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第8条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第9条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第8条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第11条、第12条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第14条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第10条等。
注 《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》规定为40天(第11条),《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》规定为30天(第10条)。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第11条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第15条,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第12条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第15条,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第16条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第18条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第14条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第11条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第19条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与意大利共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第13条。 注 《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》规定应在15天内(第15条),《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协议》规定为30天(第21条)。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第13条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第22条、第23条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第18条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第25条。
注 参见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第383页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245页。
注 参见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第383页。
注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第443页。
注 刘志伟、左坚卫:《外国被判刑人移管若干问题探讨》,载高铭暄、赵秉志主编:《21世纪刑法学新问题研讨》,中国人民公安大学出版社2001年版,第101页;另见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第383页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第1条。
注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第443页。
注 参见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第233页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第244页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》序言。 注 如《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》。
注 参见徐宏:《简论香港特别行政区与外国的司法协助》,载司法部司法协助局编:《司法协助研究》,法律出版社1996年版,第65页。 注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第444页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245-247页;另见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第234页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3款。
注 例如,移交被判刑人不得突破接收方法律为同一种刑罚规定的最高刑期。如果接收方法律规定的最高监禁刑是20年,而判刑国对被执行人所科处的刑罚是20年以上刑期,那么,就只能执行20年监禁刑期。特别是在香港已经取消死刑的情况下,移交被判刑人时修订有关刑罚就显得尤为重要。如果香港方作为移交方,对罪犯所判处的是自由刑,而依照接收方的法律,此种行为可判处死刑,接收方不得将自由刑改为死刑。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第5款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、6款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第3款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第4款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第5款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。
注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第2款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第5款。
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第199页。
注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条(a)项。
注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(a)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条(c)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条(e)项。
注 因美国与香港签订协议的时间是香港回归前,所以其措辞为"香港永久性居民"。参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(b)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(b)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(b)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(b)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(b)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(d)项、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项。
注 香港与美国、英国的协议规定在例外的情况下此规定可予免除。参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第2款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(d)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(f)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第1、2、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第1、2、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)(g)项;第5条第1、5款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(f)项;第5条、第7条第1款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第1款、第2款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(g)项;第4条第1、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第1款、第2款。
注 关于移交方的同意,《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(g)项规定,倘美利坚合众国为移交方,当被判刑人被法院根据美利坚合众国某一个州的法律判刑时,移交须获得该州的有关当局以及联邦当局的同意。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款、《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。 注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第1款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第3款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款第(d)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第3款第(c)(d)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第10条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第2款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条第2款,该款对此规定了一个限制条件,即在移交方管辖区内由移交方引致的费用由移交方自己负担;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第12条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条。
一、前言
二、关于移交逃犯的制度
(一)概述
(二)可移交的罪行
(三)移交逃犯的基本原则
(四)移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度
(一)概述
(二)提供刑事司法协助的范围
(三)提供刑事司法协助的限制
(四)刑事司法协助的程序
(五)刑事司法协助的几个具体运用问题
四、关于移交被判刑人的制度
(一)概述
(二)移交被判刑人的原则
(三)移交被判刑人的条件
(四)移交被判刑人的程序
(五)关于移交被判刑人的几个具体问题
五、结语
一、前言
在当前国际交往日益便利、频繁的背景下,犯罪日益呈现出国际化趋势,因而仅靠个别国家或地区的局部努力已根本无法抗御犯罪的威胁,同时,也无法有效地改造罪犯。因此,为了从根本上预防和打击犯罪,维护社会稳定和经济发展,给人民创造一个良好的安居乐业的社会环境,应当大力倡导现代国际社会的公理和正义,进一步强化国际刑事司法合作。国际刑事司法合作,是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为,依据国际条约规定或双边互惠原则,直接或在国际组织协调下进行的刑事司法互助,代为履行一定诉讼事务的司法制度。 一般情况下,只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订司法协助协议,地方政府一般无此权力。但是,中国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港和澳门高度的自治权,包括香港和澳门两个特别行政区基本法所赋予港澳地区的独立的立法权和司法权。就香港来说,为保持香港的长期繁荣稳定,并考虑到香港法律制度的独立性和特殊性,有必要解决其与外国的国际刑事司法合作关系问题,所以,香港回归后,不仅其回归前与外国签订的有关国际刑事司法合作协议继续有效,而且香港特别行政区政府还依据香港基本法所赋予的特别权限继续致力于与外国签订一些国际刑事司法合作的协议,其内容涉及到移交逃犯、刑事司法协助和移交被判刑人等,形成了一个比较系统的刑事司法协助体系,为香港与外国执法机构之间进行刑事司法合作设定了共同的前提。本文拟就这些协议所确立的香港与外国的刑事司法合作制度从整体上进行考察和研究,以有助于了解和掌握香港在此方面的立法与司法状况,并为建构和完善中国及中国各法域对外司法合作体系提供参考。
二、关于移交逃犯的制度
(一)概述
"移交逃犯"就是国际刑事司法协助中通常所说的"引渡"。而英联邦成员从英国引渡罪犯时广泛适用的《1967年逃犯法》中,却回避使用"引渡"二字,而是以"遣返(return)"一词取而代之。这大概是为了体现英国与英联邦成员国之间的特殊的亲密关系。 基于英联邦成员的传统,香港地区"移交逃犯"沿用了这一称谓。近年来,香港与其它国家间共签署了13个移交逃犯的协议,其中,已经生效的有11个。它们依次是:(1)1992年11月2日签署的《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》(1997年6月29日生效);(2)1993年9月7日签署的《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》(1997年6月13日生效);(3)1993年11月15日签署的《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》(1997年6月29日生效);(4)1995年1月11日签署的《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》(2001年6月16日生效);(5)1995年1月30日签署的《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》(1997年6月20日生效);(6)1996年12月20日签署的《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》(1998年1月21日生效);(7)1997年5月5日签署的《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》(2001年7月13日生效);(8)1997年6月28日签署的《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》(1997年11月14日生效)。(9)1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》(1998年3月19日生效);(10)1997年11月11日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》(1998年6月11日生效);(11)1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》(1998年10月23日生效)。已签署但迄今尚未生效的有《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》(2001年5月24日签署)和《中华人民共和国香港特别行政区政府与斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交逃犯的协议》(1999年9月3日签署)。在以上这些协议中,形成了香港地区移交逃犯的基本制度,其主要内容如下:
(二)可移交的罪行
关于确定可移交的罪行范围时,各国一般采取两种不同的标准。一种称为"质的标准"或曰 "列举式标准",即在移交逃犯法规或有关条约中罗列出可移交之罪的罪名;另一种标准称为"量的标准"或曰"淘汰式标准",即不列举具体的罪名,只规定可移交之罪的最低量刑标准,凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可移交之罪。 列举方式的优点在于它明确指出移交义务的范围。但是,随着社会的变动和时代的推移,逐渐产生了新的犯罪。如果采取列举方式,要把新产生的犯罪列为可移交之罪就必须经常修改条约或国内法,这就显得有些繁琐。相比之下,淘汰方式是将一定种类的犯罪或某一标准以下的应当刑事制裁的犯罪排除在可移交犯罪范围之外。这种方式的优越性体现在能尽可能扩大可移交犯罪的范围。近来国际社会的移交法为了更易进行移交而倾向于采取排除方式。在香港和其它国家间签订的移交逃犯的协议中,既有采用 "列举式标准"的,又有采用"淘汰式标准"的。
1."列举式标准"
关于"列举式标准",所有协议都具体列举了可移交之罪的类别,但不同的协定列举的罪名之数量并不尽一致。 总的说来,这些罪名包括:(1)谋杀或误杀,包括导致死亡的刑事过失、应受惩处的杀人罪、意图谋杀而侵犯他人;(2)协助、教唆、怂使或促致他人自杀;(3)恶意伤人;伤害他人身体;严重或实际伤害他人身体;侵犯他人致造成实际身体伤害;威胁杀人;用武器、危险品或其它物品蓄意或鲁莽危及人命;与非法伤害或侵害有关的罪行;(4)与性有关的罪行,包括强奸、性侵犯、猥亵侵犯、非法对儿童作性行、法定的性罪行;(5)对儿童、弱智人士或没有知觉的人作严重猥亵行为;(6)绑架;拐带;非法监禁;非法拘囚;买卖或贩运奴隶或其它人;扣押人质;(7)刑事恐吓;(8)犯有关危险药物(包括毒品和精神药物)的法律的罪行;(9)藉欺骗取得财物或金钱利益;盗窃;抢劫;入屋犯法(包括使用武力进入他人房舍);盗用公款;勒索;敲诈;非法处理或收受财物;伪造帐目;其它与财物或财政事项有关而涉及欺诈手段的罪行;犯有关非法夺取财产的法律的罪行;(10)犯有关破产法律或无力偿债的罪行;(11)犯有关公司的法律,包括由职员、董事或创办人所犯的罪行;(12)有关证券和期货交易有关的罪行;(13)犯任何有关赝制的罪行;犯任何有关伪造或使用伪造物品的法律的罪行;(14)犯违反有关保护知识产权、版权、专利权或商标的法律的罪行;(15)犯有关贿赂、贪污、秘密回扣,及违反信托义务的法律的罪行;(16)伪证和唆使他人作伪证;(17)犯有关歪曲或妨碍司法公正的罪行;(18)纵火;刑事破坏或损害行为,包括有关计算机数据的损害行为;(19)犯有关枪械的法律的罪行;(20)犯有关爆炸品的法律的罪行;(21)犯有关环境污染或保障公众生的法律的罪行;(22)在海上的船舶上叛变或作出任何叛变行为;(23)国际法中涉及船舶或航空器的海盗行为;(24)非法扣押或控制航空器或其它交通工具;(25)危害种族或直接和公开煽惑他人进行危害种族的行为;(26)促成或准许他人从羁留中逃走;(27)犯违反有关控制任何类别货品出口或进口的法律的罪行;(28)走私;犯有关进出口违禁品(包括历史文物和考古文物)的罪行;(29)关于入境的罪行,包括以讹骗手法取得或使用护照或签证;(30)为财务利益,安排或促成他人非法进入要求方的管辖区;(31)有关赌博或博彩的罪行;(32)有关非法终止怀孕的罪行;(33)偷取、抛弃、遗弃或非法扣押儿童;涉及剥削儿童的任何其它罪行;(34)犯有关卖淫和供卖淫用途场所的法律的罪行;(35)涉及非法使用计算机的罪行;(36)与财政事项、税项或关税有关的罪行,尽管被要求方的法律并没有征收同样的税项或关税或没有如要求方般订有同类的税项、关税或海关规例;(37)有关非法从羁留中逃走;在监狱中叛乱的罪行;(38)重婚;(39)根据与妇女和少女有关的罪行;(40)犯任何与虚假或误导的商品说明有关的法律的罪行;(41)与管有或清洗从触犯任何根据本协议可准予移交的罪行所得收益有关的罪行;(42)妨碍逮捕或检控已犯或相信已犯根据本协议属可准予移交的罪行的人;(43)根据对缔约双方有约束力的国际条约可移交逃犯的罪行;由于对缔约双方有约束力的国际组织决定而订立的罪行;(44)串谋犯欺诈或行骗罪、欺骗行为;(45)串谋或以任何形式合伙犯任何根据本协议可准予移交的罪行;(46)协助、教唆、怂使或促致他人犯任何根据本协议可准予移交的罪行,煽惑犯任何该等罪行,或在罪行发生之前或之后作为从犯,或企图犯任何该等罪行;(47)根据缔约双方的法律可准予移交的任何其它罪行。
2."淘汰式标准"
"淘汰式标准"在香港与外国签订的移交逃犯的协议中主要表现为三个方面:第一,提出法定刑的标准。协议规定:凡犯上述所描述的任何罪行,而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或可判处更严厉刑罚的人,均须准予移交。 第二,提出强制拒绝移交的条件。协议规定:如被要求方有充分理由相信以下事项,则不得移交该名逃犯:(1)逃犯被控告或被裁定的罪行是政治罪行或属政治性质的罪行;(2)提出移交要求(虽然声称是因为一项可予以移交的罪行)的目的实际上是因为种族、宗教、国籍或政治意见而检控或惩罚该人;或(3)该人一经交回,可能因其种族、宗教、国籍或政治意见而在审判时受到不公平对待、被惩罚、被拘留或使其人身自由受限制。 第三,提出酌情拒绝移交的条件。协议规定,被要求方如认为有以下情况出现,可拒绝移交:(1)要求移交所根据的罪行,是在被要求方的法院管辖范围内犯的;(2)移交可令致被要求方违反其根据国际条约须履行的义务;或(3)鉴于被要求移交者的年龄、健康或其它个人状况,移交不合人道。
(三)移交逃犯的基本原则
为了防止权力的滥用,国际社会在引渡犯罪人(犯罪嫌疑人)即移交逃犯的实践中逐渐形成了一些限制移交行为的规则。综观香港与外国签订的移交逃犯的协议的内容,移交逃犯的基本原则主要有:
1.双重犯罪原则
双重犯罪原则是国际刑事司法协助的一项重要原则。按照一般的国际实践,请求方和被请求方双方的法律都认为某种行为是犯罪行为,或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行;而且,这种犯罪所受到的惩罚必须是应该判处若干年徒刑以上的刑罚,这样,才可以进行国际刑事司法合作。如果是轻微的违法行为,一般不在构成请求国际刑事司法合作的犯罪之列。 香港与外国签订的所有移交逃犯协议的第2条均确认了该项原则,规定依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或可判处更严厉刑罚的人,均须准予移交。
2.特定罪名原则
根据国际实践和许多有关国际刑事司法合作的条约的规定,为了防止请求方以国际刑事司法合作为借口而去迫害被请求方应该给予保护的人,在国际刑事司法合作完成之后,请求方只能就请求刑事司法协助时所指控的罪名对罪犯予以审判和处理,不得审理、处罚不同于该罪名的任何其它罪行,否则,被请求方有抗议的权利。同时,国际刑事司法合作表现为,移交逃犯时请求方没有单方面地决定转移逃犯给第三国的权利。这就是"特定罪名原则"。 该原则是随着政治犯不移交的原则的产生而发展起来的。这是因为如果请求方以抢劫之类的普通犯罪为由移交之后,继而对政治犯罪也进行追诉的话,就践踏了政治犯不移交的原则,也侵害了被请求方的主权。香港与外国签订的所有移交逃犯协议均对该原则作了规定,其主要内容如下:已被移交的逃犯,除因下述罪行外,不得因其在被移交前所犯的任何其它罪行而被要求方起诉、判刑、拘留或以任何其它形式限制其人身自由:(1)批准移交该人所根据的罪行;(2)根据大体上与批准移交该人所根据的同样事实所定的罪行,不论如何描述,但该项罪行须是根据该协议能把该人移交的罪行,而且该罪行可判处的刑罚不能重于就移交该人所根据的罪行而判处的刑罚;(3)该逃犯的任何其它在该协议下可批准移交的罪行,而被要求方亦同意该人接受惩处;但如该逃犯曾有机会行使权利离开其已被移交往的一方的管辖区,但在一定期限内 仍未离开,或在离开该管辖区后自愿重返该地,则属例外。
3.政治犯、军事犯不移交原则
政治犯不移交原则是十八世纪末期法国资产阶级革命以后,逐步形成的一项国际上普遍承认的原则。但是,该原则的内容则因各国对"政治犯"的不同理解而不确定。所以,香港与外国签订的移交逃犯协议中关于政治犯不移交的规定也不尽相同。其中,绝大多数协议规定,如被要求方认为有下列情况者,则不得移交:(1)某人被控告或被裁定的罪行属政治性质的罪行;(2)提出移交某人的要求(虽然声称是因为一项可予以移交的罪行),目的实际上是因为他的种族、宗教、国籍或政治意见而检控他或惩罚他;或(3)某人一经交回,可能因其种族、宗教、国籍或政治意见而在审判时受不公平对待、被惩罚、被拘留或使其人身自由受限制。还有一些协议规定得更为详细、具体,如《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》第6条规定:"如被要求方有充分理由相信以下事项属实,则不得移交该名逃犯:(1)该人被控告或被裁定的罪行属政治性质;(2)提出移交要求(虽然声称是因为可准予移交的罪行而提出)的目的实际上是因为该人的种族、宗教、国籍或政治意见而检控或惩罚他;或(3)该人一经交回,可因其种族、宗教、国籍或政治意见而在审判时受到不公平对待、被惩罚、被拘留或使其人身自由受限制。""就本协定而言,下列罪行不得被视为属于政治性质:(1)谋杀印度共和国国家元首或其它蓄意针对印度共和国国家元首的罪行,或就香港而言,谋杀负责香港外交事务的政府的国家元首,或其它蓄意针对他的罪行,或无论是就印度共和国或负责香港外交事务的国家而言,谋杀国家元首的直系亲属或其它蓄意针对他们的罪行;(2)属于一九七○年海牙《关于制止非法劫持航空器的公约》范围的罪行;(3)属于一九七一年蒙特利尔《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》范围的罪行;(4)属于一九七三年纽约《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》范围的罪行;(5)属于一九七九年纽约《反对劫持人质国际公约》范围的罪行;(6)双方根据多边协议有义务把被要求移交的人移交,或把案件交由本身的主管当局决定是否进行检控的任何罪行。"再如,《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协议》第6条规定:"如逃犯被控或被裁定所犯罪行属政治性质,则不得把有关逃犯移交。""下列罪行不得视为属于政治性质:(1)谋杀美国国家元首或其它蓄意针对美国国家元首的罪行,或就香港而言,谋杀负责香港外交事务的政府所属国家的元首,或其它蓄意针对他的罪行,或无论是就美国或负责香港外交事务的国家而言,谋杀国家元首的直系亲属或其它蓄意针对他们的罪行;(2)有关罪行为双方根据国际多边协议有义务移交被要求移交者或把案件交由本身的主管当局决定是否进行检控;(3)串谋或企图触犯任何上述罪行或协助或教唆他人触犯或企图触犯该等罪行。""如被要求方的主管当局(就美国而言是指行政当局)确定有下列情况,则不得批准移交逃犯:(1)基于政治动机提出要求;(2)虽然声称是因一项可移交罪行而提出移交要求,但其主要目的实际上是因为该被要求移交者的种族、宗教、国籍或政治意见而检控或惩罚该名人士;或(3)被要求移交者可能因其种族、宗教、国籍或政治意见而不获公平审判或被惩罚。 "
关于军事犯不移交原则,香港地区与一些国家的移交逃犯协议中也作了规定,如《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第5条规定,如果被要求方认为某人被控告或裁定的罪行是军事法律上的罪行而非普通刑事法上的罪行,则不得移交该人。另外,《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》第2条第5款和《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》第6条都对军事犯都作了规定。
4.本国公民不移交原则
从国际实践来看,一些国家特别是英美法系国家一般采取本国国民可向外国移交的立场。这是因为,英美法系的国家的刑事裁判采取法庭中心主义,从证据的收集、法庭上口头辩论的正常进行等方面看,在犯罪地国追诉犯人是理所当然的了。所以,英美法系国家的国内刑法适用绝大多数采取属地主义,只有在特殊的情况下,才处罚在本国领域外实施犯罪的本国国民。而另一些国家主要是大陆法系国家一般采取本国公民不移交的立场。基于不同国家法律传统的不同,虽然香港与外国签订的移交逃犯协议都对国民的移交问题作了规定,但其内容却不尽相同。一些协议只规定,外国政府保留拒绝移交其国民的权利,香港特别行政区政府保留拒绝移交其永久性居民和中华人民共和国的国民的权利 ;另一些协议在第一种情况的基础上进一步规定,被要求方行使此项权利时,要求方可要求把案件提交被要求方主管当局,以考虑对该人进行检控 ;由于美国和英国不采用本国公民不移交的原则,香港与美国、英国分别签订的移交逃犯的协议对国民移交的规定较为复杂,如《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第3条规定:"(1)除本条第(2)款及第(3)款另有规定外,不得以关于被要求移交者的国籍的问题为理由拒绝移交。(2)联合王国政府行政当局保留权利,若所要求的移交涉及联合王国的国防、外交或重大公众利益或政策,可拒绝移交联合王国国民。(3)香港特别行政区政府行政当局保留权利,在下述情况,可拒绝移交中华人民共和国的国民:(a)所要求的移交涉及中华人民共和国的国防、外交或重大公众利益或政策;或(b)被要求移交者无香港特别行政区居留权,亦非为定居目的而进入香港特别行政区,而中华人民共和国对所要求的移交涉及的罪行具有管辖权,并且已经展开或完成起诉该人的法律程序。(4)若联合王国要求移交的人无香港特别行政区居留权,亦非为定居目的而进入香港特别行政区,而中华人民共和国对有关的罪行具有管辖权,并且正在调查该罪行,则可押后至其迅速完成调查工作后,有关方面才就移交的要求采取行动。(5)假如根据本条第(2)款或(3)(a)款行使拒绝移交的权利,要求方可要求把案件提交被要求方主管当局,以考虑进行起诉。"
5.死刑犯不移交原则
在移交逃犯中,死刑问题既可能成为死刑保留国与死刑废止国之间缔结移交逃犯条约的巨大障碍,也可能成为不根据条约进行移交时的拒绝事由。香港于1993年4月通过立法废除了死刑,所以,在香港与外国签订的移交逃犯协议中,除了与马来西亚、新加坡的协议外,均明确规定了 "死刑不移交原则"。其主要内容为:"倘根据本协议提出移交逃犯要求所涉的罪行,按照要求方的法律可判处死刑,但按照被要求方的法律并无判处死刑的规定或通常不会执行死刑,则除非要求方作出被要求方认为充分的保证,即被移交者将不会被判死刑或即使被判死刑亦不会执行,否则被要求方可拒绝移交。"
6.或移交或起诉原则
由于对行使刑事管辖权所根据的法律原则不同,一些国家同意向外国移交本国公民,一些国家则不同意向外国移交本国公民。如果这两类国家之间遇有逃犯问题,就可能给犯罪分子留有逃避惩罚的漏洞。为使在逃罪犯难逃法网,国际法适用了"或引渡或起诉"这句格言。就是说,罪犯避难国必须惩处该罪犯,或将他遣送给能够并愿意惩办他的国家。该原则是国际刑事合作的一项重要的国际诉讼法制度,也是在当今条件下,对国际犯罪分子进有审判和制裁的行之有效的方法。香港与外国签订的移交逃犯的协定中也体现了这一原则。例如,《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第4条规定:倘被要求方认为其本身对逃犯所犯的罪行具有审判权,可拒绝移交逃犯。但须将该个案呈交己方主管当局以便根据当地法律对该逃犯提起诉讼。再如,香港与英国、美国签订的移交逃犯协议中均规定,如果被要求方行使拒绝移交的权利,要求方可要求把案件提交被要求方主管当局,以考虑进行起诉。
7.证据充足原则
英国1870年《引渡法》第10条(囚犯的拘禁或释放)第1款 规定了请求国请求英国拘禁逃犯要提供一定证据(假设该囚犯被指控的犯罪发生在英格兰,上述证据应足以证明将之监禁候审的合法性)的英国规则(British Rule),即"证据充足(Sufficiency of Evidence)原则"。迄今为止,英国缔结的所有双边引渡条约中都采用了该原则。香港的法律深受英国法的影响,在香港与外国签订的移交逃犯的协议中,都规定了证据充足原则。其主要内容为:只有在根据被要求方的法律有足够证据证明,假如被要求移交的逃犯被控罪行在被要求方的地区内触犯,则被要求方亦有理由把他交付审判,或能证明被要求移交的人即是要求方法院定罪的同一人,始须把有关人士移交。
(四)移交逃犯的程序
1.移交逃犯要求的提出
香港与外国签订的移交逃犯的协议规定,移交逃犯的要求和有文件须以书面的形式通过有关当局提出 。提出移交逃犯要求时,须一并提供的下列文件:(1)有关被要求移交者的尽可能准确的描述,和其它可助确定该人的身分、国籍和所在的数据;(2)要求移交所根据的各项罪行的说明,和就每项罪行说明被要求移交者被指称的作为或不作为,以及犯罪的时间和地点;及(3)如有关罪行乃根据法律条文而订立,须提供法律条文内容,以及说明该罪行可判处的惩罚和就该罪行提出诉讼或执行所判处的任何惩罚的时限。如果移交要求所涉及的人的身分是被告人,要求方须随同移交要求提交一份由要求方的法官、裁判官或其它主管当局发出的逮捕令的副本,及有关证据。该证据须足以证明根据被要求方的法律。假如该罪行发生在被要求方的管辖区内,亦会把该人交付审判。如果移交要求所涉及的人是已被定罪或被判刑的人,则须一并提交:(1)定罪或判刑证明书副本;及(2)倘该人被定罪但未被判刑,由有关法院就此发出的说明及逮捕令副本;或(3)如该人已被判刑,一份显示该项判刑属可强制执行和未服刑期尚有多少的说明。
2.临时逮捕
关于临时逮捕,香港与外国签订的移交逃犯的协议主要规定了以下内容:(1)在紧急情况下,经要求方提出申请,被要求方可根据本身的法律,暂时逮捕被要求移交的人。(2)暂时逮捕的申请书须载有:①要求移交该人的意向说明;②该人的逮捕令或被定罪判决书已经作出的说明;③该人身分、国籍及可能所在地的数据;④该人的描述;⑤罪行和案件事实的简介;⑥就该罪行可判或已判的刑罚;及⑦(如适用的话)未服完的刑期。(3)暂时逮捕的申请,可以任何方式通过有关当局提出或通过国际刑警组织提出,提出申请的方式须能以书面形式纪录。(4)如被要求移交者遭暂时逮捕满60天(由逮捕之日起计),而被要求方仍未接获把他移交的要求和支持文件,暂时逮捕便须终止。但如其后接获移交的要求和支持文件,根据本段释放该人并不阻止提出或继续进行移交的程序。
3.移交请求的竞合
根据香港与外国的移交逃犯的协议,如果缔约一方和一个与被要求的一方有移交逃犯协议或安排的国家同时要求移交同一个人,被要求方须决定把该人移交予那一管辖区。被要求方如决定把该人移交予缔约一方以外的另一管辖区,须把决定连同证明其决定是正确的数据通知要求方。在决定把该人移交予那一管辖区时,被要求方须考虑所有情况。尤其是:(1)被要求方和各要求方之间所有现行协议中的有关条文规定;(2)如各方的移交要求涉及不同的罪行,须考虑各罪行的相对严重性;(3)每项犯罪的时间和地点;(4)各方提出移交要求的日期;(5)被要求移交者的国籍;(6)被要求移交者通常居住的地方;及(7)被要求移交者随后被移交往另一管辖区的可能性。
4.移交
(1)逃犯的移交。
关于逃犯的移交,香港和外国签订的移交逃犯协议中主要作了如下规定:(1)被要求方须把就移交要求作出的决定迅速知会要求方。如被要求方拒绝全部或部分移交要求,便须解释理由。(2)如要移交逃犯,被要求方当局须在一个经与要求方商定的日期,把该人送往被要求方的管辖区内一处对缔约双方都方便的离境地点。被要求方须知会要求方该逃犯因其被要求移交而遭拘留的时间长短。(3)要求方如在经双方商定的日期并无接收其要求移交的逃犯,则该逃犯可根据被要求方的法律申请释放,除非有足够理由证明不能释放,否则该逃犯可获释放。(4)如逃犯是根据前款获得释放,被要求方其后可拒绝因同一罪行把该逃犯移交。
(2)财产的移交。
关于财产的移交,香港与外国签订的移交逃犯协议中主要规定了以下内容:(1)在被要求方的法律许可的范围内,在批准移交逃犯的要求后,被要求方:①须把可作为有关罪行的证据的对象或被要求移交者因其所犯罪行而取得并由其管有或其后被发现的对象(包括金钱),全部交予要求方;②可暂时保留或在要求方保证归还的条件下把对象移交给要求方,假如在即将进行的诉讼中,有关对象可能会在被要求方的管辖区内被充公或没收。(2)前款的规定下不得损害被要求方的权利或被要求移交者以外的其它人士的权利。如该等权利存在,要求方须应被要求方的要求在诉讼程序结束后在可行的情况下尽快把有关对象归还被要求方,被要求方无须支付任何费用。(3)如要求方提出要求,有关对象须移交与该方,即使由于被要求移交者死亡或逃脱以致未能把他移交。
(3)转移交。
根据香港与外国签订的移交逃犯协议的规定,已被移交的逃犯不得由于其在被移交前所犯罪行而遭转移交给另一管辖区。但如果被要求方同意该项转移交,或该逃犯曾有机会行使权利离开其被移交往的一方的管辖区,在可自由离开的一定期限 内仍未离开,或在离开该管辖区后自愿重返该地,则不妨碍将该逃犯移交到另一管辖区。
5.过境
关于过境的问题,香港和有关国家的移交逃犯的协议中主要规定了以下内容:
(1)如某人因某项罪行须由第三个管辖区移交予缔约一方,并须经过缔约另一方的管辖区,缔约一方须请缔约另一方批准该人过境。过境要求须通过有关当局提出,缔约一方会不时知会缔约另一方何谓有关当局。在传达这项要求时,可利用国际刑警组织的设施。这项要求须包括被运送的人的描述,以及案件实情的简述。如以飞机运送,并且没有预定在缔约一方的领土着陆,便毋须得到该缔约方的批准。如未经预定而要在缔约一方的领土着陆,该缔约方可要求缔约另一方按照有关规定提出过境要求。该缔约方须扣押将被运送的人士,直至收到另一方的过境要求和实行过境为止,但该项过境要求须在非预定着陆后96小时内收到。
(2)除非有合理理由拒绝批准,否则,被要求方接获过境请求后,须批准有关请求。
(3)如准许某人过境,该项准许在被要求方的法律容许下须包括准许该人在过境时被羁留。
(4)如某人根据前款被羁留在缔约一方的管辖区内,而该人并无在合理时间内继续被运送,该缔约方可指示释放该人。
(5)接收该人的缔约一方须向缔约另一方付还缔约另一方因该人过境而须支付的任何费用。
6.费用
关于移交的费用,香港地区与外国签订的绝大部分移交逃犯协议中作如下规定:
(1)被要求方须为因移交要求而引起的任何诉讼程序作出一切必要的安排和负担开支,并须在其它方面代表要求方的利益。
(2)如移交要求明显地会引起特别性质的开支,缔约双方须进行磋商,以决定如何支付该等开支。
(3)如要求方自行安排法律代表和援助,则须负担因此而引致的任何开支。
(4)被要求方须负担因逮捕和拘留被要求移交者所引致的开支直至该人被移交为止。其后的一切开支由要求方负担。 另外也有协议规定:如果要求方自行安排法律代表和协助,要求方须承担一切所引致的讼费;如果开支庞大或属特别性质,缔约双方须进行磋商,以决定如何支付该项开支。
7.纠纷的解决
在香港与其它国家签订的移交逃犯的协议中,仅见有《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第22条规定了解决纠纷的办法。该条规定:"任何因本协议的解释或实施所引起的纠纷,须由缔约双方通过磋商或谈判来解决。如有关纠纷不能通过缔约双方磋商或谈判解决,便须由印度尼西亚共和国政府和负责管理与香港有关的外交事务的主权国政府通过磋商或谈判来解决。"
三、关于国际刑事司法协助的制度
(一)概述
在回归前后,香港与其它国家间共签署了12个刑事司法协助协定。其中已经生效的有6个,依签署的时间顺序分别是:(1)1996年9月23日签署的《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》(1999年11月6日生效);(2)1997年6月25日签署的《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》(1999年9月29日生效);(3)1997年4月15日签署的《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》(2000年1月21日生效);(4)1998年1月23日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于刑事司法协助的协议》(2002年2月9日生效);(5)1998年11月17日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》(2000年2月25日生效);(6)1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与新西兰政府关于刑事司法协助的协议》(1999年3月2日生效)。
香港与有关外国已经签署但尚待生效的刑事司法协助协定有:(1)1998年10月28日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与葡萄牙共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》;(2)1999年3月15日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》;(3)2001年2月16日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》;(4)2001年2月23日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》;(5)2001年5月24日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与葡萄牙共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》;(6)2001年9月19日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府与爱尔兰政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》。
上述协议构成了香港地区与外国政府之间司法协助制度的基本体系,在香港地区对外开展的司法协助实践中发挥重要作用。这一司法协助体系的地位在国际法的意义上有其特殊性:香港特别行政区依照基本法享有与外国政府直接签署司法协议的权力,所以该体系具有国际法意义;同时,由于香港是中国的一个组成部分,这种司法协助也属于中国与外国司法协助关系整体体系中的组成部分。因此,它将成为我国对外司法协助制度中的一个重要特色。
(二)提供刑事司法协助的范围
关于刑事司法协助的范围,学术界存在着三种不同的理解,即狭义、广义、最广义之分。狭义的刑事司法协助,是指各国或地区之间在询问证人、鉴定人,移交物证,检验证件,送达文书,提供情况,以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的相互帮助与合作。广义的刑事司法协助,是在狭义的刑事司法协助的基础上增加引渡犯罪人的内容。最广义的刑事司法协助,是指狭义的刑事司法协助、引渡、刑事诉讼的移管,以及外国刑事判决的承认和执行等。
从香港与外国签订的刑事司法协助协议的规定来看,提供协助的范围属于狭义的刑事司法协助,而且协议仅仅为缔约双方互相提供协助而设立,而不是为向私人提供同等协助而设立或制订。 这些协议规定的协助主要内容包括:(1)取得证据、证供或供词;(2)提供数据、文件、纪录和物品;(3)追寻和辨认有关的人或物品;(4)送达文件;(5)移交被拘留的人及其它人以提供协助;(6)执行搜查和检取物品的要求;(7)辨认、追查、限制、充公和没收犯罪活动得益和犯罪工具,或就该等行动提供协助;(8)交付物品,包括借出证物或其它物品; (9)安排证人亲自出庭; (10)安排专家亲自出庭; (11)获取司法或官员记录 ;(12)任何与协议宗旨一致而又与被要求方法律并无不一致的任何其它形式的协助 等。
(三)提供刑事司法协助的限制
关于提供刑事司法协助的限制,即对于一方提出的协助请求不得提供协助或者可以不予协助的限制条件,香港与外国签订的刑事司法协助的协议中一般都规定了强制性限制条件和非强制性限制条件两种。
1.强制性限制条件
从法理的角度来看,强制性条件是必须遵守的。一旦法律规定的条件出现时,法律规定的义务就必须履行。国际刑事司法协助中的强制性限制条件通常都是规定在什么情况下应该拒绝进行协助。 香港与外国签订的刑事司法协助协议一般都列举了以下各项被要求方的司法协助中心机关必须拒绝提供协助的强制性限制条件:
(1)国家主权、安全或公共秩序的限制。 凡有关的协助要求会损害缔约国或就香港特别行政区而言,中华人民共和国的主权、安全或公共秩序,或被要求方认为批准有关要求将会严重损害其本身的基本利益,均不能给予协助。
(2)政治犯罪的限制。 什么是政治犯罪,香港与外国签订的刑事司法协助协议中并没有明确规定,但只要缔约双方认为有关的协助要求是涉及政治性质的罪行,就不得予以协助。
(3)军事犯罪的限制。 现代各国一般都认为,刑事司法协助属于普通刑事法上的事务,不涉及军法领域,对任何军事法的犯罪行为,都不在刑事司法协助的范畴之内。 所以,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定,有关的协助要求如果涉及只在军法下才构成的罪行,而在一般刑法下则不构成犯罪的,不得予以协助。
(4)歧视性政策的限制。 香港与外国签订的刑事司法协助协议规定,有充分理由相信有关的协助要求将会引致某人基于其种族、性别、宗教、国籍或政治见解而蒙受不利,应拒绝予以协助。这一规定体现了保护人权的精神。
(5)刑事诉讼消失的限制。 进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能,如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实,再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定:当"有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控,而该人已因同一罪行在被要求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免;或该罪行假使是在被要求方的管辖区触犯,亦会由于时效消失而不能再进行检控"时, 在这种情况下不得予以协助。
(6)双重犯罪的限制。
关于双重犯罪的限制,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定:被要求方的司法协助中心机关认为被指称构成刑事罪行的作为或不作为,如在被要求方的管辖区发生并不构成刑事罪行;或者不论此类作为或不作为在被要求方的管辖区是否构成罪行,都不会在要求方的管辖区构成本协议附件内所述的任何类别的罪行,对于这些情况,被要求方的司法协助中心机关必须拒绝提供协助。 也就是说,只有对依照要求方和被要求方两地刑事法律规定都构成犯罪的行为,才可以提供协助。
但是,香港与美国签订的协议中特别约定,基于双方的共识,对于涉及例如贩毒、劫机及其它恐怖活动罪行,违反保护知识产权法律的罪行,以及涉及非法入境的罪行,不论被指称构成罪行的作为或不作为在被要求方的法律规定下会否构成罪行,缔约双方都同意就有关罪行的调查、检控和诉讼提供协助。其具体的罪行包括:(1)违反有关清洗黑钱的法律的罪行;(2)对政府的诈骗行为,包括实际上剥夺政府或其机构的金钱、有价值的财产或者政府或其机构在不受虚假陈述及瞒骗的情况下执行其职务的能力的行为;(3)有关涉及税项、关税、外汇管制或其它税务事项的刑事罪行(但不包括就涉及该等罪行的非刑事诉讼提供协助);(4)违反有关对外贪污行为的法律的罪行;(5)有关出口管制的罪行,包括规避有关管制货品或武器出口的法律的行为,以及违反有关管制任何类别货品的出口或进口的法律的其它罪行;(6)侵害儿童的刑事罪行,无论其为性侵害或其它目的,包括儿童色情方面的商业交易;(7)违反有关有组织罪行及敲诈勒索的法律的罪行;及(8)经缔约双方的司法协助中心机关磋商后不时通过交换外交照会而商定的其它罪行。
另外,香港和一些国家的协议还规定,对涉及下列事项的请求不得进行协助:(1)移交任何逃犯; (2)除根据被要求方的法律及所签订的刑事司法协助协议所容许的限度以外,在被要求方管辖区执行在要求方管辖区所作出的刑事判决;(3)将囚犯(或被拘留的人)移交以便服刑;(5)将刑事事宜的法律程序移交。
2.非强制性限制条件
非强制性限制条件即被要求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由,被要求方对是否予以协助可以进行自由裁量。 香港与外国签订的刑事司法协助协议中规定的被要求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有:(1)如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被要求方的管辖区犯该罪行,而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其它理由不能被检控,被要求方可拒绝提供协助;(2)要求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的数据的条件,被要求方可拒绝提供协助; (3)协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在要求方管辖区以外的地区犯有关罪行,而被要求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚,被要求方可拒绝提供协助;(4)如有关要求涉及在要求方管辖区可判死刑的罪行,但被要求方并无判处死刑的规定,或通常不会执行死刑,则除非要求方作出被要求方认为充分的保证,即有关的人将不会被判死刑,或即使被判死刑亦不会执行,否则被要求方可拒绝提供协助; (5)协助要求所涉及的被告人,已因同一刑事罪行在被要求方管辖区被定罪或无罪释放 ;(6)协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协议提出。
(四)刑事司法协助的程序
1.刑事司法协助要求的提出
关于刑事司法协助要求的提出,香港和外国签订的刑事司法协助协议规定,根据刑事司法协助协议作出的要求或其它通信,须由缔约双方的司法协助中心机关直接进行。缔约双方须各自设立一个司法协助中心机关。香港的中心机关为律政司或经其正式授权的人。有关外国的中心机关为该国的司法部长或经其正式授权的人。除非在紧急情况下,要求必须以书面提出。在紧急情况下,可提出口头的要求,但必须及早以书面确认。 协助要求及支持文件必须采用被要求方的法定语言或附有被要求方法定语言的译本。
2.刑事司法协助要求的内容
香港与外国签订的刑事司法协助协议对刑事司法协助的要求所规定的内容不尽一致,但大致都规定了以下内容∶(1)进行与该项要求有关的侦查或法律程序的机关名称;(2)对该项要求的目的及所要求的协助的性质的描述;(3)对该项侦查、检控、罪行或刑事事宜的性质的描述,以及有关事实及法律的摘要,包括与所要求的协助有关罪行的最高刑罚;(4)说明法律程序是否已提起,如法律程序已提起,则说明法律程序的细节;(5)有关保密的要求及提出保密要求的理由;(6)如要求方希望被要求方遵循任何特别程序,则说明有关程序的细节;(7)与该项要求相应的期限的细节。
另外,这些协议还规定,在有必要并且可能的范围内,提出协助的要求还须包括以下内容:(1)关于任何被寻求提供证据的人的身份、国籍及其住所的资料;(2)关于被送达人的身份及住所,该人与有关法律程序的关系,以及送达方式的数据;(3)关于被寻找的人的身份和下落的数据;(4)须搜查的地方或人,及须检取的物品品目的描述;(5)说明要取得或记录任何证供、证据或供词的方式;(6)列明要向某人提出的问题,或说明关于要向该人审查的标的,或两者均包括在内;(7)说明在执行要求时要依循的任何特别程序;(8)被要求方赴要求方管辖区办理公务的人有权获得的津贴和开支的资料;(9)有关保密的任何要求;(10)与要求有关的任何时间限制;(11)任何被要求执行的法庭判令的经证明的副本,并附说明有关判令乃不可上诉的最终判令;(12)为符合要求方接纳证据的标准而要填写的证书或表格的副本;(13)为方便被要求方执行要求而可能要提请被要求方注意的任何其它数据。
3.对刑事司法协助要求的执行 对于刑事司法协助要求的执行,香港与外国签订的刑事司法协助协议都作了具体规定。主要包括:(1)被要求方的司法协助中心机关须迅速执行要求,或安排通过其主管机关执行要求;(2)该等机关须尽最大努力执行要求。被要求方的法院应有权发出执行要求所需的传召出庭令、搜查令或其它命令;(3)要求须根据协议或适用的法律授权执行。被要求方须在不违反其法律的范围内按照要求内所指定的方法来执行;(4)如被要求方的中心机关确定执行要求会妨碍正在其管辖区内进行的刑事侦查、检控或诉讼,被要求方可延迟执行要求,或在符合经与要求方中心机关磋商后同意为必要的条件下执行要求。如要求方同意在符合该等条件下接受协助,则须遵守该等条件;(5)被要求方须迅速将任何可能导致严重延迟响应协助要求的情况通知要求方;(6)如要求方的中心机关要求保密,被要求方必须尽最大努力把有关要求和要求的内容保密。如无法在不违反保密要求的情况下执行要求,则被要求方的中心机关须通知要求方的中心机关,由要求方的中心机关决定是否仍应执行要求;(7)被要求方的中心机关须对要求方的中心机关就执行要求的进展提出的合理要求作出响应。(8)被要求方的中心机关须将执行要求的结果迅速通知要求方的中心机关。被要求方如不能执行要求的全部或部分,其中心机关须将理由通知要求方的中心机关。
对于执行的手续,香港与外国签订的刑事司法协助协议作了如下规定:(1)文件、抄件、纪录、供词,以及其它对象或物品免受任何公证规定的管限;(2)转送往要求方的文件、抄件、纪录、供词,以及其它对象或物品,只有在要求方提出要求时,才须予以证明。就上述目的而言,由被要求方的中心机关提供证明即已足够;(3)文件、抄件、纪录、供词,以及其它对象或物品可豁免由领事人员或外交人员证明或认证。 对于执行的费用,香港与外国签订的刑事司法协助协议规定:(1)被要求方须作出一切必要安排,使要求方在因提出协助要求而引起的任何诉讼中获得代表,否则被要求方须代表要求方,保障要求方的利益;(2)被要求方须承担执行要求的所有一般性开支,但下述项目除外:①应要求方的要求而聘请的律师的费用;②聘请专家的费用;③语音抄录及翻译的费用;④应要求方的要求而前往外地的人的交通费用及津贴;(3)在执行要求期间,如察觉需作非一般性开支以履行有关要求,缔约双方须进行磋商,以决定继续执行要求的条件。
另外,香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定,被要求方在符合当地法律规定的条件下,除非获得要求方授权,否则需将要求及其内容保密;如果被要求方拒绝协助,须迅速就全部或部分不履行协助要求的决定及作出该决定的理由通知要求方。
4.刑事司法协助中争议的解决
关于刑事司法协助中争议的解决,香港与外国签订的一系列刑事司法协助协议都作了规定,其主要内容是:缔约双方的司法协助中心机关须作适当的磋商,以促使本协议得到最有效的运用。双方的中心机关也可根据需要而商定实际的措施,以便本协议得以顺利执行。任何因协议的解释、适用或执行而产生的争议,如双方的中心机关无法自行达成协议,须通过外交途径解决。
(五)刑事司法协助的几个具体运用问题
1.关于调查取证的协助 在进行调查取证的协助时,根据香港与外国签订的刑事司法协助协议的规定,如果要求方就其管辖区内的刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求,被要求方须安排提供或获取该等证据, 包括作证或录取证供,以及提供文件、纪录或物品。 未经被要求方的中心机关事先同意之前,要求方不得透露或使用被要求方提供的数据或证据于不属于要求范围内的用途,且应对所提供的数据或证据保密。 具体说来,调查取证的协助主要包括以下内容:
(1)搜查及检取。
关于搜查及检取,有关协议规定: (1)要求方提出搜查、检取及向要求方交付任何物品的要求时,如具备资料证明有关行动按被要求方的法律是正当的,被要求方须执行该等要求;(2)如要求方要求提供有关任何搜查的结果、检取物品的地点、检取物品的情况,以及物品检取后的保管情况等数据,被要求方须予提供;(3)要求方可要求每一位负责保管检获物品的人员,按照有关要求所指定的程序,证明有关物品的性质、有关物品的连续保管,以及有关物品的完好状况。该等证明在要求方管辖区内须被当为证明所述事情真实性的可接纳证据;(4)被要求方依据本条把任何检取到的物品交付予要求方,要求方须遵守被要求方的中心机关就该等物品提出的任何条件。
(2)取得供词及其它证供。
如要求方要求取得某人的供词,以供刑事案件的调查、检控或诉讼的用途,被要求方须在该人同意下,致力获取有关供词。
关于在被要求方管辖区内获取其它证据或证供,如果要求方就刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求,被要求方须安排获取该等证据。为了取得证供或其它供词,要求方须列明拟提出的问题或拟询问的事项。如有需要,被要求方的主管机关可自发地或在有关当局及人士以及其法律代表的要求下,向有关人员提出要求方指明范围以外的任何问题。
如有需要,被要求方须强令依据协议在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。如果该等人士根据被要求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求,须依据被要求方的法律解决。如该等请求是根据要求方的法律提出的,则仍须获取证据,并将请求告知要求方的中心机关,由要求方的有关当局解决。被要求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席,并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。要求方可要求被要求方根据要求内所指定的程序,证明在被要求方管辖区内依据协议所提供的文件、纪录或任何其它物品,或作为根据协议获取的证供的主题的文件、纪录或任何其它物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明,在要求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。
另外,关于被要求作证的人拒绝作证的问题,有协议还规定,因协助要求而在被要求方管辖区内作证的人,可在以下情况下拒绝作证:(1)根据被要求方的法律,如在被要求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时,该人可拒绝作证;或(2)根据要求方的法律,如在要求方管辖区内进行该类诉讼,该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据要求方的法律拒绝作证,在决定有关问题时,被要求方须以要求方中心机关所发的证明书为凭据。
(3)证据的交付及财产、金钱的归还。
香港和外国签订的刑事司法协助协定对证据及财产、金钱的交付作了规定,其内容为:(1)第三者宣称对被要求方管辖区内的物品、文件、纪录或其它证据拥有权利,并不阻止被要求方把该等物品、文件、纪录或其它证据交付要求方;(2)除非另有协议,否则要求方须尽快并最迟于诉讼结束时,把被要求方交付的物品、文件、纪录或其它证件交还; (3)在对有第三者提出有关产权的申索予以适当考虑后,被要求方所检取到与犯罪有关连的财产及金钱亦可交回要求方,以供归还之用。
(4)提供司法纪录及可供公众查阅的文件。
关于提供司法纪录,有关协议规定,被要求方的法庭或其它司法机关纪录,包括判决及决定,被要求方须按照其向本地的机关提供有关纪录的相同条件和范围,向要求方提供。 关于提供可供公众查阅的文件,有关协议规定:(1)被要求方须向要求方提供被要求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本,包括任何形式的文件或数据;(2)被要求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或数据,被要求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或数据的副本的相同范围和条件,向要求方提供;(3)要求方可要求被要求方,根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明,在要求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。
2.关于送达刑事诉讼文书的协助
关于送达刑事诉讼文书的协助,香港与外国签订的刑事司法协助协议主要规定了以下内容:(1)要求方交付送达的令状、司法判决及其它文件,被要求方须予以送达;(2)如有关文件需要被送达人作出响应,要求方须于预定响应的日期前的一段合理时间内,向被要求方提出送达该等文件的要求;(3)如有关文件需要被送达人在要求方出席,要求方须于预定出席的日期前合理时间内, 向被要求方提出送达文件的要求;(4)执行送达,被要求方可以把文件简单交付被送达人。如要求方明确作出要求,被要求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式,或按符合该等法律的特别方式,把文件送达;(5)在其法律允许的限度内,被要求方须按要求方指定的形式,交回已送达文件的证明;(6)如果被送达人未遵照所送达的法律文件的规定而行事,不能成为因此而根据要求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。
3.关于移交有关人员的协助
(1)证人及专家的移交。
香港与一些国家签订的刑事司法协助协议对证人及专家在要求方管辖区内出庭作了如下规定:(1)要求方可要求被要求方协助安排任何人根据协议提供协助;(2)被要求方如确信要求方会就该人的安全作出令人满意的安排,则须要求该人前往要求方以提供协助。
还有协议作了如下规定:(1)被要求方管辖区内的任何人均可被要求在要求方管辖区内进行的调查或诉讼中,以证人或专家的身份出庭,但该人不得转而成为有关调查或诉讼所指向的对象;(2)被要求方须邀请该人出庭,并须尽快把该人对此邀请所作出的回复通知要求方;(3)有关津贴及费用须由要求方支付。 (2)移交被拘留的人。
关于移交被拘留的人,香港与有关国家的刑事司法协助协议规定:(1)当要求方要求把被拘留在被要求方管辖区内的人移交给要求方以提供本协议所规定的协助,如果该被拘留的人本人同意,而缔约双方的司法协助中心机关亦同意,则可把该人由被要求方移交给要求方以提供有关的协助。(2)当依据协议被要求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席,并在其法律所容许的范围内准许该人员向有关作证或提供证据的人发问时,或者当应要求方的要求须把被拘留在要求方管辖区内的人移交给被要求方以协助执行要求时,如该人同意,而双方的中心机关亦同意,则须把该人由要求方移交给被要求方。(3)针对要求方与被要求方之间拘留人员的移交,有协议规定:①接收方有权继续拘留该名被移交的人,而且除非发送方授权作其它安排,否则接收方必须继续拘留该人;②接收方须在环境许可的情况下尽快将被移交的人归还给发送方拘留,或按照双方中心机关所商定的时间将被移交的人归还给发送方拘留;③接收方不得要求发送方提出进行归还被移交人的引渡程序;④被移交的人在发送方管辖区内须服的刑期,须扣除他被拘留在接收方管辖区期间内所服的刑期。
还有的协议规定了如下内容:(1)要求方要求把被拘留在被要求方管辖区内的人移交给要求方以出庭提供协议所规定的协助,如要求方保证把该人继续拘留并在事后送还给被要求方,则可把该人由被要求方移交给要求方以提供有关的协助。但在以下情况下可拒绝移交被拘留的人:①被拘留的人不同意出庭;②该人须出席在被要求方管辖区内进行的调查或诉讼;③移交很可能会延长该人被拘留的时间;④有其它至为重要的理由拒绝移交。(2)除非被要求方要求释放被移交人,否则该人身在要求方管辖区内期间须继续受拘留。(3)如根据协议被移交的人的监禁刑期于该人处在要求方管辖区时届满,被要求方须就此事通知要求方,要求方须确保释放该人员。 (4)任何人不得因其不同意根据协议被移交而根据任何一方的法律遭受处罚或处以强制措施。
(3)安全通行。
有关安全通行,香港与外国签订的刑事司法协助协议主要规定了如下内容:(1)除非要求内另有指定,否则被移交的证人、专家或被拘留的人,不得因其在离开发送方管辖区之前的作为或不作为而被送达法律文件,或被检控、惩罚或被限制人身自由;(2)如要求内对此安全通行的任何限制作出规定,被要求方的中心机关须告知被要求出席的人有关这些限制的性质;(3)如有关的人员本可自由离去,但在该人接获毋须再逗留的通知后一定期限内 仍未离开要求方,或离开要求方后返回,则安全通行条款不适用;(4)任何人同意根据移交证人、专家及被拘留的人的有关规定提供证据,不得根据该人所作证供而对其进行检控。作假证供的情况则不在此限;(5)对任何同意根据移交人员的有关规定提供协助的人,除与要求有关的协助外,不得要求其提供任何其它协助;(6)即使有关人员不同意根据移交人员的有关规定提供协助,要求方或被要求方的法庭也不得因此而使之遭受惩罚或强制措施。
4.关于查处犯罪收益的协助
(1)追查及临时措施。
香港和外国的刑事司法协助协议规定:如果要求方提出要求,被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内,并须把调查结果通知要求方。要求方在提出要求时,须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被要求方管辖区内的理由通知被要求方。被要求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物,须采取本地法律容许的措施,防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置,以待要求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具作出最后裁定。
(2)充公及没收。
关于充公及没收,有关协议规定:(1)如要求方要求协助没收或充公犯罪得益或犯罪工具,被要求方须采取适当方法提供所需的协助。协助的方法可包括执行要求方法院作出的命令,或就有关的要求提起诉讼,或在涉及该要求的诉讼中提供帮助;(2)负责保管犯罪得益或工具的一方须按照本地的法律处置该等财物。缔约一方可以在该方的法律容许的范围内,并按照双方商定的条件,把该等财物或出售该等财物的得益转移给缔约另一方;(3)被要求方的司法协助中心机关须把根据上述规定采取的任何行动通知要求方的中心机关。
(3)自动提供的数据。
香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定,当一方认为向另一方透露有关犯罪得益或犯罪工具的资料可能会有助对方进行调查或诉讼,或可能会引发对方根据双方签订的刑事司法协助协议提出要求,则在不妨碍其本身的调查或诉讼的情况下,可在对方未作出要求前先把上述数据交予对方。
四、关于移交被判刑人的制度
(一)概述
移交被判刑人,又称"外籍囚犯的移交",或称"囚犯移管," "被判刑人移管","被判刑人移交"、"转移" 或"移送" 等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式,是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑,犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。 其内容包括两方面:一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国,另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。 在国际实践中,移交被判刑人是作为外国刑事判决的执行的一个补充被提出来的。 如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》(1974年7月26日生效)的基础上,于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》(1985年7月1日生效)。在移交被判刑人的国际刑事司法合作中,一方称为"移交国"、"判刑国"、"移交方"或"判刑方",另一方称为"接收国"、"执行国"、"接收方"或"执行方"。"被判刑人"也可称为"被判刑的罪犯"、"外国囚犯"、"囚犯"、 "罪犯" 等。从执行方的角度讲,经向判刑方申请并获同意,执行方的主管机关将被判刑方定罪判刑的本国公民或居民移至本国执行刑罚,因而是对外国刑事判决承认与执行的一种国际刑事司法合作形式;从判刑方的角度讲,经被判刑人的国籍国或居留国请求,判刑方主管机关将在本国定罪判刑的他国公民或居民移交他国执行刑罚,是一种对判决执行的司法协助形式。
1.移交被判刑人制度的意义
一般认为,移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益:就移交方来说,把被判刑人移交给有关国家执行,可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难,既减轻了管教改造罪犯的国家负担,又体现出国家刑事政策中的人道主义精神,是一项两全其美的执行方式;从接收方的角度来看,把在外国犯了罪的本国国民接管过来,放在自己国内服刑,有利于实现对其国民合法权益的保护,对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义,还可以使国家更好地履行保护国民的责任;从被判刑人方面来考虑,能够在自己的祖国服刑,既能得到较好的生活环境,又会得到家庭和社会的照顾,既有保外就医或监外执行的条件,又有取得假释的可能,因此,这是一种最理想的执行方式。 所以,作为一种新型的国际刑事司法合作的方式,移交被判刑人正在逐渐受到重视和关注,一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容,部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协议。一些国家还制定或增补了国内立法,对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中,都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注,在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论,第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协议》。大会的决议指出,考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难,为了使他们能在熟悉的环境中进行改造,并有利于重返社会,各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑,特制定了这个示范协议,其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协议,以便促进外国囚犯返回其本国服刑。 所有这一切都说明,移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视,已经成为一项重要的国际实践。
2.香港特别行政区与外国移交被判刑人制度的立法概况
一般情况下,只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订移交被判刑人的协议,地方政府一般无此权力。但是,我国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港高度的自治权,包括香港特别行政区基本法所赋予的独立的立法权和司法权。考虑到香港法律制度的独立性和特殊性,为了保持香港的长期繁荣稳定,加强与外国在执行法律及司法方面的合作 以协助被判刑人重返社会,香港回归后,不仅其回归前与外国签订的移交被判刑人的协议继续有效, 而且香港特别行政区政府还依据基本法所赋予的特别权限,经中华人民共和国中央人民政府政府正式授权,继续致力于与外国签订一些移交被判刑人的协定。这些协议构成了香港地区与外国政府之间移交被判刑人制度的基本体系,在香港地区对外开展的司法协助实践中发挥重要作用。这一司法协助体系的地位在国际法的意义上有其特殊性:香港特别行政区依照基本法享有与外国政府直接签署司法协议的权力,所以该体系具有国际法意义;同时,由于香港是中华人民共和国的一个组成部分,这种司法协助也属于中国与外国司法协助关系整体体系中的组成部分。 因此,香港与外国移交被判刑人制度将成为我国对外司法协助制度中的一个重要特色。
在回归前后,香港与其它国家间共签署了7个有关移交被判刑人的协议。其中,已经生效的有5个,已签署但尚待生效的有2个。已经生效的协议包括:(1)1997年4月15日签署的《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》(1999年4月17日生效);(2)1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》(1998年3月19日生效);(3)1999年3月16日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》(1999年5月12日生效);(4)2000年4月25日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》(2000年8月9日生效);(5)2000年4月28日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》(2002年6月15日)。已签署但迄今尚未生效的有:(1)1999年12月18日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》;(2)2001年5月24日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》。
根据香港与外国的移交被判刑人协议,"移交方"指可能或已经从其司法管辖区移交被判刑人的缔约一方;"接收方"指可能或已经向其司法管辖区移交被判刑人的缔约一方;"被判刑人"指须被扣押在移交方司法管辖区内的监狱、医院或其它任何机构服刑的人;"刑罚"指法院在行使其刑事司法管辖权的过程中命令作出的有限期或无限期涉及剥夺自由的任何惩罚或措施,包括因欠缴罚款而被判处的刑罚。"移交被判刑人"是指被判刑人可按协议规定及缔约双方各自适用的法律,从移交方的司法管辖区被移交至接收方司法管辖区,以执行对该名被判刑人的刑罚。
(二)移交被判刑人的原则
移交被判刑人是一项严肃的司法行为,为了正确地实现移交被判刑人制度的宗旨并有效地开展这方面的国际合作,国际社会在移交被判刑人的司法协助活动中,形成了一系列移交的原则。香港与外国的移交被判刑人协议中当然地也贯彻了这些国际公认的原则,并在各个协议中予以明文规定。
综观香港和外国签订的移交被判刑人协议的内容,移交被判刑人的原则主要有:
1.相互尊重司法管辖权原则
司法管辖权属于国家主权的一部分,香港是中国的一部分,对香港司法管辖权的尊重体现了对中国主权的尊重。主权是一个国家对内的最高权和对外的独立权,是国家的根本属性。国际交往中的相互尊重是进行真诚合作的必要前提,互相尊重主权是国际法的一项基本原则。任何国家都有主权,主权者与主权者之间处于平等地位,"平等者之间无管辖权"是一个古老的国际法原则,因此,国家之间的权利与义务只能建立在相互尊重基础之上。在移交被判刑人时,移交方和接收方在各种权力的转让和接受中有时会出现"权力交叉"的情况, 这就更需要缔约双方在互相尊重主权的基础上处理好双方的关系。香港与外国签订的移交被判刑人协议中也非常重视互相尊重管辖权问题。
在移交被判刑人的国际司法合作中,刑事判决管辖权的保留问题就是对相互尊重司法管辖权的一个重要体现。刑事判决管辖权的保留显示了移交方对其司法审判权的维护,即体现其审判机构所作出的有效终审司法判决的唯一性和严肃性。如《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条规定:"移交方将保留复核其法院所作判决及刑罚的唯一管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第5条"管辖权的保留"规定:"就根据本协议执行的刑罚而言,移交方将保留对其法院的判决、该等法院判处的刑罚,以及把该等判决及刑罚修订、变更或撤销的任何程序的独有管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条"执行刑罚"规定:"移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。" 《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条"判决复核"规定:"只有判刑方有权就判决所提出的任何复核申请作出决定。"
同时,接收方在刑罚的执行方面的主权即行刑权也应受到尊重。香港与外国的所有协议都规定了"于被判刑人移交后继续执行刑罚,须适用接收方的法律及程序,包括规定有关监禁、拘留或其它剥夺自由方式的服刑条件,及以假释、有条件释放、减刑或以其它方式缩短监禁、拘留或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序"。这些规定都体现了互相尊重司法管辖权原则的精神。
2.有利于被判刑人原则
有利于被判刑人原则是切实保护被判刑人合法权益的基本原则,这一原则的确立是移交被判刑人制度本身的基本精神决定的。移交被判刑人的目的是为了更有利于实现对被判刑人的教育和改造,使其在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触,增强其与社会的感情交往,矫正其反社会心理,以便出狱后重新适应社会生活。这种人道主义的司法准则,同某些出于政治需要或外交目的的交换人质或在押犯的作法有着本质的不同,更不能从"对等交换"或"政治交易"的角度去看待移交被判刑人这一司法协助形式。 有利于被判刑人原则包括移交给被判刑人带来直接的利益、一罪不再罚、不加重刑罚等内容。
香港与外国签订的协议对该原则主要作了如下具体规定:(1)接收方在获悉移交方有关为免执法不公而撤销或缩短刑罚的决定后,须即变更或终止执行有关刑罚。 (2)如果刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触,则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚,修订有关刑罚; 修订后的刑罚在性质或刑期上,都不能比移交方所判刑罚更为严厉。(3)如果根据接收方的法律,被判刑人是未成年人,则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位,接收方都可以将被判刑人当作未成年人看待。 (4)接收方执行剥夺自由的刑罚,不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致。 (5)如果移交方根据协议的规定,把判决或刑罚修订、变更或撤销,或把刑罚缩短、减轻或终止,接收方须在接获有关决定的通知后,根据本协议实行有关决定。 (6)一俟获悉移交方作出赦免被判刑人的决定,或移交方作出任何导致有关刑罚被撤销或宽减的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。 (7)被判刑人由接收方当局接管后,移交方当局即中止执行刑罚。接受方如认为刑罚已执行完毕,移交方将不执行有关刑罚。 (8)假如刑罚获得宽减或撤销,移交方须通知接收方,而接收方则须予以执行。 (9)一俟获悉移交方根据其保留的复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权作出赦免被判刑人的决定,或作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。总之,移交被判刑人是一项对被判刑人实行人道主义待遇,只能在保障被判刑人处境不被恶化的情况下才能合法进行。
3.双重犯罪原则
按照一般的国际实践,构成国际刑事司法合作的理由是:请求国和被请求国双方的法律都认为某种行为是犯罪行为,或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行。如果是轻微的违法行为,一般不在构成请求国际刑事司法合作的犯罪之列。 这就是所谓的"双重犯罪"原则。"双重犯罪"是国际刑事司法协助的一项重要原则,在香港与外国的移交被判刑人协定中贯彻了这一原则,并在条文中予以明确的规定。与前两项原则即相互尊重司法管辖权原则和有利于被判刑人原则不同的是,在香港与外国签订的协定中是将双重犯罪作为移交被判刑人的条件之一列举在条文之中的。和移交的其它条件相比,双重犯罪的要求具有更加重要的意义,是双重犯罪原则这一国际刑事司法合作基本原则的具体体现,因此本文仍将其归为移交被判刑人的原则之一予以介绍。
根据这一原则,香港与外国签订的移交被判刑人协议都要求被判刑人所犯之罪在接收方也构成犯罪。如香港与英国、菲律宾、斯里兰卡、葡萄牙等国的协议的第4条(a)项都规定:"引致该刑罚的行为如发生在接收方法院司法管辖区之内,依据接收方的法律亦构成刑事罪行。"香港与泰国的协议中将这一条件表述为:"引致须判刑的作为或不作为,依据接收方的法律,构成一项刑事罪行的要素,或如发生在接收方司法管辖区内,将构成一项刑事罪行的要素。" 香港与意大利的协议中将这一条件表述为:"引致该刑罚的行为依据执行方的法律亦构成刑事罪行或如发生在执行方法院司法管辖区内,将构成刑事罪行。" 可见,关于被判刑人所犯的罪行,只有当接收方也认为被判刑人的行为在其司法管辖区同样属于可制裁的罪行时,才能予以接收。但有关协议中并没有要求这里的"双重犯罪"一定是指在双方法律中都规定了相同的罪名,或者所受处罚的性质和量度一致,而只要求都属犯罪行为即可。
(三)移交被判刑人的条件
香港与外国移交被判刑人的协议中除规定了应遵循的基本原则,还规定了移交被判刑人的条件。这些条件体现了上述原则并且更为具体,明确了移交程序所适用的对象和前提。协议中规定的移交条件通常是必须同时具备的,否则接收方可以拒绝接收被判刑人。如果接收方愿意,也可在缺乏个别条件的情况下同意移交被判刑人。另外,还有个别协议中规定了移交的排除条件,即在某些情况下移交方或者接收方可以拒绝移交的前提。例如,香港与泰国的协议除了规定移交的条件外,还根据签约国的特殊情况,灵活地规定:罪犯因触犯泰国有关国家内部或对外安全的法律,有关君主、王后或其儿女的法律,或有关保护国家艺术珍品的法律而被判刑者不得移交; 除非一名罪犯已在移交方司法管辖区内服满按移交方法律所规定的最低监禁、拘留或以任何其它形式剥夺自由的刑期,否则可以不移交该罪犯。
根据香港与外国签订的协议,移交被判刑人的条件主要包括以下几个方面:
1.被判刑人的主体身份
香港与外国签订的移交被判刑人协议中对被判刑人的主体身份根据不同的情况作了如下规定:倘若香港特别行政区是接收方或执行方,被判刑人是香港特别行政区永久性居民, 或与香港特别行政区有密切联系; 倘若另一方缔约国为接收方或执行方,被判刑人是该国的公民或国民, 或与该国国有密切的联系人, 或在该国拥有永久性居民身份 。可见,关于被判刑人的主体身份,香港和有关国家并没有采用狭隘的国民利益保护主义,而是将有密切联系的人也纳入到可移交的范围,这是基于有利于被判刑人重返社会的角度考虑的。
2.被判刑人承担的刑事责任
为了实现移交被判刑人的宗旨,充分发挥移交被判刑人这一国际刑事司法合作的效用,香港与有关国家对死刑和财产刑不适用移交制度,只移交被判处剥夺或限制自由的刑罚的人。而且,香港与外国的移交协议中还规定了被判刑人的刑事责任条件。 具体地讲就是,罪犯所受刑罚属监禁、拘留、或其自由在任何机构以任何其它形式被剥夺,而且其自由被剥夺的刑期为:(1)终身刑期而正在服刑者;(2)因心智上无行为能力而无确定刑期;(3)如果对被判刑人所判处的刑期为固定刑期,于请求移交时被判刑人尚须服刑最少1年。 另外,香港与菲律宾的协议还要求,对被判刑人所判处的刑罚刑期为3年或3年以上。 可见,上述协定明确了可移交的人是承担自由刑或保安处分的被判刑人,尤其是因为精神上有障碍的被保安处分的人也可以移交,这是一个显著的特点,突出了人道主义和保障社会的价值取向。
3.判决的效力
香港与外国签订的移交被判刑人协议都规定,据以移交的判决属最终判决,并且在移交方内就该罪行或任何其它罪行并无进一步法律程序正在待决, 即在判刑国不存在尚未完结的上诉或申诉程序。这一条件包含两个方面的含义,一方面,据以移交的判决必须是生效判决,如果被判刑人没有提出上诉,则要求法律为被判刑人规定的上诉期限已经届满;如果被判刑人提起了上诉,则据以移交的判决应当是终审判决;另一方面,据以移交的判决即使是生效判决,也要不存在对其效力提出的异议,如对生效判决因提出申诉正在进行审判监督程序等悬而未决的问题。这是因为在移交被判刑人制度中,缔约一方的法院作出生效判决,就意味着另一缔约方有义务确认该判决在其领域内也发生了法律效力,生效判决是被判刑人被移交的法律依据。
4.各方对移交的同意
为了切实有效地保护移交方、接收方和被判刑人的利益,香港与外国签订的移交被判刑人协议都规定:移交方、接收方及被判刑人均同意移交,但如鉴于被判刑人的年纪或身体状况或精神状况,而缔约双方中的一方认为有需要,则被判刑人可由有权代其行事的人代表其同意移交;缔约双方将尽力告知被判刑人其根据本协议规定可获移交的权利;如被判刑人希望被移交,可向移交方或接收方表达此种意愿;如接收方在移交前希望透过其指派的官员,核实被判刑人是否依照本协议自愿地同意移交,并且完全知道移交的后果,则移交方应给予接收方这样的机会。 根据这些规定,在移交被判刑人时,不仅要求移交方 、接收方同意移交,而且要求被判刑人本人也要同意移交。当然,如果被判刑人因为年纪或身体状况或精神状况,也可由有权代其行事的人代为表示同意。这些规定不仅体现了对移交方、接收方主权的尊重,也体现了移交被判刑人制度切实保护被判刑人合法权益这一人道主义准则的宗旨。
(四)移交被判刑人的程序
移交被判刑人的最终结果是由接收方继续执行移交方所判处的刑罚,而达成这一结果则需要经过移交方与接收方约定的程序。香港与外国的移交被判刑人协议中关于移交的程序规定了作为当事方参与司法合作的实际操作规程,具体包括被判刑人移交的方式、方法和步骤等。主要有以下程序:
1.告知程序
根据香港与外国的移交被判刑人协议,移交被判刑人首要程序是告知程序,这一程序包括两个方面:一方面,缔约双方须尽力告知被判刑人(在协议适用范围内的人)其根据本协议规定可获移交的权利;另一方面,如果被判刑人希望被移交,可告知移交方或接收方这种意愿。显然,告知程序在移交被判刑人制度尚未为公众所普遍了解的情况下,是使被判刑人得知自己的权利,获得作出有利选择的机会的必要而有益的步骤。
2.移交请求的提出
根
据香港与外国的移交被判刑人协议,提出或接受移交请求的机构为缔约各方各自指定的一个中心机关,香港特别行政区的中心机关为律政司、律政司司长或律政司司长授权的人员。外国的中心机关为国家检察长公署 、司法部、 司法部长、 或由司法部部长指定的人士 。如果缔约一方更改其中心机关,须将有关事宜通知缔约另一方。如果被判刑人告知移交方或接收方希望被移交的意愿,移交方或接收方在按协议所规定的条件考虑被判刑人表达的意愿之后,决定提出移交要求,该缔约方应以书面形式通知另一缔约方。缔约任何一方提出的所有移交请求,须采用缔约另一方的法定语文或翻译成缔约另一方的法定语文。缔约一方为支持移交请求而提交的所有文件,在缔约另一方的要求下,亦须连同缔约另一方的法定语文的译本一并提交。 移交请求应包括下列数据:(a)被判刑人的姓名、出生日期及出生地点;(b)一份载列被判刑人的公民身份、国籍或居留身份的陈述书;及(c)被判刑人的所在及其永久住址(如有的话)。 另一缔约方应尽快告知对方其是否同意移交请求的决定。移交请求的提出是移交双方就移交个案正式合作程序的第一步,因此十分重要。
3.提供数据
香港与外国的移交被判刑人协议要求,无论移交请求是由移交方还是由接收方提出,当移交请求提出后,移交方应尽可能以书面向接收方提供以下数据:(1)据以定罪及判刑的事实,及把有关行为列为罪行的法律条文文本;(2)刑期、被判刑人已服刑的时间,以及被判刑人因劳动、行为良好、审讯前拘留或其它原因而获得的减刑;(3)定罪及刑罚证明或记录的副本一份。(4)有关被判刑人是香港特别行政区永久性居民或与香港特别行政区有密切联系的证明,或被判刑人是缔约另一方公民的证明; (5)由罪犯在移交方司法管辖区内被拘留当日起所有判决及判刑文件的确认副本,以及该等判决及判刑所依据的有关法律的陈述书;(6)接收方要求的任何其它额外数据。 有关协议还要求缔约任何一方均须在提出移交请求前或决定是否同意移交前,应另一方的要求尽可能向其提供任何有关的数据、文件或陈述书。
4.审查
对移交请求还要履行必要的审查程序。审查的主要内容是移交的被判刑人是否符合协议规定的条件,所提供文件的内容是否正确,以及被判刑人是否依照本协议自愿地同意移交并完全知道移交的后果等。审查之后,如果被请求方同意接受移交的请求,应将此决定尽快通知对方;如果被请求方认为有些条件欠缺,可以拒绝有关请求或通知请求方补充有关资料。
5.移交
移交方当局必须于缔约双方同意的日期以及双方同意位于移交方司法管辖区内的地点把罪犯移交给接收方当局。 请求方在得到被请求方同意的通知后,双方就要具体商定实施移交被判刑人的有关事宜,包括移交的时间、地方、方式等,并作出适当的安排以顺利完成被判刑人的移交工作。
6.移交后的执行刑罚程序
为了有效合作预防和控制犯罪,维护法律秩序,接收方将被判刑人接回后,就要按照有关程序将被判刑人付诸刑罚执行。执行刑罚程序是移交被判刑人的关键步骤,可以说移交被判刑人制度存在的根据和价值主要地体现在刑罚的执行过程之中。因此,香港与外国的移交被判刑人协议都规定了执行刑罚的程序,而且比较详尽和系统。 刑罚执行程序的内容主要有:
(1)关于刑事判决司法管辖权的保留:移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。
(2)关于被判刑人应服刑期的确定:接收方执行刑罚时,除依照有关协议的规定修订有关刑罚外,须受由移交方所定刑罚的法律性质和刑期约束,该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致,接收方执行剥夺自由的刑罚,不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。
(3)关于刑罚执行法律依据、程序、刑罚的调整等问题:
(1)在被判刑人移交后继续执行刑罚,须受接收方的法律及程序限制,包括规定有关监禁、囚禁或其它剥夺自由方式的服刑条件的法律及程序,以及包括确定以假释、有条件释放、减刑、赦免或以其它方式缩短监禁、囚禁拘留期或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序;
(2)如果移交方根据协议,把判决或刑罚修订、变更或撤销,或把刑罚缩短、减轻或终止,接收方须在接获有关决定的通知后,根据协议实行有关决定;
(3)一旦获悉移交方作出赦免被判刑人的决定,或因任何理由(包括缴付罚款,而被判刑人因欠缴罚款而须服刑)作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。
(4)关于刑罚的法律冲突:假如刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触,则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚,修订有关刑罚。就刑罚作出修订时,接收方的有关当局须以可见诸于移交方在任何意见书、定罪书、判决书、或所判处的刑罚中作出对事实的分析为依据。修订后的刑罚在性质或刑期上,都不能比移交方所判刑罚更为严厉。
(5)关于未成年人:假如根据接收方的法律,被判刑人是未成年人,则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位,接收方都可以将该被判刑人当作未成年人看待。
(6)关于执行完毕的通知:接收方在下列情况下应当通知移交方:(1)当被判刑人获释放时;(2)假如被判刑人获有条件释放;或(3)假如被判刑人在刑罚执行完毕之前逃离羁押。
(7)关于移交方的监督:如果移交方提出要求,接收方须提供任何其所要求的有关执行刑罚的资料;缔约任何一方可在任何时间要求对方提供一份有关个别刑罚执行情况的特别报告。
(五)关于移交被判刑人的几个具体问题
1.被判刑人过境
香港和外国移交被判刑人协议规定了被判刑人的过境问题。 如果缔约任何一方从另一个(第三方)司法管辖区移交被判刑人,或把被判刑人移交至另一个(第三方)司法管辖区,则缔约另一方须予合作,为该被判刑人的过境提供方便;打算进行该种移交的缔约一方须事先将上述过境事宜通知缔约另一方。被判刑人过境实际上涉及的是缔约一方与第三方之间的司法协助问题,为了使被判刑人能在熟悉的环境中进行改造,早日重返社会,让在被判刑的人尽早回到其本国服刑,协议要求缔约另一方为此提供方便,这体现了缔约方彼此之间在移交被判刑人这一国际刑事司法协助中的友好合作关系。
2.费用
关于移交的费用,香港和外国移交被判刑人协议规定:移交被判刑人或在移交被判刑人后继续执行刑罚所涉及的开支,须由接收方负担。但接收方可以向被判刑人追讨全部或部分移交费用。 根据这一规定,移交被判刑人所需费用应当由接收方来负担,这是因为被判刑人是接收方的公民、国民、永久性居民或有密切联系的人,把在境外犯了罪的本国国民接管过来,放在国内服刑,有利于实现对其国民合法权益的保护,对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义,还可以使国家更好地履行保护国民的责任,所以相对于移交方来说,由接收方支付费用更为合理。从被判刑人角度来看,能在自己的祖国服刑,既能得到较好的生活环境,又会得到家庭和社会的照顾,所以被判刑人是移交被判刑人制度最大的受益者,理应承担由此而产生的全部费用,接收方可以向被判刑人追讨全部费用,当然,如果存在被判刑人全部支付有困难等原因,接收方也可以要求被判刑人支付部分费用。
3.争议的解决
香港与外国签订的移交被判刑人协议都规定了解决纠纷的办法:因本协议的解释、适用或执行产生的任何争端,如缔约双方中心机关无法自行达成协议,则须通过外交渠道解决。 由于缔约各方之间存在着价值观、文化传统、社会制度、经济发展等多方面的差异,所以,在对移交被判刑人协议的解释、适用和执行等方面难免产生一些分歧,缔约各方应本着友好的态度,协商解决国际争端,如果不能自行解决这些争端,就可以通过外交途径予以解决,甚至还可以随时以书面形式通知另一方终止协议。协议中规定的争议解决方式进一步体现了主权国家之间合作的关系,在有关协议执行机构无法就协议中的具体问题达成一致时,外交途径是解决国家间的争端,包括司法合作争端的正常渠道。
五、结语
香港地区与外国签订的国际刑事司法合作协议形成了该地区与外国之间的刑事司法合作的基本法律体系,这些协议详细地规定了引渡罪犯(犯罪嫌疑人)即移交逃犯时的可移交的罪行、移交的基本原则以及具体程序,可以或者应当进行司法协助的范围、协助的限制、协助的具体程序,移交被判刑人时所应遵循的原则、条件和程序等,为香港与外国执法机构之间的刑事司法合作设定了共同的前提。由于香港面对不同的缔约国所签订的协议显然是有针对性的,对协议对方与香港有关刑事法律制度与政策中可能存在的冲突进行了必要的处理,这样就尽可能地排除了在个案意义由于政治法律背景的上差异而引起的纠纷,体现了人道的精神,使得双方合作过程中潜在的冲突具有了良好的解决基础,也使协议各方维护了其主权和公民利益的平衡,有利于香港和各协议国维护其公民、居民以及相关人员的福利,并使其刑事处罚得到理想的执行,最大限度地发挥刑罚的应有功能。从近年来香港与各缔约国的刑事司法合作实践来看,这一体系的可操作性是非常强的,因而可以说也是一套比较成熟的制度。为了适应香港、澳门回归后中国内地与港澳地区之间加强交往的需要,以有效打击中国内地与港澳地区之间跨境犯罪,我们有必要研究借鉴这些协议,努力促成中国内地与港澳地区以适当的方式签订区际刑事司法协助协议。同时,还应当特别指出的是,在中国与世界各国之间进行国际司法合作的必要性已经非常迫切的背景下,香港地区与外国业已建立的上述较为规范的刑事司法合作机制对中国大陆及中国其它法域与其它国家建立规范的刑事司法合作关系,也具有较高的参考价值。
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注释: * 本文研究写作,在资料方面得到香港特别行政区律政司司长梁爱诗女士、国际法律副专员纪慧玲女士和高级助理法律政策专员孙卫忠先生的鼎力支持,特致谢忱。
注 参见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第30-31页。 注 参见黄风着:《引渡制度》(增订本),法律出版社1997年版,第22页。
注 参见黄风着:《引渡制度》(增订本),法律出版社1997年版,第197页。 注 罪名最少的是香港与加拿大签订的协定,共列举了27种罪名;最多的是香港与葡萄牙签订的协定,共列举了47种罪名。
注 迄今为止,香港与外国签订的所有移交逃犯协议的第2条第1款都分别对此作了规定。
注 参见《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第5条、《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第7条、《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》第5条等的规定。
注 参见《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第6条、《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第8条、《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》第6条、《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协议》第7条等的规定。
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第199页。
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第200页。
注 香港与新加坡、新西兰、英国、荷兰、加拿大、澳大利亚、马来西亚、葡萄牙等国的移交逃犯协议中规定为40天;与菲律宾、印度尼西亚、印度的移交逃犯协议中规定为45天。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》第3条。香港回归以前签订的移交逃犯协议将此表述为"香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。"(《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》第3条)
注 参见香港分别与马来西亚、新西兰、菲律宾、新加坡、澳大利亚签订的移交逃犯协定的第3条,与印度尼西亚签订的移交逃犯协定第4条。由于加拿大并不采用本国公民不移交的原则,所以,关于国民的移交,《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第3条规定:"香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。香港政府行使此项权利时,加拿大政府可要求把案件提交香港主管当局以便考虑对该人进行检控。"
注 《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》第3条对此也作了相似的规定。
注 该法第10条第2款规定,"在某逃犯被指控犯有一项引渡罪行的情况下",如果(在本法规定的条件下)根据英格兰法律,证明该囚犯被确定犯有该项犯罪的证据齐全,治安法官就拘禁该人。否则,治安法官命令释放该人。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》第12条、《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第8条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第15条。 注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第18条等。
注 香港与马来西亚的协议规定为21天;与印度尼西亚、菲律宾、印度的协议规定为45天;与澳大利亚、英国、新西兰、加拿大、葡萄牙、新加坡、荷兰的协议规定为40天;与美国的协议规定为30天。
注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第20条;《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。
注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第14条,《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》第13条,《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协议》第14条,《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》第15条等。 注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第13条。
注 参见徐宏:《简论香港特别行政区与外国的司法协助》,载司法部司法协助局编:《司法协助研究》,法律出版社1996年版,第65页。 注 参见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第351-352页。 注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第1条第(e)项;《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第2款第(e)项。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第(e)项。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第(g)项。
注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见赵永琛着:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第287页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条。香港回归前签署的协定中表述为:负责管理与其有关的外交事务的主权国政府的主权、安全或公共秩序,参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见赵永琛着:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第287页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》将军事犯罪规定为可拒绝提供协助,即是非强制性限制条件(第3条第3款第1项)。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条第1款第(e)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》附件。
注 有协定将此表述为"将任何人移交",参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。
注 参见赵永琛着:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第290页。
注 如《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第3条第2款,《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条第3款第(b)项。有的协议将此规定为强制性限制条件,如《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条第1款(e)项。
注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第4条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第4条。另外,香港与澳大利亚、新西兰等分别签署的协议中规定必须在其后10天内以书面确认;香港与韩国签订的协议中规定必须在提出要求后的14天内以书面确认。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第5条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第5条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第31条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第29条、第30条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第20条,《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第21条 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第6条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第9条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第6条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第7条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第7条等。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第16条。
注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第8条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第9条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第8条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第11条、第12条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第14条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第10条等。
注 《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》规定为40天(第11条),《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》规定为30天(第10条)。
注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第11条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第15条,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第12条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第15条,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第16条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第18条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第14条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第11条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第19条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与意大利共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第13条。 注 《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》规定应在15天内(第15条),《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协议》规定为30天(第21条)。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第13条等。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第22条、第23条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第18条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第25条。
注 参见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第383页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245页。
注 参见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第383页。
注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第443页。
注 刘志伟、左坚卫:《外国被判刑人移管若干问题探讨》,载高铭暄、赵秉志主编:《21世纪刑法学新问题研讨》,中国人民公安大学出版社2001年版,第101页;另见张智辉着:《国际刑法通论》(增补本),中国政法大学出版社1999年版,第383页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第1条。
注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第443页。
注 参见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第233页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第244页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》序言。 注 如《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》。
注 参见徐宏:《简论香港特别行政区与外国的司法协助》,载司法部司法协助局编:《司法协助研究》,法律出版社1996年版,第65页。 注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第444页。
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245-247页;另见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第234页。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3款。
注 例如,移交被判刑人不得突破接收方法律为同一种刑罚规定的最高刑期。如果接收方法律规定的最高监禁刑是20年,而判刑国对被执行人所科处的刑罚是20年以上刑期,那么,就只能执行20年监禁刑期。特别是在香港已经取消死刑的情况下,移交被判刑人时修订有关刑罚就显得尤为重要。如果香港方作为移交方,对罪犯所判处的是自由刑,而依照接收方的法律,此种行为可判处死刑,接收方不得将自由刑改为死刑。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第5款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、6款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第3款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第4款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第5款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。
注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第2款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第5款。
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第199页。
注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条(a)项。
注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(a)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条(c)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条(e)项。
注 因美国与香港签订协议的时间是香港回归前,所以其措辞为"香港永久性居民"。参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(b)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(b)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(b)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(b)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(b)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(c)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(d)项、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项。
注 香港与美国、英国的协议规定在例外的情况下此规定可予免除。参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第2款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(d)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(d)项。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(f)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条(e)项;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(e)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第1、2、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第1、2、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)(g)项;第5条第1、5款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(f)项;第5条、第7条第1款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第(f)项;第5条第5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第1款、第2款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第3条第(g)项;第4条第1、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第1款、第2款。
注 关于移交方的同意,《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第4条第1款第(g)项规定,倘美利坚合众国为移交方,当被判刑人被法院根据美利坚合众国某一个州的法律判刑时,移交须获得该州的有关当局以及联邦当局的同意。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款、《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第3条第2款。 注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第1款。
注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第3款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款第(d)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第3款第(c)(d)项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第10条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第2款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条第2款,该款对此规定了一个限制条件,即在移交方管辖区内由移交方引致的费用由移交方自己负担;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第12条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条。