我的研究之路（2）
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粉碎“四人帮”以后，各部门、各单位都借“拨乱反正”的东风，对机构设置和工作计划进行调整。法学所所在的哲学社会科学部在组织机构上也作了重大调整。过去学苏联，搞“大科学院”，中国科学院成了一个包罗万象的科研部门，自然科学的研究所与社会科学、人文科学的研究所通通归它管辖。而事实上自然科学的研究所与社会科学、人文科学的研究所情况很不同，放在一起很难管，只好把中国科学院之下的哲学社会科学部变成一级行政实体，由它分管社会科学、人文科学各所。哲学社会科学部行政上属中国科学院领导，而业务上却归中宣部指导，运作起来不是很顺畅，有识之士早就建议把它从中国科学院分出来，改成独立的中国社会科学院。现在，这个合理建议得到中央采纳，哲学社会科学部改组为直辖于国务院的中国社会科学院，由党的理论家胡乔木出任院长。作为中国社会科学院直属单位的法学研究所在组织机构上也作了相应调整。考虑到经历了一场“文化大革命”， 研究人员的情况有很大变化，所领导提出研究人员如果自己认为必要，可以改换专业。我选择刑事诉讼法做自己的专业，虽说已有十多年，但绝大部分时间都在搞运动，没有做研究工作，有研究之名，无研究之实。更重要的是，我对这门专业始终没有发生多大兴趣，使我怀疑过去的选择是否对路。此时我心里萌发了一个改换专业的念头。但是换个什么专业呢？经过反复考虑，我决定把中国法制史做为自己新的专业。一个理由是我爱好历史，中国古代法制历史悠久，源远流长，法制史是中国历史的一个重要分支，有大量的传世文献资料可供研究，连外国学者都在中国法制史上苦下功夫，中国学者当然责无旁贷。再一个理由是法学所有丰富的有关法制史的藏书。前面说过，法制委员会撤消后把它的图书给了法学所，其中包括一个法制史书库。这个书库是法制委员会成立后，在几位老专家的帮助下，费数年之力，苦心经营，一点一滴建立起来的。它是迄今为止收集最多、最齐全的法制史书库，里面绝大部分是不能再生的绝版书，其价值之高不言而喻，这个价值连城的书库整个儿归了我们。还有一个也许是属于我个人的理由。过去我常常被抓差，一会儿一个临时任务，不胜其烦倒在其次，主要是干扰了本职工作，使我的专业研究不能有步骤按计划地进行。我想这多半是由于我的专业属于“应用学科”，容易同临时任务沾边，所以别人才抓我。法制史是“基础学科”，独立性强，被抓的机会少，今后可以集中时间和精力，一心一意搞专业。后来的事实表明，我的预期完全落空，抓差的情况比以前更多、更严重。我没有估计到，只要领导上认为工作需要，同临时任务沾边可以抓你的差，不沾边一样可以抓你的差。这是后话，留待后面再说，此处暂且表过不提。
当我确定以中国古代法制史为专业并开始着手研究时，首先就碰到一个如何研究的问题。古人研究历史有两种办法，一是强调会通古今，一是主张断代治史。过去我唸过陈顾远的《中国法制史》，他是反对按照朝代研究法制史的。他说：“朝代兴仆，固可借作标识，定时间经过之位置。但一律横断为书，则实莫能会通古今，得知原委，明事物之沿革，序法制之变迁也。”[1]他还说：“世之治中国法制史者，往往纯然依朝代而横断之，曰三代之法之制若何，曰两汉之法之制若何，曰魏晋之法之制若何，曰南北朝之法之制若何，……详则不啻搬运史料，徒觉繁复取厌，简则亦难提要钩元，无由知其原委。”[2]我深深服膺陈氏的观点。历代法制，一般都是在前代法制的基础上构筑而成，虽少数民族入主中原，也不能抛开前代法制，纯任自己的习俗为治。因此中国古代法制有继承，有发展，有连贯性，我们研究古代法制史，要循源溯流，考察其沿革变迁，搞清其原委究竟和利弊得失，从中吸取历史经验教训，以资当代参考。古代学者研究典章制度，提倡会通古今，正是此意。研究中国通史，断代治史也许是不可避免的，因为中国的历史太长，个人的精力有限，只好侧重于某朝某代做研究功夫。研究中国古代法制史，万万不可采用这种方法，否则就会发生陈氏所指出的情况，“详则不啻搬运史料，徒觉繁复取厌，简则亦难提要钩元，无由知其原委。”陈氏说这个话是在二十世纪三十年代，时隔七十余年，今天听来仍觉其深中时弊，请看近十年问世的法制史著作，特别是那些煌煌巨製，是否有这个毛病？
虽说研究古代法制史不能使用断代的方法，而要从古到今把历代有关法制史的资料都认真研究一过，但入手则只能选择某一个朝代，搞完一个朝代，再搞第二个，第三个……直到搞完为止。饭只能一口一口吃，不可性急。有人说，研究历史如嚼甘蔗，可以从头嚼起，也可以从尾嚼起，从中间嚼起亦无不可，似乎从哪个朝代入手都是一样。我以为不然。研究古代法制史应该有个最佳入手处。我个人的看法，最佳入手处是唐，更具体一点说是《唐律》。为什么说《唐律》是最佳入手处呢？一是因为《唐律》本身很重要。我们知道，唐代是我国历史上一个政治、经济、文化都高度发达的朝代，在法制方面也有光辉的成就。它所制定的《唐律》，集已往历代法典之大成，是中国封建法制发展成熟的标志，在中国法制史上占有十分重要的地位。二是因为这部《唐律》连同它的官方解释——《律疏》都完整无缺地保存下来了。唐律之前曾经有过一些具有里程碑意义的法典，如李悝的《法经》，萧何的《九章律》，《魏律》，《晋律》，《北齐律》，《隋开皇律》，可惜没有流传下来。后世学者辛辛苦苦做辑佚工作，取得了不少成果，但我们从里面也只能看出它们的大体轮廓或者零星片断，欲知其详就不行了。研究《唐律》，我们有真实可靠的历史文献资料为凭，可以确知古代法律的成熟形态是个什么样子，它的体系、结构、内容、原则、指导思想、法律语言、条文格式等等究竟是怎样的。有了这些知识，就等于掌握了一把解读古代法律的钥匙，用来研究唐代的其他法律法规乃至唐代以前和以后的法律法规都会有极大的帮助，所以应该是最佳入手处。
研究古代法制史，少不了跟古书打交道。古书有真有伪，真书也时有错简、错字、脱漏、增添、窜改等等问题，因此在使用古文献时，不能不首先做些识别真伪、正谬的考据工作。清代学者在古籍考据上取得了光辉的业绩，不少古书经他们校勘正误后由难读变得好读起来，为我们使用古籍创造了有利条件。传世的《唐律疏议》经过多次翻刻，转抄，已经是瑕疵累累，不容易阅读了。幸好清代有两位大学者，孙星衍和沈家本，先后对此书做了认真细致的校勘工作，改正了原刊本中数以百计的谬误，为读者提供了两个较好的新版本：孙氏岱南阁丛书本和沈氏重刻唐律疏议本。孙本在先，沈本在后，沈本在某些方面自然是后来居上，但在另一些方面有个“见仁见智”的问题，二本实不可偏废。有这两个版本，我们研究唐律就方便多了。但是其他古籍却没有《唐律疏议》这样幸运。举例来说，有部书叫做《宋会要辑稿》，里面包含的法律资料异常丰富。徐道邻先生写的几篇关于宋代司法制度的颇有创见的论文，主要取材于此书。我自己也从此书的资料发现，宋代的巡检司有防盗、缉私、消防、维持秩序等等功能，与近现代的警察局相似，可以说是我国最早的警察局。此书是清代学者徐松借在四库馆修书之便，命书吏自《永乐大典》中辑出。书吏的水平不高，错别字、脱漏、重复、窜行的毛病在在皆是。遗憾的是，徐松当时没有对抄稿进行校对，后来《永乐大典》被焚，更谈不上校对了，只好照原样出版。问世以来，未见有人对此书做校勘工作，到今天仍保持原状，使用起来，甚为困难。近一、二十年来，法史学界同仁逐渐懂得古文献的重要，将一批古代法律典籍和法学名著点校出版。这当然是一件好事，受到人们的欢迎。美中不足的是，有些书的点校水平太差，错误相当多，本来不难读，经他一点校，反而难读了。过去人们批评商务印书馆出版的《万有文库》质量差，因为它没有经过严格的校对。依我看现在出版的有些古籍，也许还不及《万有文库》，因为后者至少没有因点校错误而给读者增添麻烦。经过大师们精心校勘、可以放心使用的古籍毕竟是少数，一般古籍都要由读者自己去做鉴别功夫，因此对古代法制史的研究者来说，学一点校勘学、文字学以提高自身的古籍识别能力是必不可少的。我过去没有学过校勘学、文字学，现在只好补课，找一些有关书籍来读。根据我的经验，磨刀不误砍柴功，花些时间在这上面是值得的。
中国古代法制史研究什么？解放前我国法史学界有广狭二义之争。广义法制史把所有典章文物刑政教化纳入自己的研究范围，狭义法制史则把研究对象限制在狱讼律例。[3]解放后学苏联，废除法制史之名，改称“国家和法的历史”。依照前苏联的观点，国家和法密不可分，要放在一起研究，因此改法理学为“国家和法的理论”，改法制史为“国家和法的历史”。其实是把通常属于政治学的国家理论和政治制度并入法学，改变了传统的学科分类标准。既然把政治学的主要内容抽走，政治学失去独立存在的必要，前苏联干脆把政治学取消了。我们向苏联看齐，也把政治学取消了。实践证明，前苏联的办法并不高明，有悖于社会科学的合理分工，所以我们重新调整学科体系时，恢复了政治学，恢复了法理学和法制史的原名。五十年间，由分到合，由合到分，最后回到原来的起点。当然，这不是简单的复原，通过分合我们累积了正反两方面的经验，对问题的认识比过去更清楚了。现在，大家一致同意政治学作为一个学科应该独立存在，属于政治学的国家理论和政治制度应该还给政治学，法制史则应该侧重于研究历代的法律和法律制度，但也不限于狱讼制度。法制史的研究范围比广义法史论者说的要窄，而比狭义法史论者说的要广。
中国法制史作为法学的一个分支学科，早在清代末期经过日本引进西方的学科体系后就形成了。由晚清至民国时期，中国法制史是一个比较活跃的研究领域，名家辈出，成绩斐然。首屈一指的大师当推沈家本，他的《历代刑法考》、《汉律摭遗》、《明律目笺》、《寄簃文存》均为法制史研究的不刊之作。与沈氏同时期的薛允升也做出重要贡献，有《唐明律合编》、《读例存疑》等著作传世。此外如程树德的《九朝律考》，杨鸿烈的《中国法律发达史》，陈顾远的《中国法制史》等等，也都是法制史研究的优秀成果。全国解放后，学者们开始运用马克思主义的观点和方法研究法制史，一反传统法制史只看现象、不论本质的惯例，把研究目标锁定于揭示中国法制的发展规律，从中吸取经验教训，以供当今法制建设参考借鉴。解放后的法制史研究生气蓬勃，面貌一新，应该说是有成绩的，但由于受当时“左”的思潮影响，也出现过“以论代史”、“乱贴标签”之弊。马克思主义本是最讲“实事求是”的，法制史研究一定要以翔实的史料为基础，有些学者却不在史料上下功夫，而把马克思主义变成教条，从自设的框框出发，对问题随心所欲地下判断，发议论。显然，这种法制史研究是不会产生积极效果的。有人把出现的弊病归咎于马克思主义的阶级观点，我以为不然。阶级和阶级斗争是人类社会发展到一定阶段，由于社会内部矛盾而产生的历史现象，它是历史的存在，我们研究法制史，对历史的存在怎能视而不见，听而不闻呢？马克思主义的阶级观点如实反映了历史真面目，只会帮助我们正确认识历史，其所以出现上面说的种种弊端，原因是有些学者未能正确理解和运用这个观点，非观点本身之过。
“文化大革命”期间，法制史研究同其他学科一样，陷于停顿。“文化大革命”结束后，法制史研究才逐步得到了恢复和发展。随着研究思路的日益开阔，法史界同仁对过去某些视为当然的理念开始作深刻的反思。例如，过去一直认为国家和法起源于社会分裂成阶级，国家和法是阶级斗争的工具，今后将随阶级消灭而消亡，国家出现前的原始社会和国家消亡后的大同世界均为无法社会。现在，学者们对这种观点提出质疑。他们认为，法作为具有强制力的社会规范，早在人类社会处于氏族部落时期就开始出现了，这一点有已发现的大量少数民族的法律文献为证。从道理上讲，人类社会不能没有法，因为不能设想所有社会成员都会自觉遵守社会规范而无所用社会之强制，所谓“原始社会无法论”只是一种想当然的主观虚构。至于法随阶级消灭而消亡更是与常理相悖，人类社会发展到今天的程度，已经不可一日无法，今后社会关系发展得越错综复杂，就越需要法的调节，难道阶级消灭后就可以不要法吗？持“消亡论”者说，到那时仍有社会规范，但作为阶级压迫工具的法将不复存在。这种说法企图给法换个名称，以此证明法的消亡，其为牵强难通，不言自明。现在，学者们认为比较合理的说法是，阶级社会是人类社会发展长河的一个特定阶段，在这个阶段，法具有阶级压迫的性质。法之所以被用作阶级压迫的工具，因为它本是早已存在的具强制力的社会规范，统治阶级不过利用它来为自己服务。此时法具有阶级压迫工具和强制性社会规范双重性质，随着阶级的消灭，法将失去阶级压迫工具的性质，而强制性社会规范的性质仍旧保持。法史界同仁对一系列重大法史问题，如法史的历史分期、法的社会类型、法的性质和功能、“中华法系”的再认识等等，进行了反思，使法史研究呈现出空前活跃的态势。
“文化大革命”后学者们进行的反思，起了破除迷信、解放思想的作用，但代替不了研究。有些人热衷于写反思文章，总是告诫别人，法制史应该如何研究，不应该如何研究。我觉得这种文章固然于人有益，但读者从它得到的仍是抽象的道理。如果能够按照自己的新思路研究一、两个法史问题，拿出自己的研究成果以餉读者，使读者从具体的事例看明白法制史应该如何研究，其效益肯定要大得多。当前我们最需要的，是纠正过去轻视史料、凿空立论的偏差，在充分占有资料的基础上，对我国法制史的问题作扎扎实实的研究。我国法制史需要研究的问题很多，特别是哪些迄今存在的误区和盲点，更值得摆在优先研究的位置。举例来说，我国法史学界有个广泛流行的“法学盛衰说”，依照此说，我国古代的“法学”经历了如下的发展过程：战国时“百家争鸣”，此学最盛；秦代“欲学法令者，以吏为师”，此学遂衰；两汉律家辈出，此学复盛；晋、北齐、隋、唐、宋诸代，皆法学盛世；元代废除律博士之官，法学自此而衰；明、清两代不重视法律，此学日衰。[4]“法学盛衰说”出自晚清律学大师沈家本之手，最初我对此说并不怀疑。后来读了《睡虎地秦简》，特别是“法律问答”，才觉得秦代“此学遂衰”之说未必可信。“欲学法令者，以吏为师”，不过是秦代崇官学，禁私学，把法学收归官府控制，对学习法令固无限制，不能由此断言秦代“此学遂衰”。后来我涉猎明、清两代的法制史资料，更觉此说把明、清两代列为法学衰世与史实不符。明代的开国皇帝朱元璋亲自领导明律的制定，三易其稿，长期试行，直到洪武三十年才正式颁布实施。他同时还采取一系列有助于贯彻落实律例的措施，如规定各部门官吏要讲读律令，年终还要进行考察，通晓律意者有奖，不晓律意者有罚；又如在全国的州县乡里普遍建立申明亭，里民有犯罪的，将其姓名事迹写在板上，悬挂于亭内，以示惩戒。如果能够改恶从善，则将板撤下。里民间的婚姻、田土纠纷，允许里老在此处劝导排解。朱元璋之重视法律与普法教育，在历代皇帝中罕有其比。由于朱元璋立下规模，有明一代的法制是搞得比较好的，律学也是有成就的。清承明制，把明代律例包括所有推行律例的措施在内全盘接受下来，还力矫明代末叶百度废弛、普法措施流于形式之弊，开创了一个按照封建时代的标准来说够得上“法治臻臻”的局面。讲读律例在官员中成了风气，不少人把自己的心得体会写成书，刊印行世。清初有个大文豪、大名士，叫做王士祯，在他的儿子初任县官时写了一本《手镜》，讲的是如何守法尽职，要他的儿子拿在手里，时时象用镜子一样对照自己。此书篇幅不大，不过寥寥数十条，但却简明扼要，亲切有味，当时颇为流行。在清代，这类著作多得不可胜数，传世至今的尚有数百种之多。最可贵的是，清代出现了一些前所未有的律学大製作。吴坛的《大清律例通考》把截至乾隆43年（公元1778年）为止的律和例近两千条，逐条作了考释，对条文的变化，字句的增删，莫不穷源竟委，考核精详。作者以“又按”的形式发表自己对条文的意见，提出了拟改拟删的建议。薛允升的《读例存疑》是又一部考释清代律例的巨作，其成书在光绪26年（公元1900年），比前书晚一百二十年，此书把这段时间的律例变化悉数涵盖在内。清代法律的发展在例而不在律，研究例的变化，才能全面了解清代法律的发展全貌。由此可知，这两部书对于研究清代法律何等重要。限于篇幅，这里不能举更多的例子。总起来讲，清代在注释法学、实用法学、比较法学、辑佚与考证、普法教育等方面都有光辉的成就。我国古代法学的发展确有兴衰起伏，然而总的趋势则是后来居上，明、清两代特别是清代的法学，既令不是历代之最，也应居盛世之列，把它说成是“法学衰世”，未免太离谱了。当然，我们也不能说沈家本不了解明、清两代的法学成就，沈氏本人就是一位有卓越成就的法学大师，明、清两代的情况他岂能不知！他这样说乃是有所为而发，目的在激励国人，唤起对法学的重视，为当时的法制改革作舆论准备。然而广大读者不能洞察沈氏苦心，只能从字面了解其意。沈氏唱于前，众人和于后，结果给我们的法制史研究造成一个很大的误区。误区之所以能够长期存在，同我们对问题未作认真研究是分不开的。迄今为止，我们还没有看到一部专门论述明、清两代法学的有分量的著作，所以它又是法史研究的一个盲点。在法制史领域内，像这样的误区加盲点不少，攻克这些误区加盲点应是当务之急。
自“拨乱反正”以来，我们的法制史研究取得的成绩不小，但也要看到，不足之处还很多。爱因斯坦以在木板上钻窟窿比喻搞科研，说人们喜欢在薄的一头钻许许多多窟窿，就是不敢碰厚的地方。他说的是自然科学，其实社会科学也一样。请看法制史领域里不也存在这种现象吗？比较容易的题目，你写，我写，大家写，可以写上几十上百篇论文；而难度比较大的问题无人问津，连一篇文章也没有。大约十五年前，在一次法史界同仁的聚会中，有人提出一个问题：沈家本在一篇文章中说，光绪初年律学家分豫、陕两派，豫派以陈雅侬、田雨田为代表，陕派以薛允升、赵舒翘、张成勋为代表。他问，两派除沈氏指明的律学家外还有哪些人，各有哪些代表作，两派的分野何在，对清代法律发展有何影响。大家相顾茫然，答不上来，一致认为这是一个需要研究的问题。然而十五年过去了，我还未见有哪位学者就这个问题提出过一篇论文。另一方面，法史界同仁对写法制史教本或讲义却非常积极，有人统计，最近二十年出版的法制史教本或讲义在百部以上。法制史教本或讲义要写好，写出特色，并非易事；但如果满足于一般水平，只求过得去，倒也不难，因为法制史资料多的是，费点功夫把它拢在一起，教本或讲义就编成了，故此属于在薄木板上钻窟窿的工作。当然，学者们热衷于编讲义，还有客观原因，比如说给大学生讲课的需要，不完全取决于学者自己。但不论原因为何，这里存在严重的重复劳动则是无可怀疑的。我国法史队伍本不大，把有限的人力大量用于重复劳动，不能不说是人力资源的绝大浪费。我觉得要想解决这个问题，须从两方面下手。一方面要改变一下目前过于偏重量化的考核方法。现在的教学和科研人员表报填得多，一填就是你完成了多少字的任务，工资、晋级都要与之挂钩，无怪乎教学和科研人员以写了多少万字相尚，终日振笔疾书，以求达标超标，而质量如何则顾不上了。实践证明，过于偏重量化无助于出精品，出人材，现在是到改弦更张的时候了。另一方面，科研工作者也要树雄心，立壮志，要有今日法史研究舍我其谁的气概。急功近利，安于小成，是没有远大前途的。
法制史研究另一个不足之处是，有些学者惮于做辛苦的资料收集工作，往往只凭手头的常见资料，诸如历代《刑法志》、各种律典、再加上一些老一辈学者的著述，就动笔写文章，结果作出的论断往往靠不住。《刑法志》是后世史家对前代刑罚政教的评述，它和学者著作都只能算第二手资料，见解对不对，需要进一步核实。不核实，就会它错了，你也跟着错。各代律典虽说是第一手资料，但律典外还有其他法律法规，不把所有有关的法令资料收集在一起，你很难判断某朝某代的某项法律究竟是怎样规定的。我们知道，明律和清律都有“八议”的规定，律文完全相同。单看律文，你会以为两个朝代的“八议”制度是一样的，其实不然，因为清代的雍正皇帝专为“八议”下过一道上谕，明确否定了这条律文。上谕说：“夫刑罚之设，所以奉天罚罪，乃天下之至公至平，无容意为轻重者也。若于亲、故、功、贤等人之有罪者，故为屈法以示优容，则是可意为低昂而律非一定者矣，尚可谓之公平乎！且亲、故、功、贤等人，或以效力宣劳为朝廷所倚眷，或以勋门戚畹为国家所优崇，其人既异于常人，则尤当制节谨度，秉礼守义，以为士民之倡率。乃不知自爱而致罹于法，是其违理道而蹈衍尤，非蚩蚩之氓无知误犯者可比也。倘执法者又曲为之宥，何以惩恶而劝善乎！”[5]既然“八议”如此不合理，为什么不直截了当将它删除呢？这位皇帝也有自己的用意。上谕说：“惟此八议之条，若概为删去，恐人不知其非理而害法，故仍令载入，特为颁示谕旨，俾天下晓然此律之不可为训，而亲、故人等亦各知警惕而重犯法，是则朕钦恤之至意也。”[6]清律的“八议”多了这道上谕，结果与明律此条在运作上大相径庭。但如果以为清代全然不讲“八议”，却不尽然。雍正皇帝下谕取消“八议”，是出于同自己的政敌作斗争的需要。他死后情况发生变化，继任皇帝需要的是市恩于“宗室觉罗”，于是以条例的形式作了一些优待“宗室觉罗”的规定，附于“八议”律文之后，而把雍正皇帝的上谕从《清律》挪到《大清会典》。封建时代讲究祖宗家法，后世皇帝不敢全盘否定雍正的上谕，只做到部分恢复“八议”而止。如果只看律文，不看其他材料，怎会知道清代的“八议”有这许多曲折变化呢？
研究历史包括法制史在内，必须以历史资料为基础。只有基础打得好，才有可能出优秀成果。老一辈学者资料工作做得扎实，所以他们的著作有很高的参考价值。我们试读一下沈家本的《历代刑法考》，几乎历史文献中涉及刑法的资料均被此书囊括无遗，有如此扎实的基础，无怪沈氏此书成为一部研究古代刑法者必读的名作。法制史中许多不正确的论断，往往来自资料不扎实，偏而不全。例如，中外法史学界有一个广泛流行的观点：中华法系的特点之一是“诸法合体，以刑为主”。近年来不断有学者写文章讨论这个观点，举出大量史实证明，自秦汉以来历朝历代的法律形式都是多种多样，根本不是“诸法合体”。刑法固然是历代法律的主要内容之一，历代的行政法也极其发达，其数量之多，甚至超过刑法，也应算做是历代法律的一个主要内容，因此不能说“以刑为主”。结论是，“诸法合体，以刑为主”不能算做中华法系的特点。我觉得这个结论是可信的，原来的观点扭曲了事实真相，有必要加以纠正。原来的观点依我看是由资料不足而来。最早提出这个论点的，我想是早期来华的传教士，他们的头脑里已经装有大陆法和普通法的体系，由于当时除律典外不易看到其他法律法规，他们知道的中国法律只有律典，从西方法律体系的角度看中国的律典，岂不就是“诸法合体，以刑为主”！不能说他们认识错误，只能说他们因根据的资料不完整而对中华法系得出一个不确切的认识。当时提出“诸法合体，以刑为主”的观点，情有可原；时至今日，予以纠正，也是理所当然。
法制史的有些难题，只要对有关史料作深入研究，其实是不难解决的。在明、清两代的法律体系中，律与例是两种基本法律形式。律与例相互之间是一种什么关系，有人说例因律生，可见律主例辅；但也有人说有例则不用律，所以例可破律。这里牵涉一个对例的作用如何评价的问题，由此又引伸出例是多好还是少好的问题，明、清两代当时就有不少人围绕这些问题争论不休。到了我们的时代，律例之争已成历史，我们无法从实践中考察其是非得失，只好根据历史文献作判断。明、清史《刑法志》以及晚清法学者都比较强调后一种说法，由于受他们的影响，“以例破律”也就成了我们的流行观点。当我最初接触到这个问题时，深感此说偏而不全，失之牵强，但又苦于无法证明。有一次我们研究室组织大家点校《刑案汇览》，我承担了一部分工作。《刑案汇览》是清人祝庆祺编的一部巨型资料书，正续两编加在一起多达112册。它把自乾隆元年至道光十四年（1763-1834）的刑部成案收集在一起，这些成案资料详详细细记载了每条例文的制定过程。一读此书，为什么律之外还要定例，例起的是什么作用，究竟是辅律还是破律，就一清二楚了。从《刑案汇览》看出，例不是凭空而来，一般都是在审理案件中遇到律无规定的特殊情况，专门为处理此类特殊案件而制定。比如，清律有一条“犯罪存留养亲”，意思是说罪犯在一定条件下可被允许留在家里侍养父母。律文规定的条件为：1）犯死罪非常赦所不原； 2）祖父母、父母老疾；3）除罪犯外，家里别无成年男丁。但实际生活中遇到的情况千差万别，往往溢出律文规定之外，而又为处理“犯罪存留养亲”案件所不能不加以考虑。比如，杀人案中的被害者恰好也是独子单丁，被害者的父母也是无人侍养。在这种情况下，如果允许罪犯留下养亲，而被害者的父母却孤苦零丁，无人侍养，岂不是对罪犯父母的照顾反而厚于被害者父母？因此定下一例：“若被杀之人亦系独子，但其亲尚在，无人奉侍，不论老疾与否，杀人之犯皆不准留养。”[7]后来又遇到一种特殊情况，即被害者原本是二流子，平时就不听教训，不养父母，如果因被害者的父母无人奉侍而不许罪犯留养，理由也不充分，因此又立一例：“若被杀之人平日游荡离乡，弃亲不顾；或因不供养赡，不听教训，为父母所摈逐；及无姓名籍贯可以关查者，仍准其声请留养。”[8]后来又遇到一种特殊情况，即声请留养者是擅杀罪人案的被告人，是否也要考虑被害者父母无人奉侍的问题。所谓擅杀，是指被杀者本是罪人，比如说强盗，杀人者拿获罪人后，不将他交给官府，擅自将他处决了，属于杀人罪中情节较轻的一种。为了优待擅杀者，在前两例之后又立一例：“至擅杀罪人之案，与殴毙平人不同，如有亲老应侍，照例声请，无庸查被杀之家有无父母，是否独子。”上面举的例子，就是人们说的“因律起例，因例生例”。
从对刑部成案的研究看出，每一条例文的制定，都是出于办案需要，都是有道理的。正因为有例的规定，才能够把社会各方面的关系摆平，使律条得到比较妥善的贯彻执行，可见例是律的补充，律的具体化，所以“以例辅律”的说法是不错的。从对刑部成案的研究还可看出，清王朝的统治者对于制定例条是颇为慎重的。一般要经过四个阶段：成案，通行，事例，条例。成案就是对个案的处理，成案可供处理类似案件参考，但无约束力。刑部如果认为某个成案的处理办法值得推广，行文全国照此办理，叫做通行，通行虽有约束力，但还不是法律。成案经朝廷认可，形成条文，就成了事例。事例经过编纂，列入国家的法律门类，就成了条例。事例和条例都是法律，不过后者的档次更高一些。由成案到条例，一般要经过相当长的时间，而且只有一小部分成案发展成条例，大部分均以成案告终。既然制例是为了补律之不足，而清代统治者对于制例又如此慎重，为什么会发生“以例破律”的事情呢？原因是例是在处理个案时制定的，制例当时没有也不可能对已有例条作全盘考虑；而且常常是因律起例，因例生例，辗转滋生，律例之间的距离愈来愈远。这样制定出来的例多了，难免有彼此抵触、不衔接的地方，给贪官污吏以上下其手、营私舞弊之机，这就发生了“以例破律”的现象。清代本有定期修例的规定，“五年一小修，十年一大修”，目的就是为了解决这些问题。最初还能照章办事，按期对例与例的重复、抵触问题作处理。后来官员们怕麻烦，“每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条厘正。”[9]因此抵触问题老是解决不了，而“以例破律”的现象也就无从根绝，为世人所诟病。不过，“以例破律”是流弊，如果定期修例的制度能够认真执行，本是可以避免的。在明、清两代的法律体系中，例是使律适应实际情况的必不可少的工具，不能因其有“以例破律”的流弊而抹杀其基本的一面。通过点校《刑案汇览》搞清了律例关系的问题，我感到非常痛快。从这里我又获得一条经验，我们搞法制史的，要多多查看第一手资料，虽然查起来比较费力，但常有意外收获。
[1] 陈顾远：《中国法制史》商务印书馆1959年版第12页
[2] 同上注
[3] 见陈顾远：《中国法制史》商务印书馆1959年版第2-3页
[4]沈家本：《寄簃文存》法学盛衰说
[5] 薛允升《读例存疑》卷一第37页
[6] 同上注
[7] 《皇朝政典类纂》第36册第8090页
[8] 同上注
[9] 清史稿刑法志一、编訂
当我确定以中国古代法制史为专业并开始着手研究时，首先就碰到一个如何研究的问题。古人研究历史有两种办法，一是强调会通古今，一是主张断代治史。过去我唸过陈顾远的《中国法制史》，他是反对按照朝代研究法制史的。他说：“朝代兴仆，固可借作标识，定时间经过之位置。但一律横断为书，则实莫能会通古今，得知原委，明事物之沿革，序法制之变迁也。”[1]他还说：“世之治中国法制史者，往往纯然依朝代而横断之，曰三代之法之制若何，曰两汉之法之制若何，曰魏晋之法之制若何，曰南北朝之法之制若何，……详则不啻搬运史料，徒觉繁复取厌，简则亦难提要钩元，无由知其原委。”[2]我深深服膺陈氏的观点。历代法制，一般都是在前代法制的基础上构筑而成，虽少数民族入主中原，也不能抛开前代法制，纯任自己的习俗为治。因此中国古代法制有继承，有发展，有连贯性，我们研究古代法制史，要循源溯流，考察其沿革变迁，搞清其原委究竟和利弊得失，从中吸取历史经验教训，以资当代参考。古代学者研究典章制度，提倡会通古今，正是此意。研究中国通史，断代治史也许是不可避免的，因为中国的历史太长，个人的精力有限，只好侧重于某朝某代做研究功夫。研究中国古代法制史，万万不可采用这种方法，否则就会发生陈氏所指出的情况，“详则不啻搬运史料，徒觉繁复取厌，简则亦难提要钩元，无由知其原委。”陈氏说这个话是在二十世纪三十年代，时隔七十余年，今天听来仍觉其深中时弊，请看近十年问世的法制史著作，特别是那些煌煌巨製，是否有这个毛病？
虽说研究古代法制史不能使用断代的方法，而要从古到今把历代有关法制史的资料都认真研究一过，但入手则只能选择某一个朝代，搞完一个朝代，再搞第二个，第三个……直到搞完为止。饭只能一口一口吃，不可性急。有人说，研究历史如嚼甘蔗，可以从头嚼起，也可以从尾嚼起，从中间嚼起亦无不可，似乎从哪个朝代入手都是一样。我以为不然。研究古代法制史应该有个最佳入手处。我个人的看法，最佳入手处是唐，更具体一点说是《唐律》。为什么说《唐律》是最佳入手处呢？一是因为《唐律》本身很重要。我们知道，唐代是我国历史上一个政治、经济、文化都高度发达的朝代，在法制方面也有光辉的成就。它所制定的《唐律》，集已往历代法典之大成，是中国封建法制发展成熟的标志，在中国法制史上占有十分重要的地位。二是因为这部《唐律》连同它的官方解释——《律疏》都完整无缺地保存下来了。唐律之前曾经有过一些具有里程碑意义的法典，如李悝的《法经》，萧何的《九章律》，《魏律》，《晋律》，《北齐律》，《隋开皇律》，可惜没有流传下来。后世学者辛辛苦苦做辑佚工作，取得了不少成果，但我们从里面也只能看出它们的大体轮廓或者零星片断，欲知其详就不行了。研究《唐律》，我们有真实可靠的历史文献资料为凭，可以确知古代法律的成熟形态是个什么样子，它的体系、结构、内容、原则、指导思想、法律语言、条文格式等等究竟是怎样的。有了这些知识，就等于掌握了一把解读古代法律的钥匙，用来研究唐代的其他法律法规乃至唐代以前和以后的法律法规都会有极大的帮助，所以应该是最佳入手处。
研究古代法制史，少不了跟古书打交道。古书有真有伪，真书也时有错简、错字、脱漏、增添、窜改等等问题，因此在使用古文献时，不能不首先做些识别真伪、正谬的考据工作。清代学者在古籍考据上取得了光辉的业绩，不少古书经他们校勘正误后由难读变得好读起来，为我们使用古籍创造了有利条件。传世的《唐律疏议》经过多次翻刻，转抄，已经是瑕疵累累，不容易阅读了。幸好清代有两位大学者，孙星衍和沈家本，先后对此书做了认真细致的校勘工作，改正了原刊本中数以百计的谬误，为读者提供了两个较好的新版本：孙氏岱南阁丛书本和沈氏重刻唐律疏议本。孙本在先，沈本在后，沈本在某些方面自然是后来居上，但在另一些方面有个“见仁见智”的问题，二本实不可偏废。有这两个版本，我们研究唐律就方便多了。但是其他古籍却没有《唐律疏议》这样幸运。举例来说，有部书叫做《宋会要辑稿》，里面包含的法律资料异常丰富。徐道邻先生写的几篇关于宋代司法制度的颇有创见的论文，主要取材于此书。我自己也从此书的资料发现，宋代的巡检司有防盗、缉私、消防、维持秩序等等功能，与近现代的警察局相似，可以说是我国最早的警察局。此书是清代学者徐松借在四库馆修书之便，命书吏自《永乐大典》中辑出。书吏的水平不高，错别字、脱漏、重复、窜行的毛病在在皆是。遗憾的是，徐松当时没有对抄稿进行校对，后来《永乐大典》被焚，更谈不上校对了，只好照原样出版。问世以来，未见有人对此书做校勘工作，到今天仍保持原状，使用起来，甚为困难。近一、二十年来，法史学界同仁逐渐懂得古文献的重要，将一批古代法律典籍和法学名著点校出版。这当然是一件好事，受到人们的欢迎。美中不足的是，有些书的点校水平太差，错误相当多，本来不难读，经他一点校，反而难读了。过去人们批评商务印书馆出版的《万有文库》质量差，因为它没有经过严格的校对。依我看现在出版的有些古籍，也许还不及《万有文库》，因为后者至少没有因点校错误而给读者增添麻烦。经过大师们精心校勘、可以放心使用的古籍毕竟是少数，一般古籍都要由读者自己去做鉴别功夫，因此对古代法制史的研究者来说，学一点校勘学、文字学以提高自身的古籍识别能力是必不可少的。我过去没有学过校勘学、文字学，现在只好补课，找一些有关书籍来读。根据我的经验，磨刀不误砍柴功，花些时间在这上面是值得的。
中国古代法制史研究什么？解放前我国法史学界有广狭二义之争。广义法制史把所有典章文物刑政教化纳入自己的研究范围，狭义法制史则把研究对象限制在狱讼律例。[3]解放后学苏联，废除法制史之名，改称“国家和法的历史”。依照前苏联的观点，国家和法密不可分，要放在一起研究，因此改法理学为“国家和法的理论”，改法制史为“国家和法的历史”。其实是把通常属于政治学的国家理论和政治制度并入法学，改变了传统的学科分类标准。既然把政治学的主要内容抽走，政治学失去独立存在的必要，前苏联干脆把政治学取消了。我们向苏联看齐，也把政治学取消了。实践证明，前苏联的办法并不高明，有悖于社会科学的合理分工，所以我们重新调整学科体系时，恢复了政治学，恢复了法理学和法制史的原名。五十年间，由分到合，由合到分，最后回到原来的起点。当然，这不是简单的复原，通过分合我们累积了正反两方面的经验，对问题的认识比过去更清楚了。现在，大家一致同意政治学作为一个学科应该独立存在，属于政治学的国家理论和政治制度应该还给政治学，法制史则应该侧重于研究历代的法律和法律制度，但也不限于狱讼制度。法制史的研究范围比广义法史论者说的要窄，而比狭义法史论者说的要广。
中国法制史作为法学的一个分支学科，早在清代末期经过日本引进西方的学科体系后就形成了。由晚清至民国时期，中国法制史是一个比较活跃的研究领域，名家辈出，成绩斐然。首屈一指的大师当推沈家本，他的《历代刑法考》、《汉律摭遗》、《明律目笺》、《寄簃文存》均为法制史研究的不刊之作。与沈氏同时期的薛允升也做出重要贡献，有《唐明律合编》、《读例存疑》等著作传世。此外如程树德的《九朝律考》，杨鸿烈的《中国法律发达史》，陈顾远的《中国法制史》等等，也都是法制史研究的优秀成果。全国解放后，学者们开始运用马克思主义的观点和方法研究法制史，一反传统法制史只看现象、不论本质的惯例，把研究目标锁定于揭示中国法制的发展规律，从中吸取经验教训，以供当今法制建设参考借鉴。解放后的法制史研究生气蓬勃，面貌一新，应该说是有成绩的，但由于受当时“左”的思潮影响，也出现过“以论代史”、“乱贴标签”之弊。马克思主义本是最讲“实事求是”的，法制史研究一定要以翔实的史料为基础，有些学者却不在史料上下功夫，而把马克思主义变成教条，从自设的框框出发，对问题随心所欲地下判断，发议论。显然，这种法制史研究是不会产生积极效果的。有人把出现的弊病归咎于马克思主义的阶级观点，我以为不然。阶级和阶级斗争是人类社会发展到一定阶段，由于社会内部矛盾而产生的历史现象，它是历史的存在，我们研究法制史，对历史的存在怎能视而不见，听而不闻呢？马克思主义的阶级观点如实反映了历史真面目，只会帮助我们正确认识历史，其所以出现上面说的种种弊端，原因是有些学者未能正确理解和运用这个观点，非观点本身之过。
“文化大革命”期间，法制史研究同其他学科一样，陷于停顿。“文化大革命”结束后，法制史研究才逐步得到了恢复和发展。随着研究思路的日益开阔，法史界同仁对过去某些视为当然的理念开始作深刻的反思。例如，过去一直认为国家和法起源于社会分裂成阶级，国家和法是阶级斗争的工具，今后将随阶级消灭而消亡，国家出现前的原始社会和国家消亡后的大同世界均为无法社会。现在，学者们对这种观点提出质疑。他们认为，法作为具有强制力的社会规范，早在人类社会处于氏族部落时期就开始出现了，这一点有已发现的大量少数民族的法律文献为证。从道理上讲，人类社会不能没有法，因为不能设想所有社会成员都会自觉遵守社会规范而无所用社会之强制，所谓“原始社会无法论”只是一种想当然的主观虚构。至于法随阶级消灭而消亡更是与常理相悖，人类社会发展到今天的程度，已经不可一日无法，今后社会关系发展得越错综复杂，就越需要法的调节，难道阶级消灭后就可以不要法吗？持“消亡论”者说，到那时仍有社会规范，但作为阶级压迫工具的法将不复存在。这种说法企图给法换个名称，以此证明法的消亡，其为牵强难通，不言自明。现在，学者们认为比较合理的说法是，阶级社会是人类社会发展长河的一个特定阶段，在这个阶段，法具有阶级压迫的性质。法之所以被用作阶级压迫的工具，因为它本是早已存在的具强制力的社会规范，统治阶级不过利用它来为自己服务。此时法具有阶级压迫工具和强制性社会规范双重性质，随着阶级的消灭，法将失去阶级压迫工具的性质，而强制性社会规范的性质仍旧保持。法史界同仁对一系列重大法史问题，如法史的历史分期、法的社会类型、法的性质和功能、“中华法系”的再认识等等，进行了反思，使法史研究呈现出空前活跃的态势。
“文化大革命”后学者们进行的反思，起了破除迷信、解放思想的作用，但代替不了研究。有些人热衷于写反思文章，总是告诫别人，法制史应该如何研究，不应该如何研究。我觉得这种文章固然于人有益，但读者从它得到的仍是抽象的道理。如果能够按照自己的新思路研究一、两个法史问题，拿出自己的研究成果以餉读者，使读者从具体的事例看明白法制史应该如何研究，其效益肯定要大得多。当前我们最需要的，是纠正过去轻视史料、凿空立论的偏差，在充分占有资料的基础上，对我国法制史的问题作扎扎实实的研究。我国法制史需要研究的问题很多，特别是哪些迄今存在的误区和盲点，更值得摆在优先研究的位置。举例来说，我国法史学界有个广泛流行的“法学盛衰说”，依照此说，我国古代的“法学”经历了如下的发展过程：战国时“百家争鸣”，此学最盛；秦代“欲学法令者，以吏为师”，此学遂衰；两汉律家辈出，此学复盛；晋、北齐、隋、唐、宋诸代，皆法学盛世；元代废除律博士之官，法学自此而衰；明、清两代不重视法律，此学日衰。[4]“法学盛衰说”出自晚清律学大师沈家本之手，最初我对此说并不怀疑。后来读了《睡虎地秦简》，特别是“法律问答”，才觉得秦代“此学遂衰”之说未必可信。“欲学法令者，以吏为师”，不过是秦代崇官学，禁私学，把法学收归官府控制，对学习法令固无限制，不能由此断言秦代“此学遂衰”。后来我涉猎明、清两代的法制史资料，更觉此说把明、清两代列为法学衰世与史实不符。明代的开国皇帝朱元璋亲自领导明律的制定，三易其稿，长期试行，直到洪武三十年才正式颁布实施。他同时还采取一系列有助于贯彻落实律例的措施，如规定各部门官吏要讲读律令，年终还要进行考察，通晓律意者有奖，不晓律意者有罚；又如在全国的州县乡里普遍建立申明亭，里民有犯罪的，将其姓名事迹写在板上，悬挂于亭内，以示惩戒。如果能够改恶从善，则将板撤下。里民间的婚姻、田土纠纷，允许里老在此处劝导排解。朱元璋之重视法律与普法教育，在历代皇帝中罕有其比。由于朱元璋立下规模，有明一代的法制是搞得比较好的，律学也是有成就的。清承明制，把明代律例包括所有推行律例的措施在内全盘接受下来，还力矫明代末叶百度废弛、普法措施流于形式之弊，开创了一个按照封建时代的标准来说够得上“法治臻臻”的局面。讲读律例在官员中成了风气，不少人把自己的心得体会写成书，刊印行世。清初有个大文豪、大名士，叫做王士祯，在他的儿子初任县官时写了一本《手镜》，讲的是如何守法尽职，要他的儿子拿在手里，时时象用镜子一样对照自己。此书篇幅不大，不过寥寥数十条，但却简明扼要，亲切有味，当时颇为流行。在清代，这类著作多得不可胜数，传世至今的尚有数百种之多。最可贵的是，清代出现了一些前所未有的律学大製作。吴坛的《大清律例通考》把截至乾隆43年（公元1778年）为止的律和例近两千条，逐条作了考释，对条文的变化，字句的增删，莫不穷源竟委，考核精详。作者以“又按”的形式发表自己对条文的意见，提出了拟改拟删的建议。薛允升的《读例存疑》是又一部考释清代律例的巨作，其成书在光绪26年（公元1900年），比前书晚一百二十年，此书把这段时间的律例变化悉数涵盖在内。清代法律的发展在例而不在律，研究例的变化，才能全面了解清代法律的发展全貌。由此可知，这两部书对于研究清代法律何等重要。限于篇幅，这里不能举更多的例子。总起来讲，清代在注释法学、实用法学、比较法学、辑佚与考证、普法教育等方面都有光辉的成就。我国古代法学的发展确有兴衰起伏，然而总的趋势则是后来居上，明、清两代特别是清代的法学，既令不是历代之最，也应居盛世之列，把它说成是“法学衰世”，未免太离谱了。当然，我们也不能说沈家本不了解明、清两代的法学成就，沈氏本人就是一位有卓越成就的法学大师，明、清两代的情况他岂能不知！他这样说乃是有所为而发，目的在激励国人，唤起对法学的重视，为当时的法制改革作舆论准备。然而广大读者不能洞察沈氏苦心，只能从字面了解其意。沈氏唱于前，众人和于后，结果给我们的法制史研究造成一个很大的误区。误区之所以能够长期存在，同我们对问题未作认真研究是分不开的。迄今为止，我们还没有看到一部专门论述明、清两代法学的有分量的著作，所以它又是法史研究的一个盲点。在法制史领域内，像这样的误区加盲点不少，攻克这些误区加盲点应是当务之急。
自“拨乱反正”以来，我们的法制史研究取得的成绩不小，但也要看到，不足之处还很多。爱因斯坦以在木板上钻窟窿比喻搞科研，说人们喜欢在薄的一头钻许许多多窟窿，就是不敢碰厚的地方。他说的是自然科学，其实社会科学也一样。请看法制史领域里不也存在这种现象吗？比较容易的题目，你写，我写，大家写，可以写上几十上百篇论文；而难度比较大的问题无人问津，连一篇文章也没有。大约十五年前，在一次法史界同仁的聚会中，有人提出一个问题：沈家本在一篇文章中说，光绪初年律学家分豫、陕两派，豫派以陈雅侬、田雨田为代表，陕派以薛允升、赵舒翘、张成勋为代表。他问，两派除沈氏指明的律学家外还有哪些人，各有哪些代表作，两派的分野何在，对清代法律发展有何影响。大家相顾茫然，答不上来，一致认为这是一个需要研究的问题。然而十五年过去了，我还未见有哪位学者就这个问题提出过一篇论文。另一方面，法史界同仁对写法制史教本或讲义却非常积极，有人统计，最近二十年出版的法制史教本或讲义在百部以上。法制史教本或讲义要写好，写出特色，并非易事；但如果满足于一般水平，只求过得去，倒也不难，因为法制史资料多的是，费点功夫把它拢在一起，教本或讲义就编成了，故此属于在薄木板上钻窟窿的工作。当然，学者们热衷于编讲义，还有客观原因，比如说给大学生讲课的需要，不完全取决于学者自己。但不论原因为何，这里存在严重的重复劳动则是无可怀疑的。我国法史队伍本不大，把有限的人力大量用于重复劳动，不能不说是人力资源的绝大浪费。我觉得要想解决这个问题，须从两方面下手。一方面要改变一下目前过于偏重量化的考核方法。现在的教学和科研人员表报填得多，一填就是你完成了多少字的任务，工资、晋级都要与之挂钩，无怪乎教学和科研人员以写了多少万字相尚，终日振笔疾书，以求达标超标，而质量如何则顾不上了。实践证明，过于偏重量化无助于出精品，出人材，现在是到改弦更张的时候了。另一方面，科研工作者也要树雄心，立壮志，要有今日法史研究舍我其谁的气概。急功近利，安于小成，是没有远大前途的。
法制史研究另一个不足之处是，有些学者惮于做辛苦的资料收集工作，往往只凭手头的常见资料，诸如历代《刑法志》、各种律典、再加上一些老一辈学者的著述，就动笔写文章，结果作出的论断往往靠不住。《刑法志》是后世史家对前代刑罚政教的评述，它和学者著作都只能算第二手资料，见解对不对，需要进一步核实。不核实，就会它错了，你也跟着错。各代律典虽说是第一手资料，但律典外还有其他法律法规，不把所有有关的法令资料收集在一起，你很难判断某朝某代的某项法律究竟是怎样规定的。我们知道，明律和清律都有“八议”的规定，律文完全相同。单看律文，你会以为两个朝代的“八议”制度是一样的，其实不然，因为清代的雍正皇帝专为“八议”下过一道上谕，明确否定了这条律文。上谕说：“夫刑罚之设，所以奉天罚罪，乃天下之至公至平，无容意为轻重者也。若于亲、故、功、贤等人之有罪者，故为屈法以示优容，则是可意为低昂而律非一定者矣，尚可谓之公平乎！且亲、故、功、贤等人，或以效力宣劳为朝廷所倚眷，或以勋门戚畹为国家所优崇，其人既异于常人，则尤当制节谨度，秉礼守义，以为士民之倡率。乃不知自爱而致罹于法，是其违理道而蹈衍尤，非蚩蚩之氓无知误犯者可比也。倘执法者又曲为之宥，何以惩恶而劝善乎！”[5]既然“八议”如此不合理，为什么不直截了当将它删除呢？这位皇帝也有自己的用意。上谕说：“惟此八议之条，若概为删去，恐人不知其非理而害法，故仍令载入，特为颁示谕旨，俾天下晓然此律之不可为训，而亲、故人等亦各知警惕而重犯法，是则朕钦恤之至意也。”[6]清律的“八议”多了这道上谕，结果与明律此条在运作上大相径庭。但如果以为清代全然不讲“八议”，却不尽然。雍正皇帝下谕取消“八议”，是出于同自己的政敌作斗争的需要。他死后情况发生变化，继任皇帝需要的是市恩于“宗室觉罗”，于是以条例的形式作了一些优待“宗室觉罗”的规定，附于“八议”律文之后，而把雍正皇帝的上谕从《清律》挪到《大清会典》。封建时代讲究祖宗家法，后世皇帝不敢全盘否定雍正的上谕，只做到部分恢复“八议”而止。如果只看律文，不看其他材料，怎会知道清代的“八议”有这许多曲折变化呢？
研究历史包括法制史在内，必须以历史资料为基础。只有基础打得好，才有可能出优秀成果。老一辈学者资料工作做得扎实，所以他们的著作有很高的参考价值。我们试读一下沈家本的《历代刑法考》，几乎历史文献中涉及刑法的资料均被此书囊括无遗，有如此扎实的基础，无怪沈氏此书成为一部研究古代刑法者必读的名作。法制史中许多不正确的论断，往往来自资料不扎实，偏而不全。例如，中外法史学界有一个广泛流行的观点：中华法系的特点之一是“诸法合体，以刑为主”。近年来不断有学者写文章讨论这个观点，举出大量史实证明，自秦汉以来历朝历代的法律形式都是多种多样，根本不是“诸法合体”。刑法固然是历代法律的主要内容之一，历代的行政法也极其发达，其数量之多，甚至超过刑法，也应算做是历代法律的一个主要内容，因此不能说“以刑为主”。结论是，“诸法合体，以刑为主”不能算做中华法系的特点。我觉得这个结论是可信的，原来的观点扭曲了事实真相，有必要加以纠正。原来的观点依我看是由资料不足而来。最早提出这个论点的，我想是早期来华的传教士，他们的头脑里已经装有大陆法和普通法的体系，由于当时除律典外不易看到其他法律法规，他们知道的中国法律只有律典，从西方法律体系的角度看中国的律典，岂不就是“诸法合体，以刑为主”！不能说他们认识错误，只能说他们因根据的资料不完整而对中华法系得出一个不确切的认识。当时提出“诸法合体，以刑为主”的观点，情有可原；时至今日，予以纠正，也是理所当然。
法制史的有些难题，只要对有关史料作深入研究，其实是不难解决的。在明、清两代的法律体系中，律与例是两种基本法律形式。律与例相互之间是一种什么关系，有人说例因律生，可见律主例辅；但也有人说有例则不用律，所以例可破律。这里牵涉一个对例的作用如何评价的问题，由此又引伸出例是多好还是少好的问题，明、清两代当时就有不少人围绕这些问题争论不休。到了我们的时代，律例之争已成历史，我们无法从实践中考察其是非得失，只好根据历史文献作判断。明、清史《刑法志》以及晚清法学者都比较强调后一种说法，由于受他们的影响，“以例破律”也就成了我们的流行观点。当我最初接触到这个问题时，深感此说偏而不全，失之牵强，但又苦于无法证明。有一次我们研究室组织大家点校《刑案汇览》，我承担了一部分工作。《刑案汇览》是清人祝庆祺编的一部巨型资料书，正续两编加在一起多达112册。它把自乾隆元年至道光十四年（1763-1834）的刑部成案收集在一起，这些成案资料详详细细记载了每条例文的制定过程。一读此书，为什么律之外还要定例，例起的是什么作用，究竟是辅律还是破律，就一清二楚了。从《刑案汇览》看出，例不是凭空而来，一般都是在审理案件中遇到律无规定的特殊情况，专门为处理此类特殊案件而制定。比如，清律有一条“犯罪存留养亲”，意思是说罪犯在一定条件下可被允许留在家里侍养父母。律文规定的条件为：1）犯死罪非常赦所不原； 2）祖父母、父母老疾；3）除罪犯外，家里别无成年男丁。但实际生活中遇到的情况千差万别，往往溢出律文规定之外，而又为处理“犯罪存留养亲”案件所不能不加以考虑。比如，杀人案中的被害者恰好也是独子单丁，被害者的父母也是无人侍养。在这种情况下，如果允许罪犯留下养亲，而被害者的父母却孤苦零丁，无人侍养，岂不是对罪犯父母的照顾反而厚于被害者父母？因此定下一例：“若被杀之人亦系独子，但其亲尚在，无人奉侍，不论老疾与否，杀人之犯皆不准留养。”[7]后来又遇到一种特殊情况，即被害者原本是二流子，平时就不听教训，不养父母，如果因被害者的父母无人奉侍而不许罪犯留养，理由也不充分，因此又立一例：“若被杀之人平日游荡离乡，弃亲不顾；或因不供养赡，不听教训，为父母所摈逐；及无姓名籍贯可以关查者，仍准其声请留养。”[8]后来又遇到一种特殊情况，即声请留养者是擅杀罪人案的被告人，是否也要考虑被害者父母无人奉侍的问题。所谓擅杀，是指被杀者本是罪人，比如说强盗，杀人者拿获罪人后，不将他交给官府，擅自将他处决了，属于杀人罪中情节较轻的一种。为了优待擅杀者，在前两例之后又立一例：“至擅杀罪人之案，与殴毙平人不同，如有亲老应侍，照例声请，无庸查被杀之家有无父母，是否独子。”上面举的例子，就是人们说的“因律起例，因例生例”。
从对刑部成案的研究看出，每一条例文的制定，都是出于办案需要，都是有道理的。正因为有例的规定，才能够把社会各方面的关系摆平，使律条得到比较妥善的贯彻执行，可见例是律的补充，律的具体化，所以“以例辅律”的说法是不错的。从对刑部成案的研究还可看出，清王朝的统治者对于制定例条是颇为慎重的。一般要经过四个阶段：成案，通行，事例，条例。成案就是对个案的处理，成案可供处理类似案件参考，但无约束力。刑部如果认为某个成案的处理办法值得推广，行文全国照此办理，叫做通行，通行虽有约束力，但还不是法律。成案经朝廷认可，形成条文，就成了事例。事例经过编纂，列入国家的法律门类，就成了条例。事例和条例都是法律，不过后者的档次更高一些。由成案到条例，一般要经过相当长的时间，而且只有一小部分成案发展成条例，大部分均以成案告终。既然制例是为了补律之不足，而清代统治者对于制例又如此慎重，为什么会发生“以例破律”的事情呢？原因是例是在处理个案时制定的，制例当时没有也不可能对已有例条作全盘考虑；而且常常是因律起例，因例生例，辗转滋生，律例之间的距离愈来愈远。这样制定出来的例多了，难免有彼此抵触、不衔接的地方，给贪官污吏以上下其手、营私舞弊之机，这就发生了“以例破律”的现象。清代本有定期修例的规定，“五年一小修，十年一大修”，目的就是为了解决这些问题。最初还能照章办事，按期对例与例的重复、抵触问题作处理。后来官员们怕麻烦，“每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条厘正。”[9]因此抵触问题老是解决不了，而“以例破律”的现象也就无从根绝，为世人所诟病。不过，“以例破律”是流弊，如果定期修例的制度能够认真执行，本是可以避免的。在明、清两代的法律体系中，例是使律适应实际情况的必不可少的工具，不能因其有“以例破律”的流弊而抹杀其基本的一面。通过点校《刑案汇览》搞清了律例关系的问题，我感到非常痛快。从这里我又获得一条经验，我们搞法制史的，要多多查看第一手资料，虽然查起来比较费力，但常有意外收获。
[1] 陈顾远：《中国法制史》商务印书馆1959年版第12页
[2] 同上注
[3] 见陈顾远：《中国法制史》商务印书馆1959年版第2-3页
[4]沈家本：《寄簃文存》法学盛衰说
[5] 薛允升《读例存疑》卷一第37页
[6] 同上注
[7] 《皇朝政典类纂》第36册第8090页
[8] 同上注
[9] 清史稿刑法志一、编訂