清代律学及其终结
字号:小
中
大
清代是我国律学发展的最后一个朝代。清代学者在继承明代律学遗产的基础上,根据自己时代的特点和需要,对律学进行了多方面的研究,把我国律学向前推进了一大步,特别是在律学的若干分支学科,如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等方面,做出了超越前人规模的贡献。总起来说,清代律学为我国学术文化宝库增加了财富,它的历史地位和价值是不容忽视的,值得我们对它的成就和经验认真地加以总结。
一
在封建时代,一门学问能不能得到发展和朝什么方向发展,在很大程度上取决于封建统治者对这门学问持什么态度。一般说来,如果封建统治者采取提倡或鼓励的态度,这门学问便会得到发展,而如果采取反对的态度,它便会由窒息而夭折。
在我国法史学界广泛流行一种观点,似乎清代统治者不重视法律,因而造成律学的衰落。此论创自清末著名法学家沈家本。他专门写了一篇《法学盛衰说》阐明自己的观点。依照他的说,我国法学,战国时最盛,至秦而衰,汉代复盛,历晋、北齐、隋、唐、宋诸代,至元而衰。沈氏把明、清两代都归入法学衰世。沈氏这里说的法学不纯指律学,但主要是指律学,因此他说的法学衰世也有律学衰世的含义。沈氏认为清代统治者不重视法律,根据是清乾隆时编纂四库全书,在政书类法令之属只收了两部书,一部是唐律,一部是清律,其他法令文献一概摈而不录,甚至存目也只收了五部书。四库全书总目还在按语中特地指出:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。”沈家本说:“夫四库目录乃奉命撰述之书,天下趋向之所属,今创此论于上,下之人从风而靡,此法学之所以日衰也。”
另一著名法学家程树德,继沈氏之后也发表了相同的观点。程氏在其所著《九朝律考》一书中说:“余尝谓有清一代经学词章远轶前轨,独律学阙焉不讲。纪文达编纂四库全书,政书类法令之属仅收二部,存目仅收五部,其按语则谓刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。此论一创,律学益微。” 经这两位有影响的法学家先后倡导,清代统治者不重视法律因而造成律学衰落的观点不胫而走,广泛流传。
其实,清代统治者贬低法律的表现,远远不止编纂四库全书一例。凡是谈到政刑与教化的关系时,清代统治者莫不采取贬低法律,抬高教化的立场。但是必须看到,封建统治者对待事务的立场不总是单一的。封建统治者出于各种需要,对同一事物,在不同的场合,可以持不同的立场。在清代统治者对待法律的态度上,我们就可以看到这种立场的两重性。清代统治者在编纂四库全书时固然是采取贬低法律的方针,但一谈到实际工作,比如说立法或办案,腔调就变了,此时不再是贬低法律,而是大谈特谈法律如何重要了。
举例来说,雍正时,朝廷颁发给全州县官每人一本《钦颁州县事宜》。此书是当时的两名封疆大吏,也是皇帝的宠臣,河东总督田文镜和浙江总督李卫,遵照皇帝的旨意撰写的。里面讲的是怎样当好州县官,州县官在办公时应当注意哪些事情和怎样对待对这些事情,可以说是一部州县官办公手册。此书曾经皇帝亲自评,认为写得好,作为朝廷文件发到州县,所以叫做《钦颂州县事宜》。书中有一项“讲读律条”。它说:“律例一书,乃本朝之定典,万世之成宪也。蒙我皇上圣明鉴定,归于允协,特赐颁发,以昭遵守。”书中规定:“初任牧令,其於办事之暇,即应将大清律例逐篇熟读,逐段细讲,务必晓畅精意,而于轻重疏密之间,以会其仁至义尽之理。”书中劝告州县官不要“以有用之精神施于无用之游衍”,而要“究心律例”,因为律例是实际学问,在这上面下功夫,正是圣人教导的“靖共尔位”,也就是尽自己的本分。这本书讲的全是法律的重要,贬低法律的气味丝毫也闻不到了。
沈、程两氏的观察不能说错,但是不全面。他们看到了清代统治者贬低法律的一面,但没有看到它重视法律的另一面,以偏概全,由此得出的律学衰落的结论自然就靠不住了。
要想知道清代统治者对法律采取什么态度,不能单凭一事一例,而要对他们在法律方面采的方针政策以及他们的实际行动作全面的考察。如果我们这样做,便会发现,清代统治者不仅重视法律,而且也提倡律学。他们同汉、唐盛世的统治者们一样懂得,要充分发挥法律的作用,就要有熟练掌握法律的人才,而要培养熟练掌握法律的人才就离不开律学。不过,他们提倡学的办法,与从汉、魏到唐、宋采取的办法有所不同。汉魏而下用的是开办专门培养法律人才的学校(律学),设置主管律学的官署(律博士)和开科取士(明法科及其他制科)的办法,鼓励天下士子朝这个方向走。而清代同明代则是通过设立讲读律例的制度,督促官吏们研究律学。
明律和清律都有一条“讲读律令”的专门规定,要求百司官吏“务要熟读,讲明律意,剖决事务。”还规定年终考核制度以督促官吏们学律。办法是每到年终,京内和京外各个部门的官吏都要由自己的上司进行考核,看他们学习律例的成绩如何。如果发现有“不能讲解,不晓律意者”,官要受到罚俸一月、吏要受到笞四十的惩罚。
这个办法主要是在官吏中间提倡律学,不及汉、魏、唐、宋提倡的范围广,但从实际效果来看,未必就比汉、魏、唐、宋的办法差。在封建时代,要办好一件事,固然要靠有好的制度,但更重要的是靠朝廷对制度的认真贯彻执行。从历史记载可以看出,设置律学和开科取士的办法,在朝纲废弛的时候,也可以变得有名无实,不起作用。当然,明清两代的讲读律例也有这个问题。不过,在清王朝的前几个朝代,对于贯彻讲读律例的制度还是十分认真的。比如乾隆初,有一次吏部奏请皇帝删除年终考核律例的规定,理由是“内外官员各有本任承办事例,律例款项繁多,难概责以通晓” 。应该说,吏部所举理由很有分量,但是皇帝不允许取消,他说律例至关重要,正因为不是“尽人所能通晓”,所以“讲读之功不可废”。由于清王朝前几个朝代对讲读律例抓得很紧,考核制度在当时产生了它预期的效果。清代律学著作中,讲读律例的著作特别多,由此也可看出,清律的这条规定是有成效的。
清代统治者一面提倡律学,一面也控制律学的发展方向。封建统治者对任何学术的发展方向都是有控制的,总是力求使它有利于自己的统治而不容许有损于自己的统治。由于学术同封建统治的关系有远有近,有直接有间接,所以封建统治者的作法也有宽严之别。一般地讲,对于同封建统治的关系比较远、比较不那么直接的学术,封建统治者都管得比较宽。但是对于律学这种同封建统治有直接关系的学术,历代封建王朝都是从严控制的。清王朝同历代王朝一样,不喜欢人们议论法律的是非当否,不喜欢人们要求修改法律。他们知道,议论多了,法律修改的次数多了,就会降低法律的权威性,影响人们对它的遵奉。明太祖立下一个规矩,后世敢有稍议更改大明律者,就坐以变乱祖制之罪。因此洪武三十年律,终明之世,一直保持不变。清代虽没有定下这样的规矩,但实际作法差不多,清初制定的律,除雍正三年作过一次小小修改外,也是一直保持不变。仅仅在清王朝临崩溃的前两三年,在形势的逼迫下,才对律作了一次大规模的修改。明清两代对于修例放得比较宽。清代有定期修例的制度,但朝廷对于臣下请求修例仍是采取抑制态度。乾隆时,皇帝两次下谕,告诫官吏们不要“各逞己见,议改议增”,因为“国家设定律例,历经斟酌损益,条分缕析,已属周详”。议改议增,只会“变旧章而滋纷扰”,于“谳狱之道”毫无裨益 。
清代律学之所以能够得到发展,归根结底是由于社会对它的需要,清代统治者对律学的提倡仅是社会需要的一种反映。但是在诸多律学发展起作用的因素当中,统治者确定的方针无疑是最有力量、最能起支配作用的。由于清王朝在官吏当中提倡律学,所以官吏当中此学最盛,清代律学著作的作者几乎全是这一类人,不是刑部和臬司系统的官员,就是督抚和州县衙门的刑房师爷,很少有例外。由于清王朝倡导实用,所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下,研究条文如何理解,如何适用,而很少用批判的眼光来拈量律例的条文本身,当然,这种情况到了清代晚期有所改变,这一点我们将在后面论及。
二
清代律学经历了一个由依赖明代律学遗产到独立发展的过程。我们知道,清王朝取得政权后,在法律方面采取了全盘继承明制的方针。顺治三年颁布的《大清律律解附例》,亦即清王朝建国后颁布的第一部律例,除了删去明代律例中少数几个条文,增加个别新条文和若在若干条文上对文字稍作修改外,基本上是一字不差地照抄明代律例。由于律例本身基本上没有变化,所以清初学者解律也是基本上照搬明代律家的成说,吸收明代的几部权威性律学著作,如王樵的《读律私笺》,王肯堂的《明律笺释》,雷梦麟的《读律琐言》,陆柬之的《读律管见》,官修的《明律纂注》等等,成了清初律学者离不开的拐杖。清代早期律学表现出对明代律家的极大的依赖和缺乏自己的特色。如果说它是明代律学的附庸,我想是绝不过分的。
随着清王朝的成长壮大,上述情况起了变化。一是律例了发展。清代很少修改律,但例却是经常修改的。经过多次修改后,保存下来的明代旧例日益减少,到后来不过“十存二三” ,而清王朝自己制定的新例则日益增多,在例中占越来越大的比重。按照清代的法律制度,律是基本的刑法规范(也包含有刑事诉讼规范),例是因时制宜,用来调节刑罚轻重的法律手段。论地位律重于例,论法律效力却是例先于律。由于律例的这种相互关系,律虽不动,只要例有较大的变化,实际上整个律例也随之起了变化。二是社会发生了变化。随着离开明代越来越远,社会生活、风俗习尚也不断变化,出现了新情况和新问题,要用新的办法来解决,再像清初那样照搬明代律家的观点就行不通了。客观形势的发展要求清代律学者甩掉明代律家的拐杖,用自己的双脚走路。
康熙早期,我们已经可以看到清代学者为发展清代自己的律学而努力的迹象。康熙十三年出版了一部律学专著,叫做《读律佩觿》。作者王明德是一位有30多年丰富工作经验的刑部官员。他的这部著作被《四库全书总目》收入法家类存目。如果考虑到四库全书法家类收入的古代法家著作只有管仲、邓析、商鞅和韩非四家,大量历史上和当代的法学著作都摈而不录,那么《读律佩觿》能够被列入存目,表明此书的学术价值已被官方正式认可了。作者在此书凡例中,首先对明人王肯堂的《明律笺释》一书作了高度评价,称其“照律条贯,备悉诠解,脍炙人口,已非一日”。接下去说:“若慈刻所笺,只缘在公同志偶为指难,共证互参,通击笔之,非若王君因时详考,备为足法也,是以凡于王君所已著概不抄袭。”这段话的意思是说,他的这部书,是记载他和同僚们就工作中遇到的问题共同讨论而得到的研究成果,不是像王肯堂那样对律例作系统的论述,因此《明律笺释》讲过的问题,他一概不重复。从王明德说这些话,一方面可以看出,清初律学者写书,抄袭前明著作的现象是十分普遍的,以致于要声明他的这部书不抄袭前人。另一方面也可以看出,清代律学者此时已经不满足于跟在明代律家屁股后面亦步亦趋的作法,而要开拓自己的律学新天地了。
到了康熙晚期,清代律学者已经能够写出像《大清律例辑注》这样权威性的清律注解。编者沈之奇是一位在督抚衙门长期从事法律工作的老幕客。他编这部书,汇集了各家的律例注解,其中也有前明著作,但他不是照抄照录,而是由他筛选,加工,提炼,并且加上自己的见解,因此他说,这部辑注“采辑诸家者十之五,出于鄙见者半焉”。这是一部地道的清人解清律的律学著作,它的问世,标志着清代律学已进入一个独立发展的阶段,不再是明代律学的附庸了。
乾隆、嘉庆、道乐三朝是清代学术文化发展的收获期。经、史、小学、考据此时发展到了登峰造极的境地。律学虽不能同这些学科媲美,但也出现繁荣景象。律学著作一本接一本出版问世,经久不衰。通常,一个朝代到了晚期,它的学术文化总是随着政治、经济的陷入危机而呈现衰落状态。但清代律学不是这样，恰好是由于清代统治出现危机,反而促使律学进入一个对历史和现状进行反思的新阶段,因而能够突破传统的格局,取得新的发展。清代晚期产生了薛允升和沈家本这样赫赫有名的律学家,也产生了一批有价值的律学名著,从而使这个时期成为清代律学的一个光辉阶段。
三
在清代律学著作当中,数量最大,品种最多的,是有关应用的著作。其次是有关律例考证和历史研究的著作。我们这里只简略介绍一下主要的几类。
1.律例注释
清代律学同过去历代律学一样,以解律为核心。清代律学者把主要力量放在律例注释上,这方面的著作非常之多。有些是全面注律的大部头著作,如本文前面提到的沈之奇编写的《大清律例辑注》,万枫江编写的《大清律例集注续编》等等。但是啃大部头对于初学者来说是件难事,也不是所有的人都需要知道律例的全部内容,于是律例提要之类的简明读物便应运而生。这类简明读物品类繁多,有的介绍律例要旨,如胡凤丹校的《读律要略》和机荣绪编的《读律提纲》;有的专讲办案需要通晓的律例,如刘衡编的《理论撮要》;有的专讲办某一类案件需要掌握的律例,如程梦元编的《命盗案件摘要》等等,不胜枚举。
这类读物的特点是深入浅出,通俗易懂,便于初学者领会律例的要点和精神,因此深受读者欢迎。
值得特别提到的,是清代已经出现用白话文解释律例的普法读物。同治年间,有一位刑部侍郎叫做志和,写了一本《大清刑律择要浅说》,通篇用最通俗的白话文写成。作者在此书凡例中写道:“注语粗俗重复,大有婆子气,不如是不明白,阅者谅之。”下面摘引一段,以见一斑。
此段要解释的是清律中谋杀人案的一段律文。先引律文:“凡谋杀人,其造意者,身虽不行,仍为首论；从者不行,减行者一等。”后作解释:“律上说的是。凡谋杀人出主意的,虽不亲去动手害人,叫别人去把人害了,闹出事来,总拿他算头一名。随同意量主意,跟着帮忙的,比不跟了去的加一等治罪,你说可怕不可怕!”
在文言文盛行的时代,作者为了适应老百姓文化水平低,不懂文言文的特点,用白话写一本书来讲解律例,应该说是富有首创精神的。
2.律例图表
用图表来表达律例的内容,本是一个老办法。明律和清律前面都有几个图,说明五刑、六赃、纳赎办法、服制、狱具的种类和区别。清代律学者把图表的应用范围加以推广,凡是能够用图表来表达的律例规定,都将其制成图表,汇集成书。道光时人召春涛编了一本《读法图存》,列出图表359幅。例如,清律对承审案件,根据不同的审级和案件性质,规定有不同的期限,此书就制作了一张“承审期限图”来表达这些规定。此图分五栏,分别列出二十天、一个月、两个月、四个月、六个月五种期限,各栏内再列出要本期限内审完的案件。例如二十天栏内列有两类案件,一类是州县自理户婚田土案件,一类是邻境关押提人犯。又如,一个月栏内列有上司批审事件、臬司自理案件、督抚批审事件三类案件。其他三栏同此。读要想要知道某类案件的承审期限有多长,不需要从律例中一条一条去查找,打开“承审期限图”,一目了然,所以这是一种既有用又简便的工具书。
3.律例歌诀
把律例要点编成歌诀,以便读者记忆的办法,也是早已有之。宋代人傅霖编的《刑统赋》,是流传至今的一部最早的律例歌诀。清代律学者把歌诀的使用推而广之。有大到包罗全部律例的歌诀,也有只就某一部分律例编成的歌诀。有的歌诀用四言,有的歌诀用五言,最普遍的是用七言。有的单有歌诀,有的歌诀之外还加注解。以《大清律例歌诀》为例。这是一部全面介绍律例要旨的七言歌诀,它按照律例的体例,分名例、吏、户、礼、兵、刑、工七个部分,下面再分三十门。每门都用一段歌诀来讲这一门的律例要点。各门律例的内容繁简不同,因此各门的歌词也长短不齐。全书共有1636句,合计11452字。这部歌诀不算最长的。光绪时人程熙春重辑的《大清律七言集成》有3800多句,约27000字,超出此书一倍还多。
4.案例和案例资料
清代统治者很提倡编案例。四库全书法家类收入的法家著作只有管仲、邓析、商鞅和韩非四家,而严格说算不上法家著写的《疑狱集》,宋代郑克编写的《折狱龟鉴》,宋代万桂荣中说:“刑名之学,起于周季,其术为圣世所不取。”收入管、邓、商、韩这几部书,则为了使读者从中汲取教训,“观于管仲诸家可以知近功小利之隘;观于商鞅、韩非诸家,可以知刻薄寡恩之非,鉴彼前非,即所以克端治本,曾巩所谓不灭其籍,乃善于放绝者欤!”四库全书编者的用意是,把这些书留着当反面教员,认为这是禁绝此类思想的最佳办法。谈到三部办案故事集,按语的口气就完全不同了。它说这三部书都主张用刑要慎重,持平,以起到“刑以弼教”的作用,完全符合《尚书》里说的“钦恤民命”的宗旨,因此将其作为一家收入法家类。
在朝廷的大力提倡下,清代学者编的案集多得惊人。无论是现任官是卸任官,都喜欢编这类集子。现任官编案例,为了显示自己的政绩。例如道光时,有一位云贵总督叫做伊里布,他从云南省审理的重大案件中选择“理顺,词明,情真,罪当”的案件20余件,加上按语,编成一部《学案初模》,为“初登仕版之员导以先路”。卸任官编案例,为了把自己的经验留传给后人。例如嘉庆时,有一位沈廷英,他先后在刑部和湖南、福建等地任官30余年。卸任后,从他处理过的案件,选出“情法两平”、“足为谳狱之准的”案件30件起,编成一部《成案备考》,出版行世。
在清代学者编的案例集中,最出色的要推《刑案汇览》。编者祝松庵,道光时人,长期在地方各级衙门任幕僚。他辛勤地收集历年经过刑部驳议的重大疑难案件的有关资料,最后汇集起来,编成这部《刑案汇览》。此书分前续两编。前编60卷,收入的案件自乾隆四十九年起至道光十三年止,共2800余件。续编16卷,收入的案件自道光十四年起至道光十七年止,共187件。此书规模之大,资料之多,均为过去所未有。最可贵的是,它把刑部和律例馆审议案件时提出的说帖,朝廷就案件颁发的上谕,以及其他有关资料都收在里面。这些不仅可以使读者知道案件是怎样处理的,而且可以了解处理的全过程和处理当中的多种考虑,这对于我们研究清代律例具有很高的参考价值。到了光绪时,沈家本又按照此书体例,编了一个《刑案汇览》三编,收入自道光十八年起至同治十年止的经过刑部驳议的案件1186件。三编连在一起,时间长达百年,案件多至四千,真可谓案件资料的煌煌巨制!
5.律例考证
清代考据盛行,重视考证的风气也影响到律学,乾隆时有一位律家吴坛,编了一部《大清律例通考》,把清代的全部律例,包括历朝删去的条文,逐条加以考证。此外,编者对他认为应删应改的另有议论的条文,都加上按语,申述了自己的意见。吴坛编写此书时,有律436条,例815条,两者合计1251条,再加上历代删除的条文,为数更多。沈家本称赞这部书说:“国朝之讲求律学,惟乾隆间海丰吴紫峰中丞坛《通考》一书,于例之增删修改,甄核精详。”
吴氏的《通考》,考证到乾隆四十四年为止,自此以后直到光绪的律例考证,则是由薛允升的《读例存疑》来完成。薛氏此书也是按照《通考》的体例,对全部律例条文逐条加以考证。此书考证了乾隆四十四年以后律例条文的发展变化,正好与《通考》相衔接,因此可以视为《通考》的续编。有了吴、薛两氏的考证,我们对清代律例的沿革变化可以囊括无遗,像这样的律学著作是清代以前未曾有过的,清代律学者在这方面做出了超越前人的贡献。
6.律例比较研究
将本朝律同古代律或将古代当中某一代律同另一代律互相比较,别其同异长短,是我国律学者乐于从事的一项研究工作。元代有位律学者,叫做郑汝翼,撰写了一部《永徽法经》,将金律同唐律作了比较研究。四库全书总目提要称此书“列唐律于前,两附金律于后,或有或无,或同或异,或增或减,俱详为之注,颇为精密”,看来是一部颇有价值的比较律学著作,可惜今已失传。
清代最著名的比较律学著作要推薛允升撰的《唐明律合编》。作者是唐律的崇拜者。他认为,唐律“绝无偏倚蹖驳之弊。” 他说,明律虽是依据唐律加以修改而成,但是“意欲求胜于唐律,而不知其相去甚远” 。《唐明律合编》仿效《永徽法经》的体例,将唐律和明律例的全部条文,逐条进行比较,找出彼此的同异而加以评论。由于作者对唐律抱崇拜态度,因此,它是一部用唐律批判明律例的著作,而由清律例的许多条文同明律例完全或基本一样,它又是一部间接批判清律例的著作。有时书中明显流露此意。明律有一条“公差人员欺凌长官”,大意是公差人员下到地方,要是欺凌当地知县、知州、知府等官员,要受到杖六十至八十不等的处罚。作者在此条下写道:“愚按唐律无文,亦系临时特定之律,今则并无此条名目矣,似应删除。”明律是历史上的法律,早已不实行了,怎么还会有一个要不要删除的问题呢?可见作者心目中想的不是明律,而是有相同条文的清律。目的在批判清律,为了避免麻烦,披上了一件明律的外衣。如果我们把当时的历史条件考虑进去,便会知道这在当时是一个勇敢的举动,它标志着清代律学已由单纯注释提高到也有批判精神的境界,而这正是此书的真正价值所在。
7.古律的辑佚和考证
清代律学的特色之一是注重历史,勤于考据。清代律学者认为自己的律例是从三代、周、秦发展而来,因此研究律学要追源溯流,考察其发展变化,从中找出利害得失,以便知道今后何者当因,何者当革。唐代以前的法律没有保存下来,但在历史文献中还保存存有它的若干记载,可以通过辑佚恢复古律的某些内容。在法律的发展上,唐以前要数汉是最重要的朝代。从宋的王庆麟开始,就不断有人从事当律的辑佚工作,但在清代以前此项工作做得很不够,清代律学者又接着在这方面下功夫。清代律学者在汉律的辑佚和考证上做出了显著的成绩,最出名的著作有杜贵墀的《汉律辑证》,张鹏一的《汉律类纂》,薛允升的《汉律辑存》,沈家本的《汉律摭遗》,程树德的《汉律考》等等。除汉律外,清代律学者对其他朝代的失传古律也进行了大量辑佚和考证工作。程树德的《九朝律考》搜罗汉、魏、晋、梁、陈、后魏、北齐、北周、隋九个朝代的散佚律文,使读者得以看出这九个朝代法律的大体轮廓,是一部颇有学术价值的律学史著作。
四
清朝的统治,到了同治、光绪时期,在帝国主义侵略和农民起义的双重冲击下,已经铖机四起,面临着崩溃的危险了。清王朝了为挽救自身的危亡,不得不从改革中寻找出路。法制改革是它的目标之一。为了替改革作准备,清王朝采取了一系列步骤:派大臣出洋考察;设修律馆,翻译世界各国的法律和法学名著;开办法律学堂培养法学人才等等。随着这些步骤的见诸实行,东西方国家的法律和法学理论逐渐介绍到中国来,传统律学的一统天下从此打破。
新法学的输入,立即在思想领域内引起了旧律学同新法学的对立。
旧律学者中有一部分人坚决反对新法学。法律学堂有一位担任《大清律例》讲席的教习,叫做吉同钧。他在一篇文章中写道:“夫大清律者非自大清起也,损益乎汉、唐、宋、明之成法,荟萃乎六经四子之精义,根极平天理民 ,深合乎民情士谷,所谓循之则治,离之则乱也。自上年变法令下,仿泰西之皮毛,舍本来之面目,初改清律为现行律,继又改现行律为新刑律,表面虽看似新奇,而内容实为腐败。” 他的结论是:旧律决不可变。
持这种观点的人可以称之为律学者中的守旧派。
但是在旧律学者中更为流行的是折衷说,主张取长补短,融合新旧。清末法制改革的中心人物沈家本即持此观点。他在一篇文章中写道:“今者法制之说洋溢乎四表,方兴未艾。朝廷设馆,编纂法学诸书,将改弦而更张之矣。乃世之学者新旧纷纭,各分门户何哉!夫吾国旧学,自成法系,精徽之处,仁至义尽,新学要旨已在包涵之中,乌可弁髦等视,不复研求!新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字,无论旧学新学,不能舍情理而别为法也。所贵融会而贯通之。保守经常。革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。”
从上引文章可以看出,沈家本虽调停于新旧之间,但作为一位终身从事律学研究的学者,他的思想感情仍然是在旧学一边的。
为了争夺思想阵地,旧派还办起一所律学馆,同新派的法律学堂相抗衡。这个馆招收刑部官员和新设立的审检厅的法官入馆学习,其课程分为拟稿、秋审拟批、策问、著说、讲义五门,由旧律学者任教习。前面提到的吉同钧也在此馆执教。
尽管旧律学的力量尽力挣扎,最终还是被时代浪潮席卷而去,成为历史的陈迹。
旧律学是封建社会的产物,当封建社会本身发生本性的变化时,它就失去了自己赖以生存的土壤,不得不让位于同变化了的社会性质相适应的新法学。
清代律学的终结不单是一个朝代的律学的终结,而是存在了2000多年的整个律学的终结。它的终结是一去不复返了,但是它的历史价值仍然存在,值得我们从里面发掘一切有价值、有意义的东西,为我们的法学服务。
一
在封建时代,一门学问能不能得到发展和朝什么方向发展,在很大程度上取决于封建统治者对这门学问持什么态度。一般说来,如果封建统治者采取提倡或鼓励的态度,这门学问便会得到发展,而如果采取反对的态度,它便会由窒息而夭折。
在我国法史学界广泛流行一种观点,似乎清代统治者不重视法律,因而造成律学的衰落。此论创自清末著名法学家沈家本。他专门写了一篇《法学盛衰说》阐明自己的观点。依照他的说,我国法学,战国时最盛,至秦而衰,汉代复盛,历晋、北齐、隋、唐、宋诸代,至元而衰。沈氏把明、清两代都归入法学衰世。沈氏这里说的法学不纯指律学,但主要是指律学,因此他说的法学衰世也有律学衰世的含义。沈氏认为清代统治者不重视法律,根据是清乾隆时编纂四库全书,在政书类法令之属只收了两部书,一部是唐律,一部是清律,其他法令文献一概摈而不录,甚至存目也只收了五部书。四库全书总目还在按语中特地指出:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。”沈家本说:“夫四库目录乃奉命撰述之书,天下趋向之所属,今创此论于上,下之人从风而靡,此法学之所以日衰也。”
另一著名法学家程树德,继沈氏之后也发表了相同的观点。程氏在其所著《九朝律考》一书中说:“余尝谓有清一代经学词章远轶前轨,独律学阙焉不讲。纪文达编纂四库全书,政书类法令之属仅收二部,存目仅收五部,其按语则谓刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。此论一创,律学益微。” 经这两位有影响的法学家先后倡导,清代统治者不重视法律因而造成律学衰落的观点不胫而走,广泛流传。
其实,清代统治者贬低法律的表现,远远不止编纂四库全书一例。凡是谈到政刑与教化的关系时,清代统治者莫不采取贬低法律,抬高教化的立场。但是必须看到,封建统治者对待事务的立场不总是单一的。封建统治者出于各种需要,对同一事物,在不同的场合,可以持不同的立场。在清代统治者对待法律的态度上,我们就可以看到这种立场的两重性。清代统治者在编纂四库全书时固然是采取贬低法律的方针,但一谈到实际工作,比如说立法或办案,腔调就变了,此时不再是贬低法律,而是大谈特谈法律如何重要了。
举例来说,雍正时,朝廷颁发给全州县官每人一本《钦颁州县事宜》。此书是当时的两名封疆大吏,也是皇帝的宠臣,河东总督田文镜和浙江总督李卫,遵照皇帝的旨意撰写的。里面讲的是怎样当好州县官,州县官在办公时应当注意哪些事情和怎样对待对这些事情,可以说是一部州县官办公手册。此书曾经皇帝亲自评,认为写得好,作为朝廷文件发到州县,所以叫做《钦颂州县事宜》。书中有一项“讲读律条”。它说:“律例一书,乃本朝之定典,万世之成宪也。蒙我皇上圣明鉴定,归于允协,特赐颁发,以昭遵守。”书中规定:“初任牧令,其於办事之暇,即应将大清律例逐篇熟读,逐段细讲,务必晓畅精意,而于轻重疏密之间,以会其仁至义尽之理。”书中劝告州县官不要“以有用之精神施于无用之游衍”,而要“究心律例”,因为律例是实际学问,在这上面下功夫,正是圣人教导的“靖共尔位”,也就是尽自己的本分。这本书讲的全是法律的重要,贬低法律的气味丝毫也闻不到了。
沈、程两氏的观察不能说错,但是不全面。他们看到了清代统治者贬低法律的一面,但没有看到它重视法律的另一面,以偏概全,由此得出的律学衰落的结论自然就靠不住了。
要想知道清代统治者对法律采取什么态度,不能单凭一事一例,而要对他们在法律方面采的方针政策以及他们的实际行动作全面的考察。如果我们这样做,便会发现,清代统治者不仅重视法律,而且也提倡律学。他们同汉、唐盛世的统治者们一样懂得,要充分发挥法律的作用,就要有熟练掌握法律的人才,而要培养熟练掌握法律的人才就离不开律学。不过,他们提倡学的办法,与从汉、魏到唐、宋采取的办法有所不同。汉魏而下用的是开办专门培养法律人才的学校(律学),设置主管律学的官署(律博士)和开科取士(明法科及其他制科)的办法,鼓励天下士子朝这个方向走。而清代同明代则是通过设立讲读律例的制度,督促官吏们研究律学。
明律和清律都有一条“讲读律令”的专门规定,要求百司官吏“务要熟读,讲明律意,剖决事务。”还规定年终考核制度以督促官吏们学律。办法是每到年终,京内和京外各个部门的官吏都要由自己的上司进行考核,看他们学习律例的成绩如何。如果发现有“不能讲解,不晓律意者”,官要受到罚俸一月、吏要受到笞四十的惩罚。
这个办法主要是在官吏中间提倡律学,不及汉、魏、唐、宋提倡的范围广,但从实际效果来看,未必就比汉、魏、唐、宋的办法差。在封建时代,要办好一件事,固然要靠有好的制度,但更重要的是靠朝廷对制度的认真贯彻执行。从历史记载可以看出,设置律学和开科取士的办法,在朝纲废弛的时候,也可以变得有名无实,不起作用。当然,明清两代的讲读律例也有这个问题。不过,在清王朝的前几个朝代,对于贯彻讲读律例的制度还是十分认真的。比如乾隆初,有一次吏部奏请皇帝删除年终考核律例的规定,理由是“内外官员各有本任承办事例,律例款项繁多,难概责以通晓” 。应该说,吏部所举理由很有分量,但是皇帝不允许取消,他说律例至关重要,正因为不是“尽人所能通晓”,所以“讲读之功不可废”。由于清王朝前几个朝代对讲读律例抓得很紧,考核制度在当时产生了它预期的效果。清代律学著作中,讲读律例的著作特别多,由此也可看出,清律的这条规定是有成效的。
清代统治者一面提倡律学,一面也控制律学的发展方向。封建统治者对任何学术的发展方向都是有控制的,总是力求使它有利于自己的统治而不容许有损于自己的统治。由于学术同封建统治的关系有远有近,有直接有间接,所以封建统治者的作法也有宽严之别。一般地讲,对于同封建统治的关系比较远、比较不那么直接的学术,封建统治者都管得比较宽。但是对于律学这种同封建统治有直接关系的学术,历代封建王朝都是从严控制的。清王朝同历代王朝一样,不喜欢人们议论法律的是非当否,不喜欢人们要求修改法律。他们知道,议论多了,法律修改的次数多了,就会降低法律的权威性,影响人们对它的遵奉。明太祖立下一个规矩,后世敢有稍议更改大明律者,就坐以变乱祖制之罪。因此洪武三十年律,终明之世,一直保持不变。清代虽没有定下这样的规矩,但实际作法差不多,清初制定的律,除雍正三年作过一次小小修改外,也是一直保持不变。仅仅在清王朝临崩溃的前两三年,在形势的逼迫下,才对律作了一次大规模的修改。明清两代对于修例放得比较宽。清代有定期修例的制度,但朝廷对于臣下请求修例仍是采取抑制态度。乾隆时,皇帝两次下谕,告诫官吏们不要“各逞己见,议改议增”,因为“国家设定律例,历经斟酌损益,条分缕析,已属周详”。议改议增,只会“变旧章而滋纷扰”,于“谳狱之道”毫无裨益 。
清代律学之所以能够得到发展,归根结底是由于社会对它的需要,清代统治者对律学的提倡仅是社会需要的一种反映。但是在诸多律学发展起作用的因素当中,统治者确定的方针无疑是最有力量、最能起支配作用的。由于清王朝在官吏当中提倡律学,所以官吏当中此学最盛,清代律学著作的作者几乎全是这一类人,不是刑部和臬司系统的官员,就是督抚和州县衙门的刑房师爷,很少有例外。由于清王朝倡导实用,所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下,研究条文如何理解,如何适用,而很少用批判的眼光来拈量律例的条文本身,当然,这种情况到了清代晚期有所改变,这一点我们将在后面论及。
二
清代律学经历了一个由依赖明代律学遗产到独立发展的过程。我们知道,清王朝取得政权后,在法律方面采取了全盘继承明制的方针。顺治三年颁布的《大清律律解附例》,亦即清王朝建国后颁布的第一部律例,除了删去明代律例中少数几个条文,增加个别新条文和若在若干条文上对文字稍作修改外,基本上是一字不差地照抄明代律例。由于律例本身基本上没有变化,所以清初学者解律也是基本上照搬明代律家的成说,吸收明代的几部权威性律学著作,如王樵的《读律私笺》,王肯堂的《明律笺释》,雷梦麟的《读律琐言》,陆柬之的《读律管见》,官修的《明律纂注》等等,成了清初律学者离不开的拐杖。清代早期律学表现出对明代律家的极大的依赖和缺乏自己的特色。如果说它是明代律学的附庸,我想是绝不过分的。
随着清王朝的成长壮大,上述情况起了变化。一是律例了发展。清代很少修改律,但例却是经常修改的。经过多次修改后,保存下来的明代旧例日益减少,到后来不过“十存二三” ,而清王朝自己制定的新例则日益增多,在例中占越来越大的比重。按照清代的法律制度,律是基本的刑法规范(也包含有刑事诉讼规范),例是因时制宜,用来调节刑罚轻重的法律手段。论地位律重于例,论法律效力却是例先于律。由于律例的这种相互关系,律虽不动,只要例有较大的变化,实际上整个律例也随之起了变化。二是社会发生了变化。随着离开明代越来越远,社会生活、风俗习尚也不断变化,出现了新情况和新问题,要用新的办法来解决,再像清初那样照搬明代律家的观点就行不通了。客观形势的发展要求清代律学者甩掉明代律家的拐杖,用自己的双脚走路。
康熙早期,我们已经可以看到清代学者为发展清代自己的律学而努力的迹象。康熙十三年出版了一部律学专著,叫做《读律佩觿》。作者王明德是一位有30多年丰富工作经验的刑部官员。他的这部著作被《四库全书总目》收入法家类存目。如果考虑到四库全书法家类收入的古代法家著作只有管仲、邓析、商鞅和韩非四家,大量历史上和当代的法学著作都摈而不录,那么《读律佩觿》能够被列入存目,表明此书的学术价值已被官方正式认可了。作者在此书凡例中,首先对明人王肯堂的《明律笺释》一书作了高度评价,称其“照律条贯,备悉诠解,脍炙人口,已非一日”。接下去说:“若慈刻所笺,只缘在公同志偶为指难,共证互参,通击笔之,非若王君因时详考,备为足法也,是以凡于王君所已著概不抄袭。”这段话的意思是说,他的这部书,是记载他和同僚们就工作中遇到的问题共同讨论而得到的研究成果,不是像王肯堂那样对律例作系统的论述,因此《明律笺释》讲过的问题,他一概不重复。从王明德说这些话,一方面可以看出,清初律学者写书,抄袭前明著作的现象是十分普遍的,以致于要声明他的这部书不抄袭前人。另一方面也可以看出,清代律学者此时已经不满足于跟在明代律家屁股后面亦步亦趋的作法,而要开拓自己的律学新天地了。
到了康熙晚期,清代律学者已经能够写出像《大清律例辑注》这样权威性的清律注解。编者沈之奇是一位在督抚衙门长期从事法律工作的老幕客。他编这部书,汇集了各家的律例注解,其中也有前明著作,但他不是照抄照录,而是由他筛选,加工,提炼,并且加上自己的见解,因此他说,这部辑注“采辑诸家者十之五,出于鄙见者半焉”。这是一部地道的清人解清律的律学著作,它的问世,标志着清代律学已进入一个独立发展的阶段,不再是明代律学的附庸了。
乾隆、嘉庆、道乐三朝是清代学术文化发展的收获期。经、史、小学、考据此时发展到了登峰造极的境地。律学虽不能同这些学科媲美,但也出现繁荣景象。律学著作一本接一本出版问世,经久不衰。通常,一个朝代到了晚期,它的学术文化总是随着政治、经济的陷入危机而呈现衰落状态。但清代律学不是这样，恰好是由于清代统治出现危机,反而促使律学进入一个对历史和现状进行反思的新阶段,因而能够突破传统的格局,取得新的发展。清代晚期产生了薛允升和沈家本这样赫赫有名的律学家,也产生了一批有价值的律学名著,从而使这个时期成为清代律学的一个光辉阶段。
三
在清代律学著作当中,数量最大,品种最多的,是有关应用的著作。其次是有关律例考证和历史研究的著作。我们这里只简略介绍一下主要的几类。
1.律例注释
清代律学同过去历代律学一样,以解律为核心。清代律学者把主要力量放在律例注释上,这方面的著作非常之多。有些是全面注律的大部头著作,如本文前面提到的沈之奇编写的《大清律例辑注》,万枫江编写的《大清律例集注续编》等等。但是啃大部头对于初学者来说是件难事,也不是所有的人都需要知道律例的全部内容,于是律例提要之类的简明读物便应运而生。这类简明读物品类繁多,有的介绍律例要旨,如胡凤丹校的《读律要略》和机荣绪编的《读律提纲》;有的专讲办案需要通晓的律例,如刘衡编的《理论撮要》;有的专讲办某一类案件需要掌握的律例,如程梦元编的《命盗案件摘要》等等,不胜枚举。
这类读物的特点是深入浅出,通俗易懂,便于初学者领会律例的要点和精神,因此深受读者欢迎。
值得特别提到的,是清代已经出现用白话文解释律例的普法读物。同治年间,有一位刑部侍郎叫做志和,写了一本《大清刑律择要浅说》,通篇用最通俗的白话文写成。作者在此书凡例中写道:“注语粗俗重复,大有婆子气,不如是不明白,阅者谅之。”下面摘引一段,以见一斑。
此段要解释的是清律中谋杀人案的一段律文。先引律文:“凡谋杀人,其造意者,身虽不行,仍为首论；从者不行,减行者一等。”后作解释:“律上说的是。凡谋杀人出主意的,虽不亲去动手害人,叫别人去把人害了,闹出事来,总拿他算头一名。随同意量主意,跟着帮忙的,比不跟了去的加一等治罪,你说可怕不可怕!”
在文言文盛行的时代,作者为了适应老百姓文化水平低,不懂文言文的特点,用白话写一本书来讲解律例,应该说是富有首创精神的。
2.律例图表
用图表来表达律例的内容,本是一个老办法。明律和清律前面都有几个图,说明五刑、六赃、纳赎办法、服制、狱具的种类和区别。清代律学者把图表的应用范围加以推广,凡是能够用图表来表达的律例规定,都将其制成图表,汇集成书。道光时人召春涛编了一本《读法图存》,列出图表359幅。例如,清律对承审案件,根据不同的审级和案件性质,规定有不同的期限,此书就制作了一张“承审期限图”来表达这些规定。此图分五栏,分别列出二十天、一个月、两个月、四个月、六个月五种期限,各栏内再列出要本期限内审完的案件。例如二十天栏内列有两类案件,一类是州县自理户婚田土案件,一类是邻境关押提人犯。又如,一个月栏内列有上司批审事件、臬司自理案件、督抚批审事件三类案件。其他三栏同此。读要想要知道某类案件的承审期限有多长,不需要从律例中一条一条去查找,打开“承审期限图”,一目了然,所以这是一种既有用又简便的工具书。
3.律例歌诀
把律例要点编成歌诀,以便读者记忆的办法,也是早已有之。宋代人傅霖编的《刑统赋》,是流传至今的一部最早的律例歌诀。清代律学者把歌诀的使用推而广之。有大到包罗全部律例的歌诀,也有只就某一部分律例编成的歌诀。有的歌诀用四言,有的歌诀用五言,最普遍的是用七言。有的单有歌诀,有的歌诀之外还加注解。以《大清律例歌诀》为例。这是一部全面介绍律例要旨的七言歌诀,它按照律例的体例,分名例、吏、户、礼、兵、刑、工七个部分,下面再分三十门。每门都用一段歌诀来讲这一门的律例要点。各门律例的内容繁简不同,因此各门的歌词也长短不齐。全书共有1636句,合计11452字。这部歌诀不算最长的。光绪时人程熙春重辑的《大清律七言集成》有3800多句,约27000字,超出此书一倍还多。
4.案例和案例资料
清代统治者很提倡编案例。四库全书法家类收入的法家著作只有管仲、邓析、商鞅和韩非四家,而严格说算不上法家著写的《疑狱集》,宋代郑克编写的《折狱龟鉴》,宋代万桂荣中说:“刑名之学,起于周季,其术为圣世所不取。”收入管、邓、商、韩这几部书,则为了使读者从中汲取教训,“观于管仲诸家可以知近功小利之隘;观于商鞅、韩非诸家,可以知刻薄寡恩之非,鉴彼前非,即所以克端治本,曾巩所谓不灭其籍,乃善于放绝者欤!”四库全书编者的用意是,把这些书留着当反面教员,认为这是禁绝此类思想的最佳办法。谈到三部办案故事集,按语的口气就完全不同了。它说这三部书都主张用刑要慎重,持平,以起到“刑以弼教”的作用,完全符合《尚书》里说的“钦恤民命”的宗旨,因此将其作为一家收入法家类。
在朝廷的大力提倡下,清代学者编的案集多得惊人。无论是现任官是卸任官,都喜欢编这类集子。现任官编案例,为了显示自己的政绩。例如道光时,有一位云贵总督叫做伊里布,他从云南省审理的重大案件中选择“理顺,词明,情真,罪当”的案件20余件,加上按语,编成一部《学案初模》,为“初登仕版之员导以先路”。卸任官编案例,为了把自己的经验留传给后人。例如嘉庆时,有一位沈廷英,他先后在刑部和湖南、福建等地任官30余年。卸任后,从他处理过的案件,选出“情法两平”、“足为谳狱之准的”案件30件起,编成一部《成案备考》,出版行世。
在清代学者编的案例集中,最出色的要推《刑案汇览》。编者祝松庵,道光时人,长期在地方各级衙门任幕僚。他辛勤地收集历年经过刑部驳议的重大疑难案件的有关资料,最后汇集起来,编成这部《刑案汇览》。此书分前续两编。前编60卷,收入的案件自乾隆四十九年起至道光十三年止,共2800余件。续编16卷,收入的案件自道光十四年起至道光十七年止,共187件。此书规模之大,资料之多,均为过去所未有。最可贵的是,它把刑部和律例馆审议案件时提出的说帖,朝廷就案件颁发的上谕,以及其他有关资料都收在里面。这些不仅可以使读者知道案件是怎样处理的,而且可以了解处理的全过程和处理当中的多种考虑,这对于我们研究清代律例具有很高的参考价值。到了光绪时,沈家本又按照此书体例,编了一个《刑案汇览》三编,收入自道光十八年起至同治十年止的经过刑部驳议的案件1186件。三编连在一起,时间长达百年,案件多至四千,真可谓案件资料的煌煌巨制!
5.律例考证
清代考据盛行,重视考证的风气也影响到律学,乾隆时有一位律家吴坛,编了一部《大清律例通考》,把清代的全部律例,包括历朝删去的条文,逐条加以考证。此外,编者对他认为应删应改的另有议论的条文,都加上按语,申述了自己的意见。吴坛编写此书时,有律436条,例815条,两者合计1251条,再加上历代删除的条文,为数更多。沈家本称赞这部书说:“国朝之讲求律学,惟乾隆间海丰吴紫峰中丞坛《通考》一书,于例之增删修改,甄核精详。”
吴氏的《通考》,考证到乾隆四十四年为止,自此以后直到光绪的律例考证,则是由薛允升的《读例存疑》来完成。薛氏此书也是按照《通考》的体例,对全部律例条文逐条加以考证。此书考证了乾隆四十四年以后律例条文的发展变化,正好与《通考》相衔接,因此可以视为《通考》的续编。有了吴、薛两氏的考证,我们对清代律例的沿革变化可以囊括无遗,像这样的律学著作是清代以前未曾有过的,清代律学者在这方面做出了超越前人的贡献。
6.律例比较研究
将本朝律同古代律或将古代当中某一代律同另一代律互相比较,别其同异长短,是我国律学者乐于从事的一项研究工作。元代有位律学者,叫做郑汝翼,撰写了一部《永徽法经》,将金律同唐律作了比较研究。四库全书总目提要称此书“列唐律于前,两附金律于后,或有或无,或同或异,或增或减,俱详为之注,颇为精密”,看来是一部颇有价值的比较律学著作,可惜今已失传。
清代最著名的比较律学著作要推薛允升撰的《唐明律合编》。作者是唐律的崇拜者。他认为,唐律“绝无偏倚蹖驳之弊。” 他说,明律虽是依据唐律加以修改而成,但是“意欲求胜于唐律,而不知其相去甚远” 。《唐明律合编》仿效《永徽法经》的体例,将唐律和明律例的全部条文,逐条进行比较,找出彼此的同异而加以评论。由于作者对唐律抱崇拜态度,因此,它是一部用唐律批判明律例的著作,而由清律例的许多条文同明律例完全或基本一样,它又是一部间接批判清律例的著作。有时书中明显流露此意。明律有一条“公差人员欺凌长官”,大意是公差人员下到地方,要是欺凌当地知县、知州、知府等官员,要受到杖六十至八十不等的处罚。作者在此条下写道:“愚按唐律无文,亦系临时特定之律,今则并无此条名目矣,似应删除。”明律是历史上的法律,早已不实行了,怎么还会有一个要不要删除的问题呢?可见作者心目中想的不是明律,而是有相同条文的清律。目的在批判清律,为了避免麻烦,披上了一件明律的外衣。如果我们把当时的历史条件考虑进去,便会知道这在当时是一个勇敢的举动,它标志着清代律学已由单纯注释提高到也有批判精神的境界,而这正是此书的真正价值所在。
7.古律的辑佚和考证
清代律学的特色之一是注重历史,勤于考据。清代律学者认为自己的律例是从三代、周、秦发展而来,因此研究律学要追源溯流,考察其发展变化,从中找出利害得失,以便知道今后何者当因,何者当革。唐代以前的法律没有保存下来,但在历史文献中还保存存有它的若干记载,可以通过辑佚恢复古律的某些内容。在法律的发展上,唐以前要数汉是最重要的朝代。从宋的王庆麟开始,就不断有人从事当律的辑佚工作,但在清代以前此项工作做得很不够,清代律学者又接着在这方面下功夫。清代律学者在汉律的辑佚和考证上做出了显著的成绩,最出名的著作有杜贵墀的《汉律辑证》,张鹏一的《汉律类纂》,薛允升的《汉律辑存》,沈家本的《汉律摭遗》,程树德的《汉律考》等等。除汉律外,清代律学者对其他朝代的失传古律也进行了大量辑佚和考证工作。程树德的《九朝律考》搜罗汉、魏、晋、梁、陈、后魏、北齐、北周、隋九个朝代的散佚律文,使读者得以看出这九个朝代法律的大体轮廓,是一部颇有学术价值的律学史著作。
四
清朝的统治,到了同治、光绪时期,在帝国主义侵略和农民起义的双重冲击下,已经铖机四起,面临着崩溃的危险了。清王朝了为挽救自身的危亡,不得不从改革中寻找出路。法制改革是它的目标之一。为了替改革作准备,清王朝采取了一系列步骤:派大臣出洋考察;设修律馆,翻译世界各国的法律和法学名著;开办法律学堂培养法学人才等等。随着这些步骤的见诸实行,东西方国家的法律和法学理论逐渐介绍到中国来,传统律学的一统天下从此打破。
新法学的输入,立即在思想领域内引起了旧律学同新法学的对立。
旧律学者中有一部分人坚决反对新法学。法律学堂有一位担任《大清律例》讲席的教习,叫做吉同钧。他在一篇文章中写道:“夫大清律者非自大清起也,损益乎汉、唐、宋、明之成法,荟萃乎六经四子之精义,根极平天理民 ,深合乎民情士谷,所谓循之则治,离之则乱也。自上年变法令下,仿泰西之皮毛,舍本来之面目,初改清律为现行律,继又改现行律为新刑律,表面虽看似新奇,而内容实为腐败。” 他的结论是:旧律决不可变。
持这种观点的人可以称之为律学者中的守旧派。
但是在旧律学者中更为流行的是折衷说,主张取长补短,融合新旧。清末法制改革的中心人物沈家本即持此观点。他在一篇文章中写道:“今者法制之说洋溢乎四表,方兴未艾。朝廷设馆,编纂法学诸书,将改弦而更张之矣。乃世之学者新旧纷纭,各分门户何哉!夫吾国旧学,自成法系,精徽之处,仁至义尽,新学要旨已在包涵之中,乌可弁髦等视,不复研求!新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字,无论旧学新学,不能舍情理而别为法也。所贵融会而贯通之。保守经常。革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。”
从上引文章可以看出,沈家本虽调停于新旧之间,但作为一位终身从事律学研究的学者,他的思想感情仍然是在旧学一边的。
为了争夺思想阵地,旧派还办起一所律学馆,同新派的法律学堂相抗衡。这个馆招收刑部官员和新设立的审检厅的法官入馆学习,其课程分为拟稿、秋审拟批、策问、著说、讲义五门,由旧律学者任教习。前面提到的吉同钧也在此馆执教。
尽管旧律学的力量尽力挣扎,最终还是被时代浪潮席卷而去,成为历史的陈迹。
旧律学是封建社会的产物,当封建社会本身发生本性的变化时,它就失去了自己赖以生存的土壤,不得不让位于同变化了的社会性质相适应的新法学。
清代律学的终结不单是一个朝代的律学的终结,而是存在了2000多年的整个律学的终结。它的终结是一去不复返了,但是它的历史价值仍然存在,值得我们从里面发掘一切有价值、有意义的东西,为我们的法学服务。