论美国宪法中的“反多数难题”
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导 言
司法审查[1]权是美国联邦最高法院最引人注目的权力。联邦最高法院在审理上诉案的时候，可以解释宪法，对国会通过的法律或者行政部门的措施和决定进行审查；如果判定其违宪，该法律或行政命令就失效。联邦最高法院以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是九位大法官有权推翻国会和政府里民选代表多数所作的立法和决定。有学者认为，法官非经民选产生从而很大程度上无法对人民负责这一点，使得法院的这一权力的正当性受到了威胁。[2]也正是在这个意义上，联邦司法部门被贴上了“美国联邦政府中最不民主的部门”的标签。[3]事实上，自司法审查制度建立早期开始，其在美国政治制度中的角色和价值问题就处于广泛的争议中。[4]司法审查的支持者强烈主张司法对其他政府部门进行制衡的必要性。其反对者则认为它是“不规则”的制度，缺乏宪法上的正当性，因为它最不可能精确代表真实的民意。一位学者将司法审查描述为“我们制度中的一股反多数力量”和“美国民主政体中的一个异常机构”。 [5]这一地位形象反映了法院通过司法审查宣布立法机关通过的法律违宪的做法“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。[6]毕竟，“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”。[7]在此，我们面临的是一个理论上的困境。如果最高法院干预不足，则不足以遏制通过立法和行政部门实现的多数暴政；而如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的行政和立法部门遭到挫折，无法表达和实现多数的意志，民主在事实上就遭到了破坏。这，就是“反多数难题”。
“反多数难题”所体现的美国的法律与政治、法律与道德、民主与自由、司法制度与社会政治变革等等之间的张力，以及所涉及的诸如宪法解释、宪法对话、宪法变迁等美国学术界或新或旧的问题，或许可以成为了解美国宪政的一个切入点。
第一章 “反多数难题”之进路
联邦最高法院有关司法审查的经典案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，折射了美国政治制度和观念的变迁，也是“反多数难题”最有迹可查的脚印。
一、洛克纳时代之前：“反多数难题”的提出
司法审查制度的确立由马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决完成。[8]1803年，约翰•马歇尔在该案的判决中宣布，国会1789年制定的《司法法》第13条违反宪法。马歇尔写道：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任。……对于某些案件，宪法必须受到法官的考查。”；“如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。如果将由法院来考虑宪法，并且宪法高于任何普通的立法法案，那么宪法——而非普通法律——必须支配两者都适用的案件。……和宪法抵触的法律是无效的。”[9]
“马伯里诉麦迪逊案”为下面命题创立了先例：联邦法院可以并且应该对政治部门和多数派的冲动构成制约。这一命题自创立之始，就从未免遭过反多数主义的非议。
1804年，国会曾发动对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾程序。蔡斯在审讯被告凯灵达时公然表明了党派倾向。反联邦党人被激怒了，不仅因为对判决结果不满，而且因为联邦法院具有反多数派的性质，这种性质使非民选法官可以不顾多数派意志而追求个人政治偏好。参议员威廉·吉尔斯抱怨道：“我们看到法官在独立地高声发表长篇政治演说。”一份报纸社论也指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？” 1807年，约翰·马歇尔在审理阿伦·伯尔被控共谋和叛国罪一案时，拒绝接受控方证据，致使伯尔被宣告无罪。马歇尔法官受到报界猛烈的抨击。当时，报纸头版头条写道“虽然有罪，但仍宣告无罪”，审判也被形容为“闹剧”，马歇尔被指责将陪审团的作用贬低为波斯王朝法庭的大监。反多数主义的批评者声称“人民现在得考虑一下，现存的司法体系和英国普通法是否还在为自由、善良的人民服务？” [10]
1825年，宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”[11]一案中的反对意见中质问：“宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效，难道不是司法篡权？”然而20年后，时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间，宾州议会默许了法院的实践，而他本人也在司法实践中认识到了司法审查的必要性。
1893年，詹姆斯·布拉德利·赛尔发表了《美国宪法原则的起源与范畴》——“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”。第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，并确立了“显而易见的错误”规则。[12]
二、洛克纳时代：“反多数难题”逐步引起注意
“洛克纳诉纽约州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法，限制童工法，银行法，保险法，交通业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统推行新政，大规模干预经济，为恢复国民经济活力而提出的一系列经济制度改革法案。而从1935年1月起的16个月中，最高法院审理了10个同新政立法有关的案子，宣布8个新政立法违宪。新政的主要立法几乎全被否决。在美国司法史上，这一时期被称之为洛克纳时代。
洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。联邦最高法院大法官霍姆斯后来指出，这是最高法院过分强势地干预本应属于立法和行政方面的事务，严重破坏三权关系；法院不是以宪法为根据，而是以社会流行的意识形态即经济自由主义为根据来判案。最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻扰了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳时代是司法自制不足的典型。[14]这个阶段被公认为美国宪法史上最低点。
然而，如果最高法院一味服从立法和行政分支，不敢在司法审查中行使否决的特权，国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就会落空。到20世纪三十年代，立法和行政部门已经实现普选，民主极大扩展，在这样的背景中，最高法院究竟应在怎样的分寸上把握“司法自制”，做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志；同时做到保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？这样的问题与思考将“反多数难题”逐步带入了人们的视野。
三、从五十年代到现在：“反多数难题”被充分讨论
1936年罗斯福总统再次当选。为了排除最高法院对新政的阻挠，他向国会提出了改组最高法院的计划：把最高法院的成员增加到15人。这样他可以任命支持新政的大法官，使新政的支持者形成法院的多数，以保证新政立法的顺利实施。然而这个计划引起了激烈争议。在国会表决改组法院议案前，欧文•罗伯茨大法官或许由于感到应顺应舆论或出于维护最高法院的尊严，突然改变态度，转而支持新政立法，使新政的支持者成为法院的多数，法院改组计划遂被搁置一旁。接着几位大法官退休，罗斯福得以任命新政支持者为大法官（他在其四届任期内共任命9人），自由派成为法院的多数。从此，最高法院不再成为新政立法和政治干预经济的障碍。从那时起，最高法院的注意力转移到新的问题：公民自由（政治自由）和公民权利。1937年－1979年，最高法院宣布49个联邦法律违宪，其中47个同宪法保障的个人权利和自由有关。[15]
这个阶段中有几个经典判例，涉及两届最高法院（即沃伦法院[16]及伯格法院），第一个是1954年沃伦法院的“布朗案”[17]，另一个是1973年伯格法院的“罗伊诉韦德案”[18]。这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学，它们引发了围绕“反多数难题”进行的“司法有为”还是“司法节制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕“原旨主义”（Originalism）的争论。
依照传统宪法理论，司法审查体现了“审慎的民主”，体现了对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，这些常被作为司法审查制度存在的理由。但仔细考察以这两个案例及以这两个案例为代表的战后美国司法审查制度的历史，司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力的工具和力量。“洛克纳时代”里，司法干预的对象主要是立法和行政部门，因此表现为强烈的司法与立法和行政的冲突；而下半叶的自由派法院则较少直接与立法和行政发生冲突，而是着重在公民自由领域有所作为，主要表现在“创造”了很多新的“公民基本权利”（例如堕胎的权利，同性恋的权利，以及犯人的自我保护权利等等）。美国保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”，而自由派法院则声称这是从宪法精神中可以引申出来的基本权利。
“罗伊诉韦德”案是其中的典型。美国建国以后的头100年，联邦和各州都没有制定关于堕胎的法律。1870年代以后，一些州开始制定法律禁止堕胎，但危及妇女生命的堕胎除外。20世纪前半期，多数州法都规定堕胎为犯罪。社会价值观的变化和1960年代性解放运动，使未婚先孕的人数上升，这些人倾向于堕胎。已婚妇女由于家庭破裂，职业妇女出于工作考虑，也多有堕胎。强调个人自由的女权运动者更是赞成堕胎。而医学的进步大大减轻了堕胎的危险。这些原因导致了堕胎事例日益增多。另一方面，也有不少美国人反对堕胎，尤其是罗马天主教徒和新教原教旨主义者（他们是一支很强大的力量），堕胎于是日益成为一个有争议的问题。
在这种背景下，美国联邦最高法院在1973年1月22日作出了对“罗伊诉韦德”案的判决。案子涉及得克萨斯州的堕胎法是否违宪。[19]布莱克门大法官代表最高法院撰写的判决书写道：“自由和限制州的行动的概念”所包含的“隐私权……足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。”判决书进一步裁定：妊娠的头三个月里，妇女有权作出是否堕胎的决定，州不得干涉；中间的三个月，州可以作出某些规定来保障妇女的健康；在后三个月，除因母亲的健康和生命的缘故以外，州有权禁止堕胎。最高法院裁决，得州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲生命以外的堕胎均规定为犯罪，从而违反了第十四条修正案的正当法律程序条款。[20]
最高法院的判决不只是宣布同此案有关的得克萨斯和佐治亚州的堕胎法违宪，实际上推翻了其他44个州限制堕胎的法律。此后堕胎问题上的立场变成全美最大的政治立场问题，每次大选包括地方选举都是头号问题。美国国内立即分为两派，一派主张保护未出生婴儿的生命权利，禁止堕胎。另一派则支持最高法院判决，主张妇女有权决定是否堕胎。罗马天主教和新教原教旨主义者的男女教士结成联盟，猛烈攻击法院的判决，由此诞生了“保护生命运动”。女权运动者则强烈要求废除一切禁止堕胎的法律。反对堕胎的一方还试图通过国会立法，使胚胎处于第14条修正案的保护之下，并禁止各州动用公款来协助堕胎。但迄今为止，没有任何立法努力获得成功。[21]共和党1980年和1984年两次大选的竞选纲领都反对堕胎；民主党内部则因此问题产生分歧。这在保守派看来是高院走在国会、总统以及整个社会之前推动并由此而激化社会分裂。这个判决对于美国社会政治变革的意义是不言而喻的，性别的问题成了数十年来美国政治的一个争斗中心（另一个是布朗案引出的种族问题）。
如前所述，二战以后这几十年司法审查这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程；而保守派在理论上从来不认为法官非出自民选是个问题，并历来认为司法审查制度是制衡激进民主的阀门。但战后这两届法院的实践使美国保守派认识到，“司法审查权”恰恰成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再不会有人简单认为“司法审查”必然代表“审慎”和“制衡民主”。“反多数难题”至此走入了一个双重困境。
第二章 “反多数难题”之解析
一、立法权行使中“多数规则”之必要：民主[22]与共和[23]
用托克维尔的话来说，民主就是“人民之对美国政界的统治，犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。” [24]
几个世纪前，新英格兰的清教徒为了守护自己心灵的圣洁和信念的纯正，尝尽流亡之苦，远离故园，来到美洲大陆，产生和发展起了乡镇自主的制度与原则：对于每一个人，上帝都赋予他以能自行处理与己最有密切关系的事务所必要的一定理性——这同时是美国市民社会和政治社会据以建立的箴言；独立战争爆发后，这一箴言走出乡镇，而占领各州政府，乃至全国，成为人民主权原则，人们在它的名义下进行战斗并取得了胜利。“革命时期的主要政治学说是那些称为‘天赋权利’派的思想。”[25]它们包括一切人在政治上生来自由平等的原始自然状态、政府的契约起源、人民主权以及对专制政府进行革命的权利。天赋人权是西方从希腊开始的自然法传统在近代的复兴与发展，而洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的自然法思想尤其给予美国革命以巨大的影响。[26]在美国经由战争获得独立后制定宪法的数十年间，美国人最主要的任务即在于，在政府结构中具体清楚地阐明人民主权的含义。比如，1976年7月4日《独立宣言》所宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亚权利宣言所规定的著名的政府框架[28]，是否应该且能够得以延续。宪法之父们最终没有令美国人民失望。美国的宪法来源于人民，而且直接来源于人民。[29]它以“我们，合众国的人民”开篇；它规定，政府的权力来自人民，目的在于保护人民的生命、自由、财产和追求幸福的权利。人民主权原则是美国民主，乃至美国宪政的根本原则，它一直主宰着整个美国社会。“在美国，人民主权原则“决不像在某些国家那样隐而不现或毫无成效，而是被民情所承认，被法律所公布的，它可以自由传播，不受阻碍地达到最终目的。……成了法律的法律。”[30]华盛顿认为，人民主权原则就是“人民有权力和权利建立政府”，“人民的遴选是一切权力的最纯洁的来源和源泉。”[31]美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益，或不符合他们的愿望时，他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[32]
制宪者们在国体问题上，虽然产生过短暂的关于选择君主政体或民主政体的分歧，但最终选择了后者。同时考虑到美国疆域辽阔，决定不采用直接民主，而选择了民主共和制。即人民不直接治理政府，而是由选出的代表来代为治理。因为通过选任代表的制度机制，共和制政府比直接民主制能够涵盖更多数量的人民和更广阔的地区。[33]《联邦党人文集》第10篇中讲得很清楚，美国的政体是实行代议、宪政与联邦制的共和政体，而非一个雅典意义上的纯粹民主政体。[34]麦迪逊给民主共和国下的定义是：“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力，并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说，必要条件是：它是来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者社会上某个幸运阶级；否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫，有可能钻入共和者的行列，并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的：它的管理人员，是直接、间接地由人民任命，他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职。”[35]在这样的政体中，民主是原则，也是程序。通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关执行法律，以此实现人民对国家的统治和管理，实现主权在民的原则。现代民主政治认为，代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样：“能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府；”“但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的，从而就可得出结论说，一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。”[36]
立法权是一种创制性的国家权力，立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事记录公开等制度。立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则，议会设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。宪法的各种规定保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至悄悄地被篡改。
二、为立法权行使中的“多数规则”设置限制之必须：宪政与自由
（一）自由宪政政府
1776年至1789年间，美国人民通过在先前的13个英国殖民地创立共和政府，将他们各自建立成为一个国家，并且通过1787制宪会议上，将邦联转变为一个真正依法建立的政府，宣布“该时代一种新的秩序”。在创立政治社会的过程中，美国人追寻一个自古以来就为西方人所信奉的目标：要建立一个足以维护稳定和秩序的政府权力，就必须首先认识到这一共同体的目的——对政府的形式进行组织，对政府的程序进行安排，并使它们最适于对政府权力进行限制，以满足共同体的政治权利和正义的观念，也就是我们称之为宪政主义的观念。而在宪政主义的历史上，重要的问题从来都不在于创造权力，而在于对其进行界定和限制。
宪政的整个保障系统都是围绕近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。古希腊、古罗马和中世纪的公民，是一些具有个体性意义的个人，并且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有一定的地位和意义。然而，近代宪政主义所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，而是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立。通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。因为宪政所确立的个人原则，从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。总的来说，不是个人为国家或政府而存在，而是国家或政府为个人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。
宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。1776年10月21日，马萨诸塞州的康科德郡作出一项决议：“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”1789年法国《人权宣言》第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。”萨托利等现代自由主义者也曾明确指出，宪法的本质乃是在于它所具有的限权与维权的双重功能。所谓限权，是指其限制政府或国家的政制权力；所谓维权，是指其维护个人的基本自由权利。而宪法之所以能够塑造出一个自由的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。在自由主义看来，只有实现了保障人权的目的，一部宪法才称得上是一种具有实质意义的宪法，或者说宪法才转变为一种宪政制度。斯托里大法官断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求人民把人身自由权和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。”[37]
美国联邦宪法的确是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。宪法明确宣布它的目的在于保障自由。华盛顿曾谦逊地说，“新宪法至少有一点可取之处，就是采取了比人类迄今所建立的任何政府所采取的还要多的防范和其他难以逾越的措施，以防止走向暴政。”[38]美国建国初期出现的宪政主义的政治自由的两个概念，一个是政治共同体的自治自由，自治的政治共同体被认为负有使人们变得善良的义务，而且个体可以将其幸福与安康寄托于此。第二个在于自然权利的优先地位，并一般性地坚持个人自由高于共同体的同意，并应将之作为政府的目的。在那些更加现代的预见了美国宪政发展进程的文件中，共同体一致同意的重要性让位于作为宪法的主要目的对个体权利的保护。在美国这样一个以一个宪政为基石的民主共和国当然应当对任何不受约束的权力，包括人民的专横意志，加以必要的约束。没有一种权力可以绝对凌驾于一切权力之上。因此对权力要进行横向的和纵向的分立。在美国，这样的双重（横向与纵向）分权表现为三权分立和联邦制，这样的分权反过来为人民的权利提供了双重的保障。
宪政民主制突出的一个特征便是实施所谓的三权分立制衡。在传统的宪政理论中，对政府或国家的权力进行有效约束的首要方式，便是实施政制权力的分立与制衡。权力分立和制衡的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[39]人不是天使，也不是魔鬼，人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、光明与黑暗的冲突与和谐,人可以无限完善，但人性中有幽暗、有残酷的一面。为了防备人性的弱点，提升人性的善良的一面，才对政府设置种种内在和外在的控制。华盛顿在《告别演说》中，提出要“正确估计支配人类心灵的对权力的迷恋及滥用权力的癖好”，提出“行使政治权时,必须把权力分开并分配给各个不同的受托人以便互相制约，并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯。这种相互制约的必要性早已在古代的和现代的试验中显示出来。”[40]制约本身并不是目的，分权制衡的精神在于平衡。政府结构必须能使各部门之间有适当的控制和平衡。使权力为公众福祉和正义的目的有效行使其管理职能，同时又保持对权力的优良控制，实现公共权力与公民权利的平衡。权力分立和制衡的政治体制在相当长的一段时间内塑造了西方的民主政制，宪法作为一种重要的规范政府权力职能的最高法律文件，它在树立制度的架构程序和维护个人的自由权利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所无法比拟的。
（二）“无限民主制度”对民主本身的偏离
1．立法与民意之间的差距
民主宪政政体要求立法应当反映和代表人民利益，但是，立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。事实上，立法与民意之间往往容易产生差距。这种差距，既可能表现为立法主体的故意，也可能表现为立法主体的无意。
在代议制条件下，议会代表不可能完全代表选民的利益，他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因，也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因，而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。早在18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候，卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”[41] 在把人民（选民）视为奴隶的情况下，“人民代表（议员）”是不可能真正反映和代表民意的。杰里米••边沁尖锐指出，民主不是一种现实而是一种幻觉，它是一种以人民名义进行的寡头政治，是利益的更加多样化和代议制政府的调解作用使那些声称为大共和国利益者能够找到一条解决多数专制问题的方案。在代表他人时利用善意资源的代表能够知道最大多数人的最大利益。这种权力的行使是良好政府的必需条件。在这种情况下并非人民统治，是那些认为知道最大多数人的最大利益的人以人民的名义统治。[42]
盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”（haste or thoughtlessness），一种是“隐藏危险”（hiding）。“仓促疏忽”是指，立法机关有的时候会因为情绪，或是因为紧急情况，使得法律的审查很草率，例如在会期快结束时往往会迅速地通过许多法案，所以这些法案可能没有通过充分的思考辩论，并不能真正反映出立法委员的智能，而有伤害人权的可能。而“隐藏危险”，则是说某些草案中的条文，带有模糊的字眼，如果通过的话，将来在适用上可能会伤害人权，但立法机关却没注意到[43]。立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见，其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。
二战前和二战中德国的情形现在仍值得反思。在20世纪30年代，处于“国家社会主义”之中的德国有一项法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚”的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志，法律仅仅是多数人的意志。纳粹党人在上台后的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。
2．“无限民主”可能导致的“多数暴政”
分权与制衡的宪政模式在演变中，逐渐发生了深刻的变化，它原来的内在价值——即坚定地维护个人权利的自由原则或实施正当行为规则的法治原则，逐渐在演变的过程中被一种民主至上原则所取代。这样一来，过去的分权制衡的宪法模式就随着自由原则为民主原则所代替而发生了重大的变化，甚至是根本性的变化。与此相关，作为法治的核心机构的立法机关其担当的责任也随着这种演变也同样发生了重大的变化。在哈耶克看来，这种变化直接导致了旧宪法模式的缺陷突出地暴露出来，并且使得民主政制成为一种虚假的多数人的专制，或一种政治的权宜之计。在这样的立宪民主制中，宪法的自由原则被架空了，立法机关本来应该担当的责任也被消解和破除了，法治的精神逐渐消退，因此，立宪民主的制度模式，虽然仍然冠之以宪法的名目，但其实质已经改变，宪法早已失去了实施抽象规则的功能，变成了一种与政府或国家的具体职权相关的组织规则。[44]
“从君主专制制度的结束到无限民主制度的兴起，经历了约两个世纪。在这两个世纪的岁月中，宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之，为了阻止政府专断地行使权力，人们渐渐地确立了一系列重要的原则，其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件，而惟有符合这些条件，对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为：首先，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性支撑；其次，只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制，才是符合普遍利益的。然而，当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候，所有上述伟大的自由原则也就退居次位了，有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说，这些旧有的原则与其说是被遗忘了，不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。一如我们所知，古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是‘法律’；然而，随着‘法律’这个术语之内涵在此后发生的变化，所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。”[45]
美国的著名社会学家格尔哈特·伦斯基在《权力与特权：社会分层的理论》一书中指出，在现代工业社会，随着政治民主化的兴起和扩张，在采用诸如“统治阶级”、“执政阶级”和“政治精英”等概念时，需要十分谨慎。[46]美国政治学教授托马斯·戴尔和哈蒙·齐格勒在《民主的嘲讽》一书中，对美国国会的立法权被“立法精英”控制的现实做了深刻地剖析。他们指出：“很明显，精英中的精英是在国会里，在众议院、参议院和其他立法分支机构里。”国会的立法精英都宣称自己在制定法律时代表人民，“但是国会怎样‘代表’人民，谁又是‘人民’呢？由于国会成员是由选举产生的，所以它代表地方精英，进而在国家政策的制订上注入了地区的影响。……国会的‘代表倾向’起始于议员产生之时。参议员和众议员很少由群众产生，他们绝大多数来自受过良好教育、信誉卓著、较有影响的上层或中上层阶级。只有极少数人来自于靠工资收入者或领薪水的工人家庭。”所以，议员“不是人民意愿的代表，往最好处说，议员也只不过是精英间的联系纽带。” 在一些国家中，立法权假借民主的旗号，实际上却并不能保证民主价值的实现。[47]民主社会的立法权追求法治的秩序和目标，但是立法膨胀却容易导致从法治转向为用法统治，即立法者的统治。因为立法者大量创制法律，用立法进行统治，造成法律的膨胀和泛滥，将破坏法律所应有的普遍性、确定性、稳定性和权威性。而当法治转变为立法者统治时，也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门。代议民主制以选举方式选择立法者为人民执掌立法权，但如果立法权在立法者手中泛滥起来，同样可能危及它本身存在的合理性与合法性的基础——民主和法治。
现代民主制中，政府成了各种利益集团争相较量的一个舞台，在此，所谓代表多数人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在这种民主制下每个人不过是投票的机器。哈耶克云：“有权给予特定群体以好处的议会，肯定会变成这样一种机构，其间，起决定作用的乃是多数之间所进行的讨价还价或交易，而不是就不同主张的是非曲直所达成的实质性共识。从这个讨价还价过程中拟制出来的‘多数之意志’，不过是一种以牺牲他人的利益为代价而有助于其支持者的协议。正是由于人们意识到了政策在很大程度上取决于决策者与特殊利益群体之间所达成的一系列交易这个事实，这才使得‘政治’在普通大众的心目中变得如此之声名狼藉。”[48] “把不同的利益群体在一种讨价还价的民主制度中依照上述方式而确定的行动纲领说成是多数之共同意见表示，实是一种十足的欺人之谈。”“多数政府（majority government）所提供的并不是多数真正想要的东西，而是构成多数的每一个群体为了谋取其他群体的支持以求得到自己想要的东西而必须同意给予这些其他群体的好处。……据此我们可以说，并不是民主制度或代议政府本身，而是我们所选择的那个全智全能的‘立法机关’的特定制度才会使这种制度必定趋于腐败。”[49]按照奥斯特罗姆的理解，多数统治只能导致更多的冲突，而不会导致持久的政治稳定，因而也不能保障包括多数人在内的所有人的权利和利益。“如果一个多数派能够支配一个共和国的政府，并运用其支配地位以他人的利益为代价牟取私利，那么受其损害的人就会通过结盟的力量来试图使其损失最小化。在没有其他办法来寻求更为合意的解决方案时，遭受的剥夺越极端，受剥夺者就越会愿意运用极端的手段。冲突就可能升级到这一点，一个社会中的各个党派互相把对方视为敌人，并运用强制统治工具进行相互之间的战争。如果一个邻近的共和国为一个党派所支配，而该党派与一个共和国中处于被压迫地位的党派关系密切，国内问题很快就会损害两个共和国之间的关系。冲突就会在相互谴责中升级，图谋干预对方的事务，相互图谋实施集体性质的制裁。这样，共和国的宪法就会让位于维持有组织战争状态的要求。”[50]
唯有别有用心的政客才会坚持，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯一手段。
三、法院承担“反多数”之权责：美国的历史与文化
（一）对宪法和法官的高度尊崇：美国宪法的“高级法”背景
美国人在政治领域上是极具独创精神的，但在法律领域却是极不相称的保守。霍姆斯在1897年写道：“令人吃惊的是，沿用一条法律的理由竟然还是亨利四世时期制定该法律的理由。”[51]随着这种占支配地位的法学保守主义而出现的是对于法律，尤其是法律之上的宪法至高无上地位的无比尊崇。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔敬的气氛之中。他们使宪法成为最高法律，并使法院负起发挥联邦制作用的责任。结果最高法院几乎成为美国制度中神圣不可侵犯的组织机构。”[52]
美国人对宪法的遵从几乎到了“一种对其原则不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53]。他们的崇拜溢于言表：“有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”[54]有人将美国人对宪法的尊崇解释归结为宪法的来源：宪法由主权的主体——人民制定；有的认为美国宪法是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”；有的认为是由于宪法的悠久历史，还有的认为宪法的制定出于“条顿民族”秉异的政治天才，诸此等等。
无可否认，让美国人倍感自豪的宪政制度是他们的独特贡献。然而细究起来，在精神和思想上，美国宪法及宪政制度却深深地根植于西方、特别是英国的法治传统。在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，王希教授论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[55]
爱德华. S. 考文教授在《美国宪法的“高级法”背景》中也为这个问题提供了令人信服的解释，与王希教授的著作相比，他更为关注美国宪法的政治文化和法律思想之源。他认为，美国宪法表达了一种更高级的法，它深深植根于美国人心目中的关于自然、正义、平等的信念。美国宪法是正义的化身，他实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊的“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所与管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现他。” [56]他的文章想要表达的一个中心思想就是美国宪法的合法性、至上性以及对它的信仰和尊崇，是奠定在一个共同的、已经确立的基础之上，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志，而美国宪法正是体现了这一“高级法”所具有的一种实质性的、永恒不变的正义——“有某些关于权利和正义的特定原则，他们凭借着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则不是有人制定的；实际上，如果说他们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性，并以此来约束和控制神。他们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。他们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，他只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[57]
英国宪政史上最出色的法官和法学家柯克所提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。根据柯克的论述，“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书中随处可见”。[58]庞德认为，正是在美国最初两代法律家的努力下，“柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。[59]
美国人对宪法的类似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官这群“柏拉图卫士”[60]们。较早认识到联邦最高法院在美国宪政制度中特殊地位的人是托克维尔，他曾敏锐地指出：“美国在法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被赋予巨大的政治权力。”“其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”[61]而“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一。”[62]总之，“美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。……联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。”[63] 1804年共和党人利用他们控制的国会发动对蔡斯法官的弹劾遭到失败[64]；本世纪30年代，罗斯福在大量新政立法被最高法院宣布违宪后，开始了以行政冲击司法的努力，借口最高法院法官年老力衰、办案延误，要增设一名法官如入司法系统工作。当时的最高法院确实是太保守，是妨碍新政推进的绊脚石。但这种做法破坏了最高法院和宪法超然于党派政治之上的传统，动摇了宪政及三权分立的根基。这个时候，美国民众掀起了一股自发的抗议浪潮……尤其出人意料的是参议院中的独立自由派……竟也坚决支持法院一方”。仅在四年之前，这个国家的人民还“不管总统要怎么干，全国都愿听命，甚至求之不得”，转瞬间，人们极大地受惠于之的罗斯福试图改造最高法院的计划被挫败。这恰恰是宪政精神和法官的尊崇地位深入人心的必然结果。尽管国会认为最高法院屡屡宣布新政法案违宪欠妥，但不能容忍以任何理由违宪，美国人不能容忍所谓“良性违宪”。美国法院虽“天然软弱”，却具有至上的权威，这实在耐人寻味。[65]参议院司法委员会的报告曾对最高法院的传统角色所做的极为精辟的重述。此项报告对诸原则的陈述，始于这样一个预设，即对美国宪政制度的维护，“要比即时地采用不论具有多大禆益的立法更具无可比拟的重要性……”。它宣称“要持续且恒久地维护与人治的政府相区别的依法而治的政府，而且我们认为，我们实际上只是在重申作为合众国宪法基础的那些原则”。该项报告继续指出，“如果要求最高法院去迎合那些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪，那么最高法院最终必定会受制于一时的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴民情绪，并与一较为冷静的长远的考虑相违背……在处理与人权相关的自由政府这类大问题时，人们可能只有在最高法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中，发现关于自由政府的精深且恒久的哲学”。立法机构对于限制其权力的最高法院表示出如此之高的敬意，是过去不曾有过的事情。任何记得此一事件的美国人都会认为，立法机构的这一报告表达了绝大多数美国人的情感。
美国制宪先贤将英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，制作了既有明确原则、又有具体条款、既可以操作、又富有弹性的美利坚合众国宪法。美国宪法（加宪法修正案在内）只有堪堪几十条，这种“宜粗不宜细”的技术具有弹性，用语宽泛模糊的条文给美国宪法反复的重新解释留下了空间。宪法将未来的变化作为一个预设，给接纳和适应可能的变化留出余地；更重要的是，它给自己预设了更新机制，巧妙地协调了原则和妥协[66]的关系，使不同的群体均可从中寻求满足自身利益的资源，而不必走上推翻宪政的极端道路，从而保证了宪法能够面对不断出现的现实挑战，适应不断发展变动的社会。
（二）政治文化和政治体制的产物：妥协和合作
宪法的适用者——法院或法官最终获得解释宪法的权力，经过了一番斗争。1787年制宪会议上就发生过激烈的辩论。在6月6日全体委员会上，麦迪逊做了总结：“现在有两种反对意见：一，法官不应参与立法，立法涉及利益，势必带有偏见，参与立法，会使法官陷入偏见；二，司法部门应与立法和行政部门完全分开，以便保持自己的特点。第一种反对意见颇有分量，不过仔细想想，其实，有一小部分立法在交到法官手里之前，已经有人征询过他们的意见，这样一想，反对的想法也就大为冰释；在这一小部分立法中，又有一小部分文字模棱两可，为法官判案留下解释的余地……第二种反对意见没有什么分量，既然要把三种权力绝然分开，那么，如果法官不能参与立法的复决，行政官也不能。反对司法、行政介入立法的思想基础，是一种流行的见解；要求行政、立法与司法分立，彼此隔开。……简言之，设立复决会议就是要限制立法部门侵蚀其他两个地位同等部门的权力，侵蚀人民的权力；制止立法部门按自己的原则，或不正确的方式，制定不明智的立法，借用司法部门的智慧和权位，增强行政官的力量，制止立法部门的不明志的立法，看来是无可争议的。”[67]麦迪逊首先承认宪法文本有“模棱两可”的情况，这就为法官判案留下了宪法解释的余地；其次，他反对绝对的三权分立，因为立法部门也会“按自己的原则或不正确的凡是，制定不明智的立法”从而“侵蚀人民的权力”，所以以“司法部门的智慧和权位”来制止立法部门的不明智的立法。这种方式中埋下了司法审查的种子，隐含着司法审查权的萌芽。汉密尔顿在阐述法院的职责时也指出：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。……在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。……解释宪法乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[68]同时，汉密尔顿指出这种权力不会对立法机关构成真正威胁。“曾有人一再提到所谓司法侵犯立法机关权限的危险，其实并不存在，歪曲或违反立法机关意思的个别情况可能不时有所发生；但是此种个别事例永远不能达到影响或阻碍整个制度实施的程度。”“从司法机关本身的相对软弱性（指缺乏对武力和金钱的控制）和弹劾的运用可见，永远不会发生法官不断有意侵犯立法机关权限以至引起立法机关联合起来加以反对的情事，因立法机关可用撤去其法官职务加以惩治。”[69]“大凡认真考虑权力分配方案者，必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权利危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小……司法部门……既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[70]
法院得以获得司法审查的权力，同样是政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[71]早在美国宪法制定前期的讨论中，汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明：归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故，除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[72]1958年，法官伦德汉德在哈佛法学院的讲座里提出，最高法院的司法审查权是为了防止政府现有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Venture at Hand）。他指出，在一个功能分立的政府里，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在它们预定的功能范围里运作。法庭是最合适的力量，而且只有法庭适合担当这样的重任。
耶和华见证会的国旗致敬案中，贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话，被认为是宪政民主制度中司法审查制度功能的最有名的辩护词：“权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，崇拜上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的；它们不依赖于选举的结果。”[73]司法审查制度意义之重大甚至使有的学者认为，“在马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”[74]
（三）一个实证的角度：“司法专制”和“多数暴政”的远离
世界上任何事物都有其局限，民主如此，司法审查亦如此。民主往往没有能力解决自己本身产生的问题。它能防止和解决其它社会建制的问题，而它自己的问题却需要其它社会建制来限定和规范。司法审查也并不是一种政治上的至善论，美国人也并不认为通过司法审查，就能解决民主所产生的所有问题，能圆满实现人类的绝对理想。它只是说，就目前来看，就针对人的本性来说，它是到目前为止最不坏的一种制度形态，与其它形态相比，它所实现的正义具有更多的人性价值，提供了一个尽可能保障个人权利和个人自由的社会政治环境。
美国的民主运作告诉我们，社会稳定主要来自于它的法治，来自于法治对民主运作的具体定义和限定。具体来说，法治的实现倚靠的是这个社会的司法体系和制度，以及民众对司法权威的尊从。作为一种制度遗产，司法制度不是来自于西方文明中的民主传统。然而，正是这样一种司法制度，为民主制度的运作和民主的发挥作出了限定，从而保障了民主的长久和健康，保障了民主政治的稳定，从而成为民主体制长久存在必不可少的基础。民主简单地说就是“多数的统治”，法治却强调“法的统治”。正是由于法治的存在，由于法治对民主的限定和规范，“多数的统治”才不会演变成“暴民的统治”，民主才健康、长久而人道。可以毫不夸张地说，美国民主的成功，来自于它的法治。而法治的实现，在美国经由了一种叫做“司法审查”的制度。
自从民意测验的方法渐渐规范和完备，半个多世纪来美国对几乎所有重大社会问题积累了数量不小的民意测验数据，从而可以将在重大社会和政治问题上，对最高法院裁决结论和民意测验结论进行比较。统计结果显示：
第一、最高法院和民选的国会参众两院相比，和全民选出的总统相比，其裁决意见和民意测验的一致程度，基本上是相同的，至少并不明显低于民选的国会和总统；
第二、最近半个世纪中，最高法院的裁决意见明显不同于立法和行政部门，也不同于民意测验的，大多集中在和民权有关的案件，特别是有关弱势人群和异端人群的权利方面；
第三、在最高法院裁决和民意不一致的重大案件上，最高法院意见和社会精英阶层，如学界、新闻界、政界、法律界、商界精英的意见的一致程度，要明显高于和底层民众意见的一致程度；
第四、在影响美国社会面貌的涉及民权的一些重大案件上，比如涉及宗教与信仰自由、言论自由、新闻出版自由、结社自由和嫌疑犯权利的历史性案件上，最高法院裁决起了带领民意的作用。有些案件在作出裁决的时候只有百分之二十的民意支持，高达百分之八十的民意是反对的，在几年以后，这个比例却倒了过来。[75]
虽然这样的考察和分析没有经历足够长的时间，没有积累足够多的数据，其结论也许还缺乏足够的说服力。然而，两百多年来，人们所担心的“反多数”的“司法专制”和“多数的暴政”都没有在美国发生却是事实。
四、对“反多数”者的制约
多数规则有如一辆自行车，在通常情况下有用，但有时会走得太快，因为它会引发暴民统治的危险和过多的激情，在美国历史上引发过不少问题。而司法审查制度就像这辆自行车的刹车，当车的速度过快而超出控制之时，可以用来消减这辆车的动力，甚至刹车。
然而司法审查可能过于强调其保守功能，从而导致政治制度中严重的不平衡。在美国法治历史上，这一理念的阐述通常通过检视1864年的黑奴案（Dred Scott）来进行。这个案件是联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”案后第一次运用违宪审查权。法院否认了非洲血统的奴隶主张其自由权，并且想要推翻“密苏里协定”（在这个法案中，国会力图平衡赞同和反对奴隶制的地区，这些地区正处于成为美国的州的进程中）。黑奴案被保守主义者和激进主义者同时认为是司法审查制度最坏的例证。正像刹车使用过猛或过于突然，该案使得美国的政治进程突然停止。不久之后，美国就陷入了“南北战争”这场美利坚民族的悲剧之中。二战后“沃伦”和“伯格”两届联邦最高法院的实践也使美国认识到，司法审查在一定时候竟会成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再没有人简单认为“司法复审”就必然代表“审慎”和“制衡民主”；恰恰相反，它完全可能代表激情，成为社会改革的急先锋，成为凝聚多数意志推动民主改革的手段。我们于是可以理解，美国这几十年来为什么要如此强调约束法院，如此强烈批评法律不能成为“法官制定的法”，从而特别强调“司法自我节制”，特别强烈地反对“司法能动主义”。
司法“能动主义”出现之时，也就出现了试图保持在“马伯里诉麦迪逊”案中阐述的司法独立的价值，以及避免在黑奴案中出现的司法“能动主义”的危险之间的平衡的质疑。想要进行改变不是件容易的事情，它需要在平衡中寻求平衡。法律仅仅是科学，而不是艺术。正如司法审查权要制约和平衡经选举产生的机构（国会和总统），在司法功能中，司法审查权本身也是需要平衡的。
（一）宪法解释
在美国的历史、文化和政治体制的交互作用下，联邦最高法院获得了解释宪法的尊贵权力。虽然，“当宪法含义清楚明确时，法院的任务是无须解释地适用含义明确的文字”，[76]即，当“一宪法文字具有不与基本法其他规定相抵触或导致显示公正及荒谬的判决的清楚明确之含义时，应适用含义明确的文字，无须司法解释”[77]；但是，“宪法条款是一个由相对详细明确的规定到极端富有弹性的规定所组成的系统”，[78]宪法中大量含义宽泛的原则性概念仍使解释成为必要。[79]在违宪审查制度的演进过程中，关于宪法解释的争论——所谓“解释主义与非解释主义”的争论[80]，所谓“司法有为”和“司法节制”的争论等不绝于耳，对宪法解释的准则和规则的限定[81]逐渐成为约束违宪审查中法院自由裁量权的核心规则，也逐渐占据了违宪审查制度的内部制约机制之一的地位。
关于所谓宪法解释的争论，最后都落实在“原旨主义”这个问题上。[82]“原旨主义”是强调法官解释宪法必须完全按照宪法制定者或宪法修正案作者的原意来解释，不能随意引申。美国学者布瑞斯特认为，原旨主义的定义包括两种不同的含义：本文主义和目的主义。它们之间的不同具有重要意义，前者原意解释的理论认为宪法的原则内容在被通过时就已经固定下来了；后者原意主义的目的解释理论则认为我们必须按照制定者、通过者或签署者的目的意图才能解释宪法。博登海默将上述两种观点称为“历史解释说”（the theory of historical interpretation）和“共时解释说”(the theory of contemporaneous interpretation)。[83]历史解释说强调宪法在制定和通过时立宪者所赋予文本的意图，这种意图在宪法尚未得到修正以前，对它的解释就必须按照立宪者的原意进行。这不仅要求在字面上一致，而且在含义上也须如此。马歇尔大法官在“麦克洛克诉马里兰州”案中则提出了共时解释说：“如果那种认为美国宪法在其通过之时所指的含义即是今天所指的含义的说法，其意思是说美国宪法的重要条款必须受制于宪法制订者们根据他们那个时代的状况与观点而对它们所作的解释，那么这种说法本身就是一种谬误”。华盛顿最高法院也认为，“对宪法规定进行解释，应当符合和含括社会与经济生活日益变化的情势”。[84]联邦最高法院普遍宣称其解释宪法的行为准则是一贯坚持宪法的目的和效果是发现制宪者或通过宪法的人民的意图。如1857年，“Dred Scott”案中，最高法院首席法官塔尼指出：“只要宪法未经修正，它就不仅有同样的文字，而且还表达与制宪时起草者和通过它的美国人民所表达的同样含义和意图。”1874年，斯特朗法院在“伍德森诉默多克”案中宣称：“每一宪法条文的解释都须表达制宪者的意图。”1934年，萨霍尔法官在“住房建筑和贷款协会诉布莱克斯德尔”案中说，宪法解释的全部目标在于“揭示字义，以确定和贯彻制宪者的意图”。[85]
然而，几个世纪过去，立宪者的真实意图已经封存于大量制宪文件和著述当中。法官们即使谨执“原旨主义”，在揣摩立宪者原意的同时也难免会或多或少将主观意志加入。也正是因为这个原因，美国宪法的条文和修正案都被注入了大量新内容，成为美国宪法变迁的特有形式。
1980年，伊利教授在《民主与不信任——关于司法审查的理论》[86]一书中，指出了在“解释主义”和“非解释主义”所主张的两条宪法解释的分岔道路面前面临的两难。因为“解释主义”主张完全忠实于立宪者的意图，现实中不可能实现；“非解释主义”将法官个人价值作为司法审查的依据，违反基本民主理论。他于是找到了第三条路，将目光移到了规范立法机构程序的问题上，即将司法审查从对实体价值进行判断改为对程序问题进行判断。[87]
（二）司法伦理
司法伦理是体现法律的最基本精神要求的、内化于法官内心的，在审判活动中对法官的具体裁判行为具有指导和规范意义的、约束法官审判活动的行为准则。或许可以借用马克斯•韦伯的话来对司法伦理做另一种说明：“这里宣扬的绝不单纯是立身处世的手段，而是一种独特的伦理。违背了这个伦理的规则不被人们认为是愚蠢，而是被看作是渎职。这才是事情的实质。”[88]应该说，司法伦理是法律对裁判中的法官提出的其应坚持的并能促成和保证司法审判行为理性化和具有公正性的最基本的要求。
美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪曾分析了司法伦理在司法审查中的重要作用。[89]
“我尊重我的同事Breyer和其他昨天在会上讨论司法独立的尊贵的各位的意见。今天会议的议题是司法伦理。事实上这两个问题是纠缠在一块儿的。因为，如果在事实上和出于公众的理解，司法活动都无法遵守严格的伦理标准的话，司法独立也将荡然无存。司法独立可以被外部的袭击所击垮，而同样可以确信的是，它也能从内部被侵蚀。没有别的什么事比法官们违背在致力于法治的任何社会中法官们都谨遵的司法伦理规则，能更快地侵蚀司法的根基。”
“如果司法致力于建立和保持高度的司法伦理，从而保证司法独立，三个重要原则必须得到珍视：首先，法官必须诚实，在履行职责时，在他们的个人和社会关系中，都要谨遵司法伦理；第二，法院本身必须实施并宣告法官行为的书面规则，指导法官履行职责；第三，法院自身应当设立适当的机构和程序来接收和调查关于不端行为的指控，在有正当理由的情况下采取行动，以使公众能够确信它的利益得到了遵守司法伦理的法院的执行和保护。联邦司法部门极大程度上都遵守了这三方面的规则。”
“判决制作过程中，理性、公平和中性可以使得事实真相得以揭露，这是法治的基础。法官必须知道并且记住，我们具有语言、逻辑、结构、传统、原则性强的陈述，还与可以胜过政治程序的古老的教义的联系。我们的机构和我们对法律的理解是在一个不同的框架中，而不是在公众的压力下讨论某个问题，也不是像政府某个部门所做的那样。这并不是说我们居于政治程序或者民意的上位，因为在民主社会中的很多方面我们必须遵守他们的考虑。但是我们的程序和我们所揭示的并不同于其他的部门，而正是因为这一原因，我们的工作才更有价值。”
（三）任职资格：提名、任命和弹劾
选举产生的部门——国会和总统对司法部门的政治影响力一般通过法官提名和确认程序来实现。在最高法院法官的提名和确认程序中，法官的政治哲学会通过参议院的确认听证会和新闻采访等途径，受到认真、公开而详细的审查。尤其从八十年代开始，最高法院法官候选人被要求在听证时陈述其对以往案例的态度，实际就是要求法官们对全国重大政治争端表态，导致法官确认过程的复杂化。参议院为托马斯法官举行的确认听证会就曾在美国国家电视台上进行实况转播。此外，候选人还必须接受总统和联邦调查局的私人调查。然而，一旦法官得到确认，并且坐上其法官席位，来自政治的监督就再也不被允许了。它会被视为是对司法独立的违反，这会侵蚀宪政体系的基础。
对于联邦法官的政治控制在更普遍和更系统的意义上，也可以通过提名程序来进行。每一任总统都能通过他所进行的法官任命来对法律的发展施加影响。事实上，大多数总统都会任命具有一定政治或法哲学倾向性的法官，通过在法庭上的活动，他们普遍影响了案件的审理结果。然而，前任或者在任总统企图影响特定案件的判决结果，都会被视为对司法独立的违宪干涉。如果某一位总统企图影响特定案件的审查结果，这将成为他受到弹劾的原因，理由是，在理论上他滥用职权。
在美国法律框架内，国会并不拥有高于联邦法官的职权。只有在有证据表明法官犯有“叛国、受贿或其他重轻罪”的罪行时，国会才能发起弹劾的动议。[90]弹劾问题由众议院审议。如果众议院经过投票，决定弹劾某法官，则该议程提交参议院，参议院独享审查该弹劾案件的权力。[91]弹劾案件中，不设陪审团。[92]三分之二以上的参议院议员通过才能宣告法官有罪。弹劾案件的惩罚一般是将法官免职和宣布某法官不再适合从事其职务。“尼克松诉美国”[93]是其中著名的案例。尼克松法官被指控收受贿赂，并授意当地的检察官停止对行贿者儿子的指控。尼克松法官被宣判入狱，并且受到了弹劾，被从他的法官席位上赶了下来。
弹劾的理由相对而言比较有限而特别。叛国罪在宪法上的定义为：“同作战合众国，或依附其敌人敌，给予其敌人以帮助和鼓励。无论何人，除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认，不得被定为叛国罪。”[94]迄今为止，没有任何一位联邦法官因该罪受到指控。同样地，行贿罪也是相对特别的指控，需要充分的证据证明发生了“特别的”交易。“重罪和轻罪”是更难以解释的术语。简短言之，这一术语指的是犯罪行为或者严重的滥用职权的行为。例如，它不可能指一项不怎么正确的裁决。[95]
根据美国制度，弹劾权中的关键概念是立法机关不能因为它不同意特定案件中法官的裁判而将将法官解职。并且国会也不能因为他们不同意法官的判案的模式而将法官予以免职。杰弗逊治下的国会作出决议：国会如果运用弹劾权去规制法官实质的判决，将会破坏司法独立的框架。
国会的弹劾权仅被使用过聊聊几次。[96]它受到了严格限制，不仅受到宪法条文的限制，也受到国会习惯——从不干涉实质性的司法裁决，也不对法官对政治问题的失察与否提供限制。
（四）为司法审查权限设立的一些原则
1、“显而易见的错误”规则（The Rule of Clear Mistake）
赛尔的《美国宪法原则的起源与范畴》一文，第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，确立了“显而易见的错误”规则。塞尔认为，最高法院的司法审查权限，应该是严格“司法性的”，而和政府的政治性部门截然区分。司法部门必须充分地尊重其它部门在它们的宪法权力范围里作出的决策。这就是说，一项成文法律对于最高法院来说，“只有当那些有权立法的人犯了错误，而且是犯了显而易见的错误”的时候，才是可以被宣布为违宪。宪法不是一份像产权证那样的文件，只要读得仔细就可以了。宪法不是在技术上最终已经完成的文件，而是一份有关政府的复杂的授权文书，留待未来的复杂情况的考验。而且，对它的文字的理解，不同的人可能有所不同。宪法留有让后人选择和判断的余地。所以，在成文法律里，“合理的选择就是符合宪法的选择”，而最高法院在行使司法审查权的时候，对什么是合理的、可允许的，具有最终裁决的权力。但是，仅到此为止，最高法院不涉及除此以外的政策性选择。“显而易见的错误”这一规则，就是要限制司法所的涉足领域，使得它插手的事务截然不同于立法领域。
2、中性原则（The Rule of the Neutral Principle）
1939年，赫伯特·韦彻斯勒发表了一个广受赞誉的演讲，并在此基础上形成了一篇文章备受好评的文章——《追求宪法性法律的中性原则》（Toward Neutral Principles of Constitutional Law），提出了中性原则规则。他说：司法程序的主要合宪性依据在于，它必须是严格地纯粹原则性的，得出裁决的每一步都建立在分析和推理的基础上，这些分析和推理是超越于裁决所导致的立即后果的。最高法院并非“赤裸裸的权力机构”，只是简单地针对个案宣布其判决。只要在一个案件中宣布了的原则，最高法院就应该坚定地把它适用于其他管辖的案例。以后有意识地遵循这种义务将明显有助于形成最高法院想要制定的原则，因而就会达到它在第一个案件中想要达到的目的。简言之，就是最高法院要依据原则行事。
贝克尔赞同韦彻斯特依据原则行事，一旦在某案件中适用了原则，就应毫不妥协地将之适用于其他类似案件的主张。[97]但在韦彻斯特批评布朗案中最高法院没有在中性原则的基础上作出裁决时，贝克尔发表了不同意见，他认为最高法院不能将布朗案所适用的平等原则适用到其他所有相关的案件中。[98]
3、“司法自制”及三个例外
在“美国诉美洛林公司”案[99]中，大法官哈兰·斯通在最高法院的裁决意见下面，发表了一个注解，即著名的第四号注解（Footnote Four）。他在注解中指出，在一般有关经济和社会改革的立法案件中，司法自制应该是最高法院的规则，最高法院应该让出活动场地，让立法机关来作出政策性的判断。但是，他接着指出，司法自制的原则有三个重要的例外，在这三个例外发生的时候，最高法院不仅不能退出和靠边，而且应该进行严格的司法审查。这三个例外情况是：
第一，当立法看上去有可能违反权利法案（宪法前十条修正案）的时候。最高法院对这样的立法要保持特别的警惕性。这一思想实际上再一次重复了传统的司法审查的理论基础。
第二，当立法涉及政治过程，而这种政治过程的改变有可能导致未来的不当立法的时候。也就是说，最高法院对那种会改变程序，改变程序中的游戏规则的立法，要保持特别的警惕性。这一思想实际上强调了民主是一种程序性的规范，法院在保卫这种程序性规范中要扮演重要的角色。保护民主的程序性规范，就是保护民主制度的多数政治过程的完整性。
第三，当立法涉及特殊的宗教、民族、和种族的时候。法院在保护少数和弱势人群的权利方面，有特别的责任，因为对少数和弱势人群的偏见，有可能严重地扼杀原来指望保护少数的政治过程的展开。这一标准指出了，对于多数派的政治过程，司法分支有可能作出例外的司法干预，从而对少数者的基本权利作出特殊的司法保护。
斯通大法官的第四号注解在短短的三小节中，分别提出了三个标准，或者说三条界线，从而划分了作为理想的民主的“多数的统治”和作为危险的邪恶的“多数的暴政”。在这三种例外没有发生的一般情况下，最高法院应该恪守“司法自制”，服从民选的立法和行政分支的决策判断，保障多数派民主过程的完整性。而当这三种例外出现的时候，最高法院就要警惕，行使其解释法律的特权，根据宪法作出判断，必要时否决民选的立法和行政分支的决策判断，以保护民主过程的健康运行。
（五）宪法对话
近年来，“宪法对话”（constitutional dialogue）一词在美国宪法学界的讨论非常热烈。
所谓的宪法对话，简单地说，就是大法官与其他政治部门在解释宪法上的对话。美国文献中援引“宪法对话”这个概念的，大致可以分为两类，一类是实证性的描述，一类则是规范性的建议。实证性方面，他们认为美国的宪法解释，并不全是由大法官独占，而是大法官与其他政治部门共同来解释宪法。规范性方面，许多学者为了解决违宪审查反多数难题的问题，纷纷提出各种不同的主张，建议改革宪法解释制度，以促成、增进政治部门与大法官推进宪法对话。美国学者主流的论述，是用来解决违宪审查反多数难题，进而主张限制违宪审查的权限效力。所谓的宪法对话，通常是指鼓励政治部门多与大法官进行对话，打破大法官对宪法解释的独占。
原则上，他们承认大法官也会犯错，大法官所建立的宪法原则未必就是最佳的宪法原则，而其他政治部门，包括立法机关和总统，也负有解释宪法的职责。并不是所有涉及宪法的问题，都可以让大法官作解释，有些领域的问题，永远都不会进行释宪程序。而所有政府机关的行为，在做的当时就应该考虑合宪性的问题，而不是等到几年后让大法官去做解释。
例如，著有《宪法对话》一书的作者路易斯·费什主张三个政治部门都应该积极扮演释宪者的角色，都应重视宪法的价值，而不是只让大法官单独解释宪法。她也提到，虽然立法机关有能力好好解释宪法，但由于情绪或仓促的缘故，还是会有未注意到宪法价值就疏忽地通过法律的时候，所以还是该有大法官替其把关。另外，内尔·戴文思和路易斯·费什在另外一篇文章中提到，法院在个案中受到的影响，与立法机关受到的影响是不同的。亦即，各种部门会有各种不同形态的利益团体侵入，会考量到各种不同的因素，所以两者都该共存。[100]
上述主张遭致的主要的批评在于，它们没有说明当大法官与政治部门对同一问题有不同看法时到底要听谁的。例如，拉里·亚历山大就主张：一、当争议发生时，总要有人作最后的决定，二、法律必须稳定，人民最法律才会尊敬。[101]
立法机关会有思虑不周的时候，盖德·卡拉布雷斯将这种情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”，一种是“隐藏危险”。[102]这两个问题无法透过立法机关其它的程序设计来解决。加拿大的模式是：保有法院这个解释宪法的机关，让它来替法律把关，检查立法机关的法律有没有侵犯人权，如果大法官觉得有侵犯人权，就退回给立法机关，让立法机关再想一次，再讨论一次。经过立法机关再考虑一次后，若仍然觉得该法律没问题，以二分之一或三分之二多数维持原法律，就表示此法律没有仓促疏忽和隐藏危险，而只是大法官的人权观和立法机关的人权观不同，且应该选择立法机关的人权观，不需受大法官的约束。但如果大法官将法律退回立法机关后，立法机关发现果然有些问题当初没考虑到，就会修改该法律。这时的法院就发挥了替人民把关的作用。
采纳立法机关有权推翻大法官作出的宪法解释的设计，非常有助于宪法对话的实现。一方面，由于立法机关有权推翻大法官的解释，所以立法机关也扮演了宪法解释者的角色，而不由大法官独享。另一方面，让立法机关也扮演释宪者的角色，立法机关会倾向于推卸本身解决争议、解释宪法的职责。立法机关在事前禁止推翻法院解释或事后推翻或修正法院解释时，必须指出其不理会的是宪法中的哪一条，表示其已经考量到有这方面人权的顾虑，但是因为公共利益甚于这些人权，所以才不理会宪法的规定。[103]
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[1] 美国法院司法审查的范围除了法律和行政行为的合宪性审查以外，还包括对行政行为的合法性审查，但宪法学中对司法审查的定义主要还是强调违宪审查的内容。本文依英文文献习惯使用“司法审查”，并将之视作“违宪审查”的同义词。
[2] 对于州法院而言，这一评述并不正确。考虑到论述的集中性，本文仅讨论联邦司法审查制度。
[3] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 24 URB. LAW 1 (1992).
[4] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity, 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 (1996).
[5] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch 18(1962).
[6] 主要参考Robert J. Hopperton, The Presumption of Validity in American Land-Use Law: A Substitute For Analysis, A Source of Significant Confusion, 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 (1996).
[7] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 14-18 URB. LAW 1 (1992).
[8] 强调“确立”二字是因为马歇尔大法官该案的意见常被认为是司法审查制度的起源。而事实上，在殖民地时期和美国初期的司法实践中，法院早已行使司法审查权。据统计，英国枢密院审查北美殖民地的法律多达8563件，并废除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在八、九个判例中拒绝执行立法机关的法律。美国宣布独立到1803年以前，州法院宣布州法律违反州宪法因而无效的案件事由发生。1789年，《联邦司法法》授权法院废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。联邦巡回法院曾宣布州制定的法律违宪。可以说，到19世纪初，司法审查已经为多数美国人所熟悉了。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第41－42页。
[9] 张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第43-45页。
[10] 参见，Barry Friedman, A History of the Countermagoritarian Difficulty,(1996).
[11] “Eakin v. Raub”,Pa. 1825, 12 S & R. 330, 344-358.
[12] 关于该规则的详细阐述见下文第三部分。
[13] “Lochner V. New York”，198 U.S. 45, 25 S.CT. 539, 49 L. Ed. 937(1905)。1895年，纽约州通过了一个《面包坊法》（Bakeshop Act），规定面包制作业必须为工人提供卫生的工作环境，并减少工时。受此法打击最沉重的是小面包业主，他们的雇员总数通常不超过5人。洛克纳正是纽约的一个小面包房主人，他认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条款引伸出来的，所以这个立法侵犯了他的宪法第14修正案权利。他在被判罚款后上诉，在纽约州最高法院以3比2败诉，在联邦上诉法院以4比3败诉，最后在联邦最高法院以5比4胜诉。多数意见认为：签约自由就是买卖劳动力的自由，属于宪法第14修正案保护的自由的一部分。纽约州的法律是对“雇主在某种情况下允许工人在他的作坊利工作10小时以上的一项禁令”，这项法律也杜绝了工人“挣一些额外收入”的机会，所以这项法律侵犯了面包坊主Lochner和他的雇工之间的签约自由。
[14] 洛克纳时代虽因“洛克纳诉纽约州”案得名，事实上从该案发生之前的19世纪80年代开始，过度参与政策制定的司法能动主义已经有抬头迹象。如美国联邦政府成立以后的头75年，被最高法院宣布违宪的联邦法律只有2个，而在第二个75年则有71个。被宣布违宪的州法和州宪法（部分条款），1870年前约100个，而从1870年到1919年则大约300个。仅在19世纪80年代的10年里，就有5个联邦法律和48个州法被推翻。这些裁决多明显表明最高法院是以保护私有财产权不受侵犯来维护公司的利益的。例如最高法院限制1887年成立的州际商业委员会规定铁路运费率的权力（“辛辛那提铁路公司诉州际商业委员会案”，1896年）；大大缩小1890年谢尔曼反托拉斯法的使用范围（“美国诉奈特公司案”1895年，亦称糖业托拉斯案）；支持用法院禁令制止罢工（“德布斯案”，1895年）；宣布联邦直接税法违宪（“波洛克诉农场主贷款信托公司案”，1895年）。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第495－496页。
[15] 参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第497－498页。
[16] 二战后的沃伦法院，是美国有史以来“最积极有为的自由派法院”，史称“人民的法院”（People’s Court）。
[17] “布郎案”涉及的是种族问题，联邦最高法院下令黑白同校。请注意这个案子是在1954年，即黑人民权运动高潮以前。最高法院之所以能够作出如此重要的判决，同战后美国社会的变化和法院自身构成的变化有关。经过反法西斯战争后，部分白人感到种族隔离不合理、不民主。战时许多黑人应征入伍，作战英勇，有的立了军工，使一些人对黑人的看法发生变化。黑人士兵在国外不受歧视，回国后更加不能容忍种族歧视。战后，杜鲁门总统不得不下令在军队中取缔种族歧隔离。（战时，出于支援战争的需要，罗斯福总统下令在兵工厂取缔种族歧视。）或许更重要的原因，是新政以来美国最高法院的构成不断变化，重视公民权利的自由派大法官逐渐占优势。许多保守派自然认为如果没有高院这个判决，不会有后来黑人民权运动如此高涨，也不会有日后种族问题如此变成美国政治中心问题，换言之，这种激烈的社会革命在许多人看来正是由最高法院首先推动的。
[18] “Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 (1973). “罗伊案”涉及女性，后文将详述。
[19] 得州法律规定，除医生认为保护母亲的生命所必需的堕胎以外，堕胎为犯罪。
[20] 参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第694－696页。
[21] 参见，张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第251页。
[22] 以美国为首的民主和宪政理念越来越深入人心，并逐步成为世界上最强大的意识形态，以至于任何一个国家都不敢自称为专制、独裁的国家，即便是极权国家也在表面上声称自己的政权是民选政府，以论证政权的合法性。因此，本文不待论证民主的正当性。
[23] 本文中“共和”取“古代共和”之意，因现代意义上的“共和” 包括代议、宪政和法治等多层次的内涵。
[24] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第64页。
[25] 梅里亚姆：《美国政治学说史》，商务印书馆1988年版，第50页。
[26] 启蒙思想家的社会契约观念对美国革命及美国宪法也产生了巨大影响。契约观念最早源于新英格兰的清教徒。清教徒1620年五月花盟约即宣告：“谨在上帝和彼此面前，庄严签订本盟约，结成国家，以便更好地建立秩序，维护和平，为促进上述目的而努力；并随时按照最适宜于殖民地普遍福利之观点制订公正平等之法律、法令、宪法并选派官吏，誓当信守不渝。”[26]马萨诸塞《权利法案》声明:“国家由人民自愿联合组成;它是一个社会契约，全体人民与每个公民立约，每个公民与全体人民立约，约定为了公共福利，一切人都由某些法律治理。”转引自，梅里亚姆：《美国政治学说史》，商务印书馆1988年版，第11、27页。
[27]“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们被造物主赋予某些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府的正当权力则来自被统治者的同意。任何形式的政府，一旦破坏这些目的，人民就有权改变或废除它，以建立新的政府。我们政府必须以这样的原则为基础，并且用这样的形式组织其权力，以使人民认为这样最可能实现他们的安全和幸福。”引自《一七六五——一九一七年的美国》，《世界史资料丛刊初集》，商务印书馆1962年版。
[28] “所有的权力都是人民授予的，因此也最终来自于人民，地方官员都是他们的受托者和服务者，在所有时候都应该服从于人民？”引文出处同上注。
[29] 参见，爱德华·S·考文：《美国宪法“高级法”的背景》，三联出版社1996年版，第4页。
[30] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版， 第61-62页。
[31] 华盛顿·欧文：《华盛顿传》，新华出版社1984年版，第209页。
[32] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第237页。
[33] 社会契约观念在国体的选择中也扮演着重要角色，限于篇幅本文不作阐述。
[34] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第206页。
[35] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第193页。
[36] J. S. 密尔：《代议制政府》，商务印书馆1982年版，第122-125页。
[37] 转引自，伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第23页。
[38] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第239页。
[39] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第264页。
[40] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第320页。
[41] 转引自，李林：“立法权与立法的民主化”，载《法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年11月出版。
[42] 参见，文森特•奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，上海三联书店2003年版，第209页。
[43] Guido Calabresi, Anti-Discrimination and Constitutional Accountability 105 Harv. L. Rev. 80, 104 (1991).
[44] 参见，弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第270-272页。
[45] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第417页。
[46] 参见，格尔哈特·伦斯基：《权力与特权：社会分层的理论》，浙江人民出版社1982年版。
[47] 参见，托马斯·戴尔、哈蒙·齐格勒：《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年版。
[48] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第280页。
[49] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第280页。
[50]迈克尔·麦金尼斯 文森特·奥斯特罗姆：“民主变革：从为民主而奋斗走向自主治理”，见http://www.wiapp.org/acpapers/a02.html。
[51] Oliver. Wendell. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, Boston(1923).
[52] H. S. 康马杰：《美国精神》，光明日报出版社1988年版，第531页。
[53] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第2页。
[54] Thomas L. Friedman, “Medal of Honor”, New York Times, Dec 15(2000).
[55] 参见，王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第一、二章。
[56] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第II页。
[57] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第5页。
[58] 转引自，爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第17页。
[59] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第52页。
[60] 张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第32页。
[61] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第111页。
[62] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第115页。
[63] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第168-169页。
[64] 参见，本文第一部分。
[65] 美国的政治生活中，法院不仅具有高度的独立性，而且对几乎所有的争议都具有最后裁断权，享有极高的权威；对法院的终审判决，任何人均须照例执行。水门事件中，最高法院命令尼克松总统交出白宫的录音带，尼克松不敢不从。1959年最高法院裁定“隔离但平等”的法律违宪，艾森豪威尔总统虽不尽赞同，但仍下令军队执行法院的命令；在克林顿性丑闻案件中，法院传唤总统到庭作供，总统亦不敢拒不到庭。
[66] 参见，李剑鸣：《美国宪法何以成为“活着的宪法”——读王希《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》》，载于《美国研究》，2001年第12期。
[67] 麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，辽宁教育出版社2003年版，第79-80页。
[68] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第392-393页。
[69] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第407页。
[70] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391页。
[71] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），商务印书馆1961年版，第160页。
[72] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391-392页。
[73] 转引自，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt.
[74] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。
[75] 参见，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt.
[76] “卡拉斯科克诉约翰·A·拉塞尔公司案”（1979年），转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
[77] 转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
[78] 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第12页。
[79] 休斯大法官曾言：“宪法以广义条款勾勒了授予和限制权力的轮廓，须由解释来充实之。”转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。
[80] “解释主义”是指法官在裁决宪法性争论时，应将自己限制在“由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范”之内，即必须完全忠实于宪法制定者们在缔造宪法时的思想。“非解释主义”则认为法院可以根据未包含的宪法文本中的众多的参考文献和执行性规范来作出裁决，即可以根据宪法的词句，以法官的主观判断重新判断立宪者的价值，并以此作为违宪审查的依据。参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第1页。非解释主义主张，非民选产生的法官自我的价值观可以置于人民（至少是人民的代表）制定的宪法本身的意志之上，与基本民主理论相矛盾。因此，“事实上只要有可能的话，法院总是趋向于用解释主义的方法表达观点”。约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第3页。
[81] 詹姆斯·安修在《美国宪法：判例与解释》一书中列举了五十条宪法解释的准则和规则，该书堪称宪法解释的指南：一、对具有本来的、规范的、常见的、一般的、公认的、普遍的和通用的含义的宪法文字显然应当作一般理解，而不作专业解释；二、应对宪法文字作合乎清理的解释并避免荒谬的结果；三、根据制宪时的理解来解释；四、不宜对宪法文字作字面解释；五、专业术语按专业含义解释；六、不得忽略任一文字、词组、短语和句子；七、对宪法中不同部分的同一文字或词组作同一解释；八、解释的统一性；九、同类条文合并解释；十、文理解释，即参照相关的文字来解释文义；十一，考虑条文的目的来解释；十二，从整体上理解修正案；十三，参照整部宪法来解释某项条文；十四，解释时须铭记宪法的总意图和目的；十五，协调似乎冲突的成分，使整部宪法均有效力；十六，特别规定通常优于一般规定；十七，后条优于与之冲突的前条；十八，同类规则，即通过事先的具体列举来限制概括性字义；十九，明示其一即排斥其余；二十，关注语法结构和标点符号；二十一，序言、标题和副标题；二十二，条文在宪法中的位置对解释有影响；二十三、相关词与限制词；二十四，除非制宪者们意欲如此，宪法条文不得随意被附加例外；二十五，例外规定作狭义解释，通常限于紧接的中心词；二十六，但书条款（但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离）二十七，宪法文字和条款一般作广义的补充解释；二十八，对保护基本权利的条款尤其须作扩张解释；二十九，授与创议权和表决权的宪法条款作扩充解释；三十，授予合众国联邦政府的权力作扩充解释；三十一，联邦宪法必备和特有的条款应解释为权力的渊源；三十二，必备和特有条款必须解释为授权国会选择最适当的方式；三十三，对各项宪法授权作整体理解；三十四，各州宪法中的授权；三十五，对必须如何行使各项授权的解释；三十六，对权力的限制一般从宽解释；三十七，宪法的生效日期；三十八，不需补充立法即可生效的宪法规定；三十九，宪法规定一般无追溯效力；四十，惯例和常规可作为宪法解释的辅助资料；四十一，立法接管对宪法的一贯解释具有影响力；四十二，极为尊重同期解释；四十三，一贯的行政解释具有影响力；四十四，尊重立法机关；四十五，在解释联邦宪法中，参照州法院对州宪法相应条文的解释；四十六，法院在解释州宪法中参考先前宪法的文字及其解释；四十七，法院解释州宪法受其他州对相应条文解释的影响；四十八，州法院参照联邦宪法的有关条文来解释州宪法；四十九，宪法不必与制定法同一方式来解释；五十，宪法的修正案影响先前的立法。参见，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第7-66页。
[82] 因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的，而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的，因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言，这一问题几乎不是问题，因为如果法可以随意解释，就变成了法律的反面即“任意性”。但麻烦的问题当然在于，宪法语言往往可作多种解释，而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本，人人都会表示他的判决是按照原旨的，而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。
[83] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第517页。
[84] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第518-519页。
[85] 詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第67-68页。
[86] 美国最高法院在一些高度情绪化的社会价值观问题上以宪法为依据否决代表民意的社会立法；甚至以宪法并没有明文规定的权利为根据，宣布议会通过的法案违宪。在许多学者争论九个非民选的法官如何从宪法里读出一系列没有明确文字基础的基本价值和价值观来的时候，伊利独辟蹊径，强调美国宪法就是关于政府及民主制度构成和程序的根本法，违宪审查的根本目的只是在于维护民主参与的程序公正。作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少数派永远置于不利的处境。民主固然遵守少数服从多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。行使危险审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言以蔽之，民主和体现民主的议会立法必须时常经受“不信任”的审视。
[87] 参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版。
[88] 马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陕西师范大学出版社2002版，第23页。
[89] 参见，Kennedy, Judicial Ethics and the Rule of Law, 40 St. Louis U. L.J. 1067 (1996).
[90] 《美利坚合众国宪法》第2条，第4款。
[91] 《美利坚合众国宪法》第1条，第3款。
[92] 《美利坚合众国宪法》第3条，第2款。
[93] “Nixon v. United States”,506 U. S. 224 (1993).
[94] 《美利坚合众国宪法》第3条，第3款。
[95] 国会议员（后来的总统）杰拉尔德·福特以一系列缺点（failings）为由，提议弹劾当时在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。道格拉斯大法官在同时代的人中比较“前卫”，此前刚与其第四任妻子（一位非常年轻的二十多岁妇女）结婚。他曾接受《花花公子》杂志的采访，并且公开了一些裸体女人的照片。他关于一些案件中的实质性判决的记录也非常自由且激进。福特认为道格拉斯给联邦法院蒙了羞，并且他的判决是不正确的。福特的立场与许多被道格拉斯的行为所震惊的美国人的立场相同，但国会压倒性地反对Ford关于弹劾道格拉斯法官的提议。许多议员说：虽然他们也对道格拉斯的个人行为感到羞愤，并且与它对某些案件的实质性判决持不同意见，政见的不同或者全部的司法哲学并不能构成弹劾的强有力的理由。个人或私人的行为，尽管可以被视为异端，却也不能构成“其他重轻罪”，除非他确实属于现行犯。
[96] 二百多年来，仅有十名法官受弹劾，其中只有四名被判有罪。
[97] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p64, 200, 203-204.
[98] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p30.
[99] United States v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144 (1938). 该案后，联邦最高法院在司法审查案件中，开始区别对待财产权和个人自由。在此后的大约半个世纪的时间里，最高法院在涉及产权的经济管制案件上几乎完全以立法机构的决定为准，从未像新政中期那样宣布有关立法违宪，但在涉及个人自由的民权等问题上则大刀阔斧地进行司法复审，推翻了一系列种族隔离和种族歧视的政府立法和过去的判决。直到1987年，最高法院才开始改变新政后期以来对经济管制案件袖手旁观的态度，在“诺兰诉加州海岸委员会案”中否决了有关土地使用的政府条例。法院裁定：加州政府有关机构在签发海滨房屋重建许可证时要求屋主允许其海滩地被用作公共通道构成了征用。
[100] 赞成司法机关有最终解释权的，请参考Larry Alexander & Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 HARV. L. REV. 1359 (1997); Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply, 17 Const. Commentary 455 (2000); 反对司法机关有最终解释权的，可参考Mark Tushnet, Two Versions of Judicial Supremacy, 39 Wm and Mary L. Rev. 945；Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts (1999); Devins and Louis Fisher, Judicial Exclusivity and Political Instability, 84 Virg. L. Rev. 83(1999).
[101] Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply (2000)
[102] 前文已述。
[103] Peter W. Hogg & Allison A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall L.J. 75; Lorraine Eisenstat Weinrib, Canada’s Constitutional Revolution: from Legislative to Constitutional State, 33 Isr. L. Rev. 13, 38-41 (1999).
司法审查[1]权是美国联邦最高法院最引人注目的权力。联邦最高法院在审理上诉案的时候，可以解释宪法，对国会通过的法律或者行政部门的措施和决定进行审查；如果判定其违宪，该法律或行政命令就失效。联邦最高法院以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是九位大法官有权推翻国会和政府里民选代表多数所作的立法和决定。有学者认为，法官非经民选产生从而很大程度上无法对人民负责这一点，使得法院的这一权力的正当性受到了威胁。[2]也正是在这个意义上，联邦司法部门被贴上了“美国联邦政府中最不民主的部门”的标签。[3]事实上，自司法审查制度建立早期开始，其在美国政治制度中的角色和价值问题就处于广泛的争议中。[4]司法审查的支持者强烈主张司法对其他政府部门进行制衡的必要性。其反对者则认为它是“不规则”的制度，缺乏宪法上的正当性，因为它最不可能精确代表真实的民意。一位学者将司法审查描述为“我们制度中的一股反多数力量”和“美国民主政体中的一个异常机构”。 [5]这一地位形象反映了法院通过司法审查宣布立法机关通过的法律违宪的做法“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。[6]毕竟，“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”。[7]在此，我们面临的是一个理论上的困境。如果最高法院干预不足，则不足以遏制通过立法和行政部门实现的多数暴政；而如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的行政和立法部门遭到挫折，无法表达和实现多数的意志，民主在事实上就遭到了破坏。这，就是“反多数难题”。
“反多数难题”所体现的美国的法律与政治、法律与道德、民主与自由、司法制度与社会政治变革等等之间的张力，以及所涉及的诸如宪法解释、宪法对话、宪法变迁等美国学术界或新或旧的问题，或许可以成为了解美国宪政的一个切入点。
第一章 “反多数难题”之进路
联邦最高法院有关司法审查的经典案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，折射了美国政治制度和观念的变迁，也是“反多数难题”最有迹可查的脚印。
一、洛克纳时代之前：“反多数难题”的提出
司法审查制度的确立由马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决完成。[8]1803年，约翰•马歇尔在该案的判决中宣布，国会1789年制定的《司法法》第13条违反宪法。马歇尔写道：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任。……对于某些案件，宪法必须受到法官的考查。”；“如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。如果将由法院来考虑宪法，并且宪法高于任何普通的立法法案，那么宪法——而非普通法律——必须支配两者都适用的案件。……和宪法抵触的法律是无效的。”[9]
“马伯里诉麦迪逊案”为下面命题创立了先例：联邦法院可以并且应该对政治部门和多数派的冲动构成制约。这一命题自创立之始，就从未免遭过反多数主义的非议。
1804年，国会曾发动对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾程序。蔡斯在审讯被告凯灵达时公然表明了党派倾向。反联邦党人被激怒了，不仅因为对判决结果不满，而且因为联邦法院具有反多数派的性质，这种性质使非民选法官可以不顾多数派意志而追求个人政治偏好。参议员威廉·吉尔斯抱怨道：“我们看到法官在独立地高声发表长篇政治演说。”一份报纸社论也指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？” 1807年，约翰·马歇尔在审理阿伦·伯尔被控共谋和叛国罪一案时，拒绝接受控方证据，致使伯尔被宣告无罪。马歇尔法官受到报界猛烈的抨击。当时，报纸头版头条写道“虽然有罪，但仍宣告无罪”，审判也被形容为“闹剧”，马歇尔被指责将陪审团的作用贬低为波斯王朝法庭的大监。反多数主义的批评者声称“人民现在得考虑一下，现存的司法体系和英国普通法是否还在为自由、善良的人民服务？” [10]
1825年，宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”[11]一案中的反对意见中质问：“宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效，难道不是司法篡权？”然而20年后，时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间，宾州议会默许了法院的实践，而他本人也在司法实践中认识到了司法审查的必要性。
1893年，詹姆斯·布拉德利·赛尔发表了《美国宪法原则的起源与范畴》——“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”。第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，并确立了“显而易见的错误”规则。[12]
二、洛克纳时代：“反多数难题”逐步引起注意
“洛克纳诉纽约州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法，限制童工法，银行法，保险法，交通业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统推行新政，大规模干预经济，为恢复国民经济活力而提出的一系列经济制度改革法案。而从1935年1月起的16个月中，最高法院审理了10个同新政立法有关的案子，宣布8个新政立法违宪。新政的主要立法几乎全被否决。在美国司法史上，这一时期被称之为洛克纳时代。
洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。联邦最高法院大法官霍姆斯后来指出，这是最高法院过分强势地干预本应属于立法和行政方面的事务，严重破坏三权关系；法院不是以宪法为根据，而是以社会流行的意识形态即经济自由主义为根据来判案。最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻扰了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳时代是司法自制不足的典型。[14]这个阶段被公认为美国宪法史上最低点。
然而，如果最高法院一味服从立法和行政分支，不敢在司法审查中行使否决的特权，国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就会落空。到20世纪三十年代，立法和行政部门已经实现普选，民主极大扩展，在这样的背景中，最高法院究竟应在怎样的分寸上把握“司法自制”，做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志；同时做到保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？这样的问题与思考将“反多数难题”逐步带入了人们的视野。
三、从五十年代到现在：“反多数难题”被充分讨论
1936年罗斯福总统再次当选。为了排除最高法院对新政的阻挠，他向国会提出了改组最高法院的计划：把最高法院的成员增加到15人。这样他可以任命支持新政的大法官，使新政的支持者形成法院的多数，以保证新政立法的顺利实施。然而这个计划引起了激烈争议。在国会表决改组法院议案前，欧文•罗伯茨大法官或许由于感到应顺应舆论或出于维护最高法院的尊严，突然改变态度，转而支持新政立法，使新政的支持者成为法院的多数，法院改组计划遂被搁置一旁。接着几位大法官退休，罗斯福得以任命新政支持者为大法官（他在其四届任期内共任命9人），自由派成为法院的多数。从此，最高法院不再成为新政立法和政治干预经济的障碍。从那时起，最高法院的注意力转移到新的问题：公民自由（政治自由）和公民权利。1937年－1979年，最高法院宣布49个联邦法律违宪，其中47个同宪法保障的个人权利和自由有关。[15]
这个阶段中有几个经典判例，涉及两届最高法院（即沃伦法院[16]及伯格法院），第一个是1954年沃伦法院的“布朗案”[17]，另一个是1973年伯格法院的“罗伊诉韦德案”[18]。这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学，它们引发了围绕“反多数难题”进行的“司法有为”还是“司法节制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕“原旨主义”（Originalism）的争论。
依照传统宪法理论，司法审查体现了“审慎的民主”，体现了对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，这些常被作为司法审查制度存在的理由。但仔细考察以这两个案例及以这两个案例为代表的战后美国司法审查制度的历史，司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力的工具和力量。“洛克纳时代”里，司法干预的对象主要是立法和行政部门，因此表现为强烈的司法与立法和行政的冲突；而下半叶的自由派法院则较少直接与立法和行政发生冲突，而是着重在公民自由领域有所作为，主要表现在“创造”了很多新的“公民基本权利”（例如堕胎的权利，同性恋的权利，以及犯人的自我保护权利等等）。美国保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”，而自由派法院则声称这是从宪法精神中可以引申出来的基本权利。
“罗伊诉韦德”案是其中的典型。美国建国以后的头100年，联邦和各州都没有制定关于堕胎的法律。1870年代以后，一些州开始制定法律禁止堕胎，但危及妇女生命的堕胎除外。20世纪前半期，多数州法都规定堕胎为犯罪。社会价值观的变化和1960年代性解放运动，使未婚先孕的人数上升，这些人倾向于堕胎。已婚妇女由于家庭破裂，职业妇女出于工作考虑，也多有堕胎。强调个人自由的女权运动者更是赞成堕胎。而医学的进步大大减轻了堕胎的危险。这些原因导致了堕胎事例日益增多。另一方面，也有不少美国人反对堕胎，尤其是罗马天主教徒和新教原教旨主义者（他们是一支很强大的力量），堕胎于是日益成为一个有争议的问题。
在这种背景下，美国联邦最高法院在1973年1月22日作出了对“罗伊诉韦德”案的判决。案子涉及得克萨斯州的堕胎法是否违宪。[19]布莱克门大法官代表最高法院撰写的判决书写道：“自由和限制州的行动的概念”所包含的“隐私权……足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。”判决书进一步裁定：妊娠的头三个月里，妇女有权作出是否堕胎的决定，州不得干涉；中间的三个月，州可以作出某些规定来保障妇女的健康；在后三个月，除因母亲的健康和生命的缘故以外，州有权禁止堕胎。最高法院裁决，得州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲生命以外的堕胎均规定为犯罪，从而违反了第十四条修正案的正当法律程序条款。[20]
最高法院的判决不只是宣布同此案有关的得克萨斯和佐治亚州的堕胎法违宪，实际上推翻了其他44个州限制堕胎的法律。此后堕胎问题上的立场变成全美最大的政治立场问题，每次大选包括地方选举都是头号问题。美国国内立即分为两派，一派主张保护未出生婴儿的生命权利，禁止堕胎。另一派则支持最高法院判决，主张妇女有权决定是否堕胎。罗马天主教和新教原教旨主义者的男女教士结成联盟，猛烈攻击法院的判决，由此诞生了“保护生命运动”。女权运动者则强烈要求废除一切禁止堕胎的法律。反对堕胎的一方还试图通过国会立法，使胚胎处于第14条修正案的保护之下，并禁止各州动用公款来协助堕胎。但迄今为止，没有任何立法努力获得成功。[21]共和党1980年和1984年两次大选的竞选纲领都反对堕胎；民主党内部则因此问题产生分歧。这在保守派看来是高院走在国会、总统以及整个社会之前推动并由此而激化社会分裂。这个判决对于美国社会政治变革的意义是不言而喻的，性别的问题成了数十年来美国政治的一个争斗中心（另一个是布朗案引出的种族问题）。
如前所述，二战以后这几十年司法审查这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程；而保守派在理论上从来不认为法官非出自民选是个问题，并历来认为司法审查制度是制衡激进民主的阀门。但战后这两届法院的实践使美国保守派认识到，“司法审查权”恰恰成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再不会有人简单认为“司法审查”必然代表“审慎”和“制衡民主”。“反多数难题”至此走入了一个双重困境。
第二章 “反多数难题”之解析
一、立法权行使中“多数规则”之必要：民主[22]与共和[23]
用托克维尔的话来说，民主就是“人民之对美国政界的统治，犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。” [24]
几个世纪前，新英格兰的清教徒为了守护自己心灵的圣洁和信念的纯正，尝尽流亡之苦，远离故园，来到美洲大陆，产生和发展起了乡镇自主的制度与原则：对于每一个人，上帝都赋予他以能自行处理与己最有密切关系的事务所必要的一定理性——这同时是美国市民社会和政治社会据以建立的箴言；独立战争爆发后，这一箴言走出乡镇，而占领各州政府，乃至全国，成为人民主权原则，人们在它的名义下进行战斗并取得了胜利。“革命时期的主要政治学说是那些称为‘天赋权利’派的思想。”[25]它们包括一切人在政治上生来自由平等的原始自然状态、政府的契约起源、人民主权以及对专制政府进行革命的权利。天赋人权是西方从希腊开始的自然法传统在近代的复兴与发展，而洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的自然法思想尤其给予美国革命以巨大的影响。[26]在美国经由战争获得独立后制定宪法的数十年间，美国人最主要的任务即在于，在政府结构中具体清楚地阐明人民主权的含义。比如，1976年7月4日《独立宣言》所宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亚权利宣言所规定的著名的政府框架[28]，是否应该且能够得以延续。宪法之父们最终没有令美国人民失望。美国的宪法来源于人民，而且直接来源于人民。[29]它以“我们，合众国的人民”开篇；它规定，政府的权力来自人民，目的在于保护人民的生命、自由、财产和追求幸福的权利。人民主权原则是美国民主，乃至美国宪政的根本原则，它一直主宰着整个美国社会。“在美国，人民主权原则“决不像在某些国家那样隐而不现或毫无成效，而是被民情所承认，被法律所公布的，它可以自由传播，不受阻碍地达到最终目的。……成了法律的法律。”[30]华盛顿认为，人民主权原则就是“人民有权力和权利建立政府”，“人民的遴选是一切权力的最纯洁的来源和源泉。”[31]美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益，或不符合他们的愿望时，他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[32]
制宪者们在国体问题上，虽然产生过短暂的关于选择君主政体或民主政体的分歧，但最终选择了后者。同时考虑到美国疆域辽阔，决定不采用直接民主，而选择了民主共和制。即人民不直接治理政府，而是由选出的代表来代为治理。因为通过选任代表的制度机制，共和制政府比直接民主制能够涵盖更多数量的人民和更广阔的地区。[33]《联邦党人文集》第10篇中讲得很清楚，美国的政体是实行代议、宪政与联邦制的共和政体，而非一个雅典意义上的纯粹民主政体。[34]麦迪逊给民主共和国下的定义是：“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力，并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说，必要条件是：它是来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者社会上某个幸运阶级；否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫，有可能钻入共和者的行列，并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的：它的管理人员，是直接、间接地由人民任命，他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职。”[35]在这样的政体中，民主是原则，也是程序。通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关执行法律，以此实现人民对国家的统治和管理，实现主权在民的原则。现代民主政治认为，代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样：“能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府；”“但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的，从而就可得出结论说，一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。”[36]
立法权是一种创制性的国家权力，立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事记录公开等制度。立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则，议会设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。宪法的各种规定保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至悄悄地被篡改。
二、为立法权行使中的“多数规则”设置限制之必须：宪政与自由
（一）自由宪政政府
1776年至1789年间，美国人民通过在先前的13个英国殖民地创立共和政府，将他们各自建立成为一个国家，并且通过1787制宪会议上，将邦联转变为一个真正依法建立的政府，宣布“该时代一种新的秩序”。在创立政治社会的过程中，美国人追寻一个自古以来就为西方人所信奉的目标：要建立一个足以维护稳定和秩序的政府权力，就必须首先认识到这一共同体的目的——对政府的形式进行组织，对政府的程序进行安排，并使它们最适于对政府权力进行限制，以满足共同体的政治权利和正义的观念，也就是我们称之为宪政主义的观念。而在宪政主义的历史上，重要的问题从来都不在于创造权力，而在于对其进行界定和限制。
宪政的整个保障系统都是围绕近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。古希腊、古罗马和中世纪的公民，是一些具有个体性意义的个人，并且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有一定的地位和意义。然而，近代宪政主义所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，而是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立。通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。因为宪政所确立的个人原则，从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。总的来说，不是个人为国家或政府而存在，而是国家或政府为个人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。
宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。1776年10月21日，马萨诸塞州的康科德郡作出一项决议：“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”1789年法国《人权宣言》第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。”萨托利等现代自由主义者也曾明确指出，宪法的本质乃是在于它所具有的限权与维权的双重功能。所谓限权，是指其限制政府或国家的政制权力；所谓维权，是指其维护个人的基本自由权利。而宪法之所以能够塑造出一个自由的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。在自由主义看来，只有实现了保障人权的目的，一部宪法才称得上是一种具有实质意义的宪法，或者说宪法才转变为一种宪政制度。斯托里大法官断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求人民把人身自由权和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。”[37]
美国联邦宪法的确是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。宪法明确宣布它的目的在于保障自由。华盛顿曾谦逊地说，“新宪法至少有一点可取之处，就是采取了比人类迄今所建立的任何政府所采取的还要多的防范和其他难以逾越的措施，以防止走向暴政。”[38]美国建国初期出现的宪政主义的政治自由的两个概念，一个是政治共同体的自治自由，自治的政治共同体被认为负有使人们变得善良的义务，而且个体可以将其幸福与安康寄托于此。第二个在于自然权利的优先地位，并一般性地坚持个人自由高于共同体的同意，并应将之作为政府的目的。在那些更加现代的预见了美国宪政发展进程的文件中，共同体一致同意的重要性让位于作为宪法的主要目的对个体权利的保护。在美国这样一个以一个宪政为基石的民主共和国当然应当对任何不受约束的权力，包括人民的专横意志，加以必要的约束。没有一种权力可以绝对凌驾于一切权力之上。因此对权力要进行横向的和纵向的分立。在美国，这样的双重（横向与纵向）分权表现为三权分立和联邦制，这样的分权反过来为人民的权利提供了双重的保障。
宪政民主制突出的一个特征便是实施所谓的三权分立制衡。在传统的宪政理论中，对政府或国家的权力进行有效约束的首要方式，便是实施政制权力的分立与制衡。权力分立和制衡的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[39]人不是天使，也不是魔鬼，人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、光明与黑暗的冲突与和谐,人可以无限完善，但人性中有幽暗、有残酷的一面。为了防备人性的弱点，提升人性的善良的一面，才对政府设置种种内在和外在的控制。华盛顿在《告别演说》中，提出要“正确估计支配人类心灵的对权力的迷恋及滥用权力的癖好”，提出“行使政治权时,必须把权力分开并分配给各个不同的受托人以便互相制约，并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯。这种相互制约的必要性早已在古代的和现代的试验中显示出来。”[40]制约本身并不是目的，分权制衡的精神在于平衡。政府结构必须能使各部门之间有适当的控制和平衡。使权力为公众福祉和正义的目的有效行使其管理职能，同时又保持对权力的优良控制，实现公共权力与公民权利的平衡。权力分立和制衡的政治体制在相当长的一段时间内塑造了西方的民主政制，宪法作为一种重要的规范政府权力职能的最高法律文件，它在树立制度的架构程序和维护个人的自由权利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所无法比拟的。
（二）“无限民主制度”对民主本身的偏离
1．立法与民意之间的差距
民主宪政政体要求立法应当反映和代表人民利益，但是，立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。事实上，立法与民意之间往往容易产生差距。这种差距，既可能表现为立法主体的故意，也可能表现为立法主体的无意。
在代议制条件下，议会代表不可能完全代表选民的利益，他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因，也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因，而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。早在18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候，卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”[41] 在把人民（选民）视为奴隶的情况下，“人民代表（议员）”是不可能真正反映和代表民意的。杰里米••边沁尖锐指出，民主不是一种现实而是一种幻觉，它是一种以人民名义进行的寡头政治，是利益的更加多样化和代议制政府的调解作用使那些声称为大共和国利益者能够找到一条解决多数专制问题的方案。在代表他人时利用善意资源的代表能够知道最大多数人的最大利益。这种权力的行使是良好政府的必需条件。在这种情况下并非人民统治，是那些认为知道最大多数人的最大利益的人以人民的名义统治。[42]
盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”（haste or thoughtlessness），一种是“隐藏危险”（hiding）。“仓促疏忽”是指，立法机关有的时候会因为情绪，或是因为紧急情况，使得法律的审查很草率，例如在会期快结束时往往会迅速地通过许多法案，所以这些法案可能没有通过充分的思考辩论，并不能真正反映出立法委员的智能，而有伤害人权的可能。而“隐藏危险”，则是说某些草案中的条文，带有模糊的字眼，如果通过的话，将来在适用上可能会伤害人权，但立法机关却没注意到[43]。立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见，其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。
二战前和二战中德国的情形现在仍值得反思。在20世纪30年代，处于“国家社会主义”之中的德国有一项法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚”的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志，法律仅仅是多数人的意志。纳粹党人在上台后的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。
2．“无限民主”可能导致的“多数暴政”
分权与制衡的宪政模式在演变中，逐渐发生了深刻的变化，它原来的内在价值——即坚定地维护个人权利的自由原则或实施正当行为规则的法治原则，逐渐在演变的过程中被一种民主至上原则所取代。这样一来，过去的分权制衡的宪法模式就随着自由原则为民主原则所代替而发生了重大的变化，甚至是根本性的变化。与此相关，作为法治的核心机构的立法机关其担当的责任也随着这种演变也同样发生了重大的变化。在哈耶克看来，这种变化直接导致了旧宪法模式的缺陷突出地暴露出来，并且使得民主政制成为一种虚假的多数人的专制，或一种政治的权宜之计。在这样的立宪民主制中，宪法的自由原则被架空了，立法机关本来应该担当的责任也被消解和破除了，法治的精神逐渐消退，因此，立宪民主的制度模式，虽然仍然冠之以宪法的名目，但其实质已经改变，宪法早已失去了实施抽象规则的功能，变成了一种与政府或国家的具体职权相关的组织规则。[44]
“从君主专制制度的结束到无限民主制度的兴起，经历了约两个世纪。在这两个世纪的岁月中，宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之，为了阻止政府专断地行使权力，人们渐渐地确立了一系列重要的原则，其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件，而惟有符合这些条件，对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为：首先，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性支撑；其次，只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制，才是符合普遍利益的。然而，当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候，所有上述伟大的自由原则也就退居次位了，有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说，这些旧有的原则与其说是被遗忘了，不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。一如我们所知，古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是‘法律’；然而，随着‘法律’这个术语之内涵在此后发生的变化，所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。”[45]
美国的著名社会学家格尔哈特·伦斯基在《权力与特权：社会分层的理论》一书中指出，在现代工业社会，随着政治民主化的兴起和扩张，在采用诸如“统治阶级”、“执政阶级”和“政治精英”等概念时，需要十分谨慎。[46]美国政治学教授托马斯·戴尔和哈蒙·齐格勒在《民主的嘲讽》一书中，对美国国会的立法权被“立法精英”控制的现实做了深刻地剖析。他们指出：“很明显，精英中的精英是在国会里，在众议院、参议院和其他立法分支机构里。”国会的立法精英都宣称自己在制定法律时代表人民，“但是国会怎样‘代表’人民，谁又是‘人民’呢？由于国会成员是由选举产生的，所以它代表地方精英，进而在国家政策的制订上注入了地区的影响。……国会的‘代表倾向’起始于议员产生之时。参议员和众议员很少由群众产生，他们绝大多数来自受过良好教育、信誉卓著、较有影响的上层或中上层阶级。只有极少数人来自于靠工资收入者或领薪水的工人家庭。”所以，议员“不是人民意愿的代表，往最好处说，议员也只不过是精英间的联系纽带。” 在一些国家中，立法权假借民主的旗号，实际上却并不能保证民主价值的实现。[47]民主社会的立法权追求法治的秩序和目标，但是立法膨胀却容易导致从法治转向为用法统治，即立法者的统治。因为立法者大量创制法律，用立法进行统治，造成法律的膨胀和泛滥，将破坏法律所应有的普遍性、确定性、稳定性和权威性。而当法治转变为立法者统治时，也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门。代议民主制以选举方式选择立法者为人民执掌立法权，但如果立法权在立法者手中泛滥起来，同样可能危及它本身存在的合理性与合法性的基础——民主和法治。
现代民主制中，政府成了各种利益集团争相较量的一个舞台，在此，所谓代表多数人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在这种民主制下每个人不过是投票的机器。哈耶克云：“有权给予特定群体以好处的议会，肯定会变成这样一种机构，其间，起决定作用的乃是多数之间所进行的讨价还价或交易，而不是就不同主张的是非曲直所达成的实质性共识。从这个讨价还价过程中拟制出来的‘多数之意志’，不过是一种以牺牲他人的利益为代价而有助于其支持者的协议。正是由于人们意识到了政策在很大程度上取决于决策者与特殊利益群体之间所达成的一系列交易这个事实，这才使得‘政治’在普通大众的心目中变得如此之声名狼藉。”[48] “把不同的利益群体在一种讨价还价的民主制度中依照上述方式而确定的行动纲领说成是多数之共同意见表示，实是一种十足的欺人之谈。”“多数政府（majority government）所提供的并不是多数真正想要的东西，而是构成多数的每一个群体为了谋取其他群体的支持以求得到自己想要的东西而必须同意给予这些其他群体的好处。……据此我们可以说，并不是民主制度或代议政府本身，而是我们所选择的那个全智全能的‘立法机关’的特定制度才会使这种制度必定趋于腐败。”[49]按照奥斯特罗姆的理解，多数统治只能导致更多的冲突，而不会导致持久的政治稳定，因而也不能保障包括多数人在内的所有人的权利和利益。“如果一个多数派能够支配一个共和国的政府，并运用其支配地位以他人的利益为代价牟取私利，那么受其损害的人就会通过结盟的力量来试图使其损失最小化。在没有其他办法来寻求更为合意的解决方案时，遭受的剥夺越极端，受剥夺者就越会愿意运用极端的手段。冲突就可能升级到这一点，一个社会中的各个党派互相把对方视为敌人，并运用强制统治工具进行相互之间的战争。如果一个邻近的共和国为一个党派所支配，而该党派与一个共和国中处于被压迫地位的党派关系密切，国内问题很快就会损害两个共和国之间的关系。冲突就会在相互谴责中升级，图谋干预对方的事务，相互图谋实施集体性质的制裁。这样，共和国的宪法就会让位于维持有组织战争状态的要求。”[50]
唯有别有用心的政客才会坚持，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯一手段。
三、法院承担“反多数”之权责：美国的历史与文化
（一）对宪法和法官的高度尊崇：美国宪法的“高级法”背景
美国人在政治领域上是极具独创精神的，但在法律领域却是极不相称的保守。霍姆斯在1897年写道：“令人吃惊的是，沿用一条法律的理由竟然还是亨利四世时期制定该法律的理由。”[51]随着这种占支配地位的法学保守主义而出现的是对于法律，尤其是法律之上的宪法至高无上地位的无比尊崇。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔敬的气氛之中。他们使宪法成为最高法律，并使法院负起发挥联邦制作用的责任。结果最高法院几乎成为美国制度中神圣不可侵犯的组织机构。”[52]
美国人对宪法的遵从几乎到了“一种对其原则不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53]。他们的崇拜溢于言表：“有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”[54]有人将美国人对宪法的尊崇解释归结为宪法的来源：宪法由主权的主体——人民制定；有的认为美国宪法是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”；有的认为是由于宪法的悠久历史，还有的认为宪法的制定出于“条顿民族”秉异的政治天才，诸此等等。
无可否认，让美国人倍感自豪的宪政制度是他们的独特贡献。然而细究起来，在精神和思想上，美国宪法及宪政制度却深深地根植于西方、特别是英国的法治传统。在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，王希教授论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[55]
爱德华. S. 考文教授在《美国宪法的“高级法”背景》中也为这个问题提供了令人信服的解释，与王希教授的著作相比，他更为关注美国宪法的政治文化和法律思想之源。他认为，美国宪法表达了一种更高级的法，它深深植根于美国人心目中的关于自然、正义、平等的信念。美国宪法是正义的化身，他实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊的“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所与管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现他。” [56]他的文章想要表达的一个中心思想就是美国宪法的合法性、至上性以及对它的信仰和尊崇，是奠定在一个共同的、已经确立的基础之上，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志，而美国宪法正是体现了这一“高级法”所具有的一种实质性的、永恒不变的正义——“有某些关于权利和正义的特定原则，他们凭借着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则不是有人制定的；实际上，如果说他们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性，并以此来约束和控制神。他们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。他们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，他只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[57]
英国宪政史上最出色的法官和法学家柯克所提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。根据柯克的论述，“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书中随处可见”。[58]庞德认为，正是在美国最初两代法律家的努力下，“柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。[59]
美国人对宪法的类似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官这群“柏拉图卫士”[60]们。较早认识到联邦最高法院在美国宪政制度中特殊地位的人是托克维尔，他曾敏锐地指出：“美国在法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被赋予巨大的政治权力。”“其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”[61]而“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一。”[62]总之，“美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。……联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。”[63] 1804年共和党人利用他们控制的国会发动对蔡斯法官的弹劾遭到失败[64]；本世纪30年代，罗斯福在大量新政立法被最高法院宣布违宪后，开始了以行政冲击司法的努力，借口最高法院法官年老力衰、办案延误，要增设一名法官如入司法系统工作。当时的最高法院确实是太保守，是妨碍新政推进的绊脚石。但这种做法破坏了最高法院和宪法超然于党派政治之上的传统，动摇了宪政及三权分立的根基。这个时候，美国民众掀起了一股自发的抗议浪潮……尤其出人意料的是参议院中的独立自由派……竟也坚决支持法院一方”。仅在四年之前，这个国家的人民还“不管总统要怎么干，全国都愿听命，甚至求之不得”，转瞬间，人们极大地受惠于之的罗斯福试图改造最高法院的计划被挫败。这恰恰是宪政精神和法官的尊崇地位深入人心的必然结果。尽管国会认为最高法院屡屡宣布新政法案违宪欠妥，但不能容忍以任何理由违宪，美国人不能容忍所谓“良性违宪”。美国法院虽“天然软弱”，却具有至上的权威，这实在耐人寻味。[65]参议院司法委员会的报告曾对最高法院的传统角色所做的极为精辟的重述。此项报告对诸原则的陈述，始于这样一个预设，即对美国宪政制度的维护，“要比即时地采用不论具有多大禆益的立法更具无可比拟的重要性……”。它宣称“要持续且恒久地维护与人治的政府相区别的依法而治的政府，而且我们认为，我们实际上只是在重申作为合众国宪法基础的那些原则”。该项报告继续指出，“如果要求最高法院去迎合那些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪，那么最高法院最终必定会受制于一时的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴民情绪，并与一较为冷静的长远的考虑相违背……在处理与人权相关的自由政府这类大问题时，人们可能只有在最高法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中，发现关于自由政府的精深且恒久的哲学”。立法机构对于限制其权力的最高法院表示出如此之高的敬意，是过去不曾有过的事情。任何记得此一事件的美国人都会认为，立法机构的这一报告表达了绝大多数美国人的情感。
美国制宪先贤将英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，制作了既有明确原则、又有具体条款、既可以操作、又富有弹性的美利坚合众国宪法。美国宪法（加宪法修正案在内）只有堪堪几十条，这种“宜粗不宜细”的技术具有弹性，用语宽泛模糊的条文给美国宪法反复的重新解释留下了空间。宪法将未来的变化作为一个预设，给接纳和适应可能的变化留出余地；更重要的是，它给自己预设了更新机制，巧妙地协调了原则和妥协[66]的关系，使不同的群体均可从中寻求满足自身利益的资源，而不必走上推翻宪政的极端道路，从而保证了宪法能够面对不断出现的现实挑战，适应不断发展变动的社会。
（二）政治文化和政治体制的产物：妥协和合作
宪法的适用者——法院或法官最终获得解释宪法的权力，经过了一番斗争。1787年制宪会议上就发生过激烈的辩论。在6月6日全体委员会上，麦迪逊做了总结：“现在有两种反对意见：一，法官不应参与立法，立法涉及利益，势必带有偏见，参与立法，会使法官陷入偏见；二，司法部门应与立法和行政部门完全分开，以便保持自己的特点。第一种反对意见颇有分量，不过仔细想想，其实，有一小部分立法在交到法官手里之前，已经有人征询过他们的意见，这样一想，反对的想法也就大为冰释；在这一小部分立法中，又有一小部分文字模棱两可，为法官判案留下解释的余地……第二种反对意见没有什么分量，既然要把三种权力绝然分开，那么，如果法官不能参与立法的复决，行政官也不能。反对司法、行政介入立法的思想基础，是一种流行的见解；要求行政、立法与司法分立，彼此隔开。……简言之，设立复决会议就是要限制立法部门侵蚀其他两个地位同等部门的权力，侵蚀人民的权力；制止立法部门按自己的原则，或不正确的方式，制定不明智的立法，借用司法部门的智慧和权位，增强行政官的力量，制止立法部门的不明志的立法，看来是无可争议的。”[67]麦迪逊首先承认宪法文本有“模棱两可”的情况，这就为法官判案留下了宪法解释的余地；其次，他反对绝对的三权分立，因为立法部门也会“按自己的原则或不正确的凡是，制定不明智的立法”从而“侵蚀人民的权力”，所以以“司法部门的智慧和权位”来制止立法部门的不明智的立法。这种方式中埋下了司法审查的种子，隐含着司法审查权的萌芽。汉密尔顿在阐述法院的职责时也指出：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。……在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。……解释宪法乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[68]同时，汉密尔顿指出这种权力不会对立法机关构成真正威胁。“曾有人一再提到所谓司法侵犯立法机关权限的危险，其实并不存在，歪曲或违反立法机关意思的个别情况可能不时有所发生；但是此种个别事例永远不能达到影响或阻碍整个制度实施的程度。”“从司法机关本身的相对软弱性（指缺乏对武力和金钱的控制）和弹劾的运用可见，永远不会发生法官不断有意侵犯立法机关权限以至引起立法机关联合起来加以反对的情事，因立法机关可用撤去其法官职务加以惩治。”[69]“大凡认真考虑权力分配方案者，必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权利危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小……司法部门……既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[70]
法院得以获得司法审查的权力，同样是政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[71]早在美国宪法制定前期的讨论中，汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明：归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故，除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[72]1958年，法官伦德汉德在哈佛法学院的讲座里提出，最高法院的司法审查权是为了防止政府现有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Venture at Hand）。他指出，在一个功能分立的政府里，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在它们预定的功能范围里运作。法庭是最合适的力量，而且只有法庭适合担当这样的重任。
耶和华见证会的国旗致敬案中，贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话，被认为是宪政民主制度中司法审查制度功能的最有名的辩护词：“权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，崇拜上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的；它们不依赖于选举的结果。”[73]司法审查制度意义之重大甚至使有的学者认为，“在马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”[74]
（三）一个实证的角度：“司法专制”和“多数暴政”的远离
世界上任何事物都有其局限，民主如此，司法审查亦如此。民主往往没有能力解决自己本身产生的问题。它能防止和解决其它社会建制的问题，而它自己的问题却需要其它社会建制来限定和规范。司法审查也并不是一种政治上的至善论，美国人也并不认为通过司法审查，就能解决民主所产生的所有问题，能圆满实现人类的绝对理想。它只是说，就目前来看，就针对人的本性来说，它是到目前为止最不坏的一种制度形态，与其它形态相比，它所实现的正义具有更多的人性价值，提供了一个尽可能保障个人权利和个人自由的社会政治环境。
美国的民主运作告诉我们，社会稳定主要来自于它的法治，来自于法治对民主运作的具体定义和限定。具体来说，法治的实现倚靠的是这个社会的司法体系和制度，以及民众对司法权威的尊从。作为一种制度遗产，司法制度不是来自于西方文明中的民主传统。然而，正是这样一种司法制度，为民主制度的运作和民主的发挥作出了限定，从而保障了民主的长久和健康，保障了民主政治的稳定，从而成为民主体制长久存在必不可少的基础。民主简单地说就是“多数的统治”，法治却强调“法的统治”。正是由于法治的存在，由于法治对民主的限定和规范，“多数的统治”才不会演变成“暴民的统治”，民主才健康、长久而人道。可以毫不夸张地说，美国民主的成功，来自于它的法治。而法治的实现，在美国经由了一种叫做“司法审查”的制度。
自从民意测验的方法渐渐规范和完备，半个多世纪来美国对几乎所有重大社会问题积累了数量不小的民意测验数据，从而可以将在重大社会和政治问题上，对最高法院裁决结论和民意测验结论进行比较。统计结果显示：
第一、最高法院和民选的国会参众两院相比，和全民选出的总统相比，其裁决意见和民意测验的一致程度，基本上是相同的，至少并不明显低于民选的国会和总统；
第二、最近半个世纪中，最高法院的裁决意见明显不同于立法和行政部门，也不同于民意测验的，大多集中在和民权有关的案件，特别是有关弱势人群和异端人群的权利方面；
第三、在最高法院裁决和民意不一致的重大案件上，最高法院意见和社会精英阶层，如学界、新闻界、政界、法律界、商界精英的意见的一致程度，要明显高于和底层民众意见的一致程度；
第四、在影响美国社会面貌的涉及民权的一些重大案件上，比如涉及宗教与信仰自由、言论自由、新闻出版自由、结社自由和嫌疑犯权利的历史性案件上，最高法院裁决起了带领民意的作用。有些案件在作出裁决的时候只有百分之二十的民意支持，高达百分之八十的民意是反对的，在几年以后，这个比例却倒了过来。[75]
虽然这样的考察和分析没有经历足够长的时间，没有积累足够多的数据，其结论也许还缺乏足够的说服力。然而，两百多年来，人们所担心的“反多数”的“司法专制”和“多数的暴政”都没有在美国发生却是事实。
四、对“反多数”者的制约
多数规则有如一辆自行车，在通常情况下有用，但有时会走得太快，因为它会引发暴民统治的危险和过多的激情，在美国历史上引发过不少问题。而司法审查制度就像这辆自行车的刹车，当车的速度过快而超出控制之时，可以用来消减这辆车的动力，甚至刹车。
然而司法审查可能过于强调其保守功能，从而导致政治制度中严重的不平衡。在美国法治历史上，这一理念的阐述通常通过检视1864年的黑奴案（Dred Scott）来进行。这个案件是联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”案后第一次运用违宪审查权。法院否认了非洲血统的奴隶主张其自由权，并且想要推翻“密苏里协定”（在这个法案中，国会力图平衡赞同和反对奴隶制的地区，这些地区正处于成为美国的州的进程中）。黑奴案被保守主义者和激进主义者同时认为是司法审查制度最坏的例证。正像刹车使用过猛或过于突然，该案使得美国的政治进程突然停止。不久之后，美国就陷入了“南北战争”这场美利坚民族的悲剧之中。二战后“沃伦”和“伯格”两届联邦最高法院的实践也使美国认识到，司法审查在一定时候竟会成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再没有人简单认为“司法复审”就必然代表“审慎”和“制衡民主”；恰恰相反，它完全可能代表激情，成为社会改革的急先锋，成为凝聚多数意志推动民主改革的手段。我们于是可以理解，美国这几十年来为什么要如此强调约束法院，如此强烈批评法律不能成为“法官制定的法”，从而特别强调“司法自我节制”，特别强烈地反对“司法能动主义”。
司法“能动主义”出现之时，也就出现了试图保持在“马伯里诉麦迪逊”案中阐述的司法独立的价值，以及避免在黑奴案中出现的司法“能动主义”的危险之间的平衡的质疑。想要进行改变不是件容易的事情，它需要在平衡中寻求平衡。法律仅仅是科学，而不是艺术。正如司法审查权要制约和平衡经选举产生的机构（国会和总统），在司法功能中，司法审查权本身也是需要平衡的。
（一）宪法解释
在美国的历史、文化和政治体制的交互作用下，联邦最高法院获得了解释宪法的尊贵权力。虽然，“当宪法含义清楚明确时，法院的任务是无须解释地适用含义明确的文字”，[76]即，当“一宪法文字具有不与基本法其他规定相抵触或导致显示公正及荒谬的判决的清楚明确之含义时，应适用含义明确的文字，无须司法解释”[77]；但是，“宪法条款是一个由相对详细明确的规定到极端富有弹性的规定所组成的系统”，[78]宪法中大量含义宽泛的原则性概念仍使解释成为必要。[79]在违宪审查制度的演进过程中，关于宪法解释的争论——所谓“解释主义与非解释主义”的争论[80]，所谓“司法有为”和“司法节制”的争论等不绝于耳，对宪法解释的准则和规则的限定[81]逐渐成为约束违宪审查中法院自由裁量权的核心规则，也逐渐占据了违宪审查制度的内部制约机制之一的地位。
关于所谓宪法解释的争论，最后都落实在“原旨主义”这个问题上。[82]“原旨主义”是强调法官解释宪法必须完全按照宪法制定者或宪法修正案作者的原意来解释，不能随意引申。美国学者布瑞斯特认为，原旨主义的定义包括两种不同的含义：本文主义和目的主义。它们之间的不同具有重要意义，前者原意解释的理论认为宪法的原则内容在被通过时就已经固定下来了；后者原意主义的目的解释理论则认为我们必须按照制定者、通过者或签署者的目的意图才能解释宪法。博登海默将上述两种观点称为“历史解释说”（the theory of historical interpretation）和“共时解释说”(the theory of contemporaneous interpretation)。[83]历史解释说强调宪法在制定和通过时立宪者所赋予文本的意图，这种意图在宪法尚未得到修正以前，对它的解释就必须按照立宪者的原意进行。这不仅要求在字面上一致，而且在含义上也须如此。马歇尔大法官在“麦克洛克诉马里兰州”案中则提出了共时解释说：“如果那种认为美国宪法在其通过之时所指的含义即是今天所指的含义的说法，其意思是说美国宪法的重要条款必须受制于宪法制订者们根据他们那个时代的状况与观点而对它们所作的解释，那么这种说法本身就是一种谬误”。华盛顿最高法院也认为，“对宪法规定进行解释，应当符合和含括社会与经济生活日益变化的情势”。[84]联邦最高法院普遍宣称其解释宪法的行为准则是一贯坚持宪法的目的和效果是发现制宪者或通过宪法的人民的意图。如1857年，“Dred Scott”案中，最高法院首席法官塔尼指出：“只要宪法未经修正，它就不仅有同样的文字，而且还表达与制宪时起草者和通过它的美国人民所表达的同样含义和意图。”1874年，斯特朗法院在“伍德森诉默多克”案中宣称：“每一宪法条文的解释都须表达制宪者的意图。”1934年，萨霍尔法官在“住房建筑和贷款协会诉布莱克斯德尔”案中说，宪法解释的全部目标在于“揭示字义，以确定和贯彻制宪者的意图”。[85]
然而，几个世纪过去，立宪者的真实意图已经封存于大量制宪文件和著述当中。法官们即使谨执“原旨主义”，在揣摩立宪者原意的同时也难免会或多或少将主观意志加入。也正是因为这个原因，美国宪法的条文和修正案都被注入了大量新内容，成为美国宪法变迁的特有形式。
1980年，伊利教授在《民主与不信任——关于司法审查的理论》[86]一书中，指出了在“解释主义”和“非解释主义”所主张的两条宪法解释的分岔道路面前面临的两难。因为“解释主义”主张完全忠实于立宪者的意图，现实中不可能实现；“非解释主义”将法官个人价值作为司法审查的依据，违反基本民主理论。他于是找到了第三条路，将目光移到了规范立法机构程序的问题上，即将司法审查从对实体价值进行判断改为对程序问题进行判断。[87]
（二）司法伦理
司法伦理是体现法律的最基本精神要求的、内化于法官内心的，在审判活动中对法官的具体裁判行为具有指导和规范意义的、约束法官审判活动的行为准则。或许可以借用马克斯•韦伯的话来对司法伦理做另一种说明：“这里宣扬的绝不单纯是立身处世的手段，而是一种独特的伦理。违背了这个伦理的规则不被人们认为是愚蠢，而是被看作是渎职。这才是事情的实质。”[88]应该说，司法伦理是法律对裁判中的法官提出的其应坚持的并能促成和保证司法审判行为理性化和具有公正性的最基本的要求。
美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪曾分析了司法伦理在司法审查中的重要作用。[89]
“我尊重我的同事Breyer和其他昨天在会上讨论司法独立的尊贵的各位的意见。今天会议的议题是司法伦理。事实上这两个问题是纠缠在一块儿的。因为，如果在事实上和出于公众的理解，司法活动都无法遵守严格的伦理标准的话，司法独立也将荡然无存。司法独立可以被外部的袭击所击垮，而同样可以确信的是，它也能从内部被侵蚀。没有别的什么事比法官们违背在致力于法治的任何社会中法官们都谨遵的司法伦理规则，能更快地侵蚀司法的根基。”
“如果司法致力于建立和保持高度的司法伦理，从而保证司法独立，三个重要原则必须得到珍视：首先，法官必须诚实，在履行职责时，在他们的个人和社会关系中，都要谨遵司法伦理；第二，法院本身必须实施并宣告法官行为的书面规则，指导法官履行职责；第三，法院自身应当设立适当的机构和程序来接收和调查关于不端行为的指控，在有正当理由的情况下采取行动，以使公众能够确信它的利益得到了遵守司法伦理的法院的执行和保护。联邦司法部门极大程度上都遵守了这三方面的规则。”
“判决制作过程中，理性、公平和中性可以使得事实真相得以揭露，这是法治的基础。法官必须知道并且记住，我们具有语言、逻辑、结构、传统、原则性强的陈述，还与可以胜过政治程序的古老的教义的联系。我们的机构和我们对法律的理解是在一个不同的框架中，而不是在公众的压力下讨论某个问题，也不是像政府某个部门所做的那样。这并不是说我们居于政治程序或者民意的上位，因为在民主社会中的很多方面我们必须遵守他们的考虑。但是我们的程序和我们所揭示的并不同于其他的部门，而正是因为这一原因，我们的工作才更有价值。”
（三）任职资格：提名、任命和弹劾
选举产生的部门——国会和总统对司法部门的政治影响力一般通过法官提名和确认程序来实现。在最高法院法官的提名和确认程序中，法官的政治哲学会通过参议院的确认听证会和新闻采访等途径，受到认真、公开而详细的审查。尤其从八十年代开始，最高法院法官候选人被要求在听证时陈述其对以往案例的态度，实际就是要求法官们对全国重大政治争端表态，导致法官确认过程的复杂化。参议院为托马斯法官举行的确认听证会就曾在美国国家电视台上进行实况转播。此外，候选人还必须接受总统和联邦调查局的私人调查。然而，一旦法官得到确认，并且坐上其法官席位，来自政治的监督就再也不被允许了。它会被视为是对司法独立的违反，这会侵蚀宪政体系的基础。
对于联邦法官的政治控制在更普遍和更系统的意义上，也可以通过提名程序来进行。每一任总统都能通过他所进行的法官任命来对法律的发展施加影响。事实上，大多数总统都会任命具有一定政治或法哲学倾向性的法官，通过在法庭上的活动，他们普遍影响了案件的审理结果。然而，前任或者在任总统企图影响特定案件的判决结果，都会被视为对司法独立的违宪干涉。如果某一位总统企图影响特定案件的审查结果，这将成为他受到弹劾的原因，理由是，在理论上他滥用职权。
在美国法律框架内，国会并不拥有高于联邦法官的职权。只有在有证据表明法官犯有“叛国、受贿或其他重轻罪”的罪行时，国会才能发起弹劾的动议。[90]弹劾问题由众议院审议。如果众议院经过投票，决定弹劾某法官，则该议程提交参议院，参议院独享审查该弹劾案件的权力。[91]弹劾案件中，不设陪审团。[92]三分之二以上的参议院议员通过才能宣告法官有罪。弹劾案件的惩罚一般是将法官免职和宣布某法官不再适合从事其职务。“尼克松诉美国”[93]是其中著名的案例。尼克松法官被指控收受贿赂，并授意当地的检察官停止对行贿者儿子的指控。尼克松法官被宣判入狱，并且受到了弹劾，被从他的法官席位上赶了下来。
弹劾的理由相对而言比较有限而特别。叛国罪在宪法上的定义为：“同作战合众国，或依附其敌人敌，给予其敌人以帮助和鼓励。无论何人，除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认，不得被定为叛国罪。”[94]迄今为止，没有任何一位联邦法官因该罪受到指控。同样地，行贿罪也是相对特别的指控，需要充分的证据证明发生了“特别的”交易。“重罪和轻罪”是更难以解释的术语。简短言之，这一术语指的是犯罪行为或者严重的滥用职权的行为。例如，它不可能指一项不怎么正确的裁决。[95]
根据美国制度，弹劾权中的关键概念是立法机关不能因为它不同意特定案件中法官的裁判而将将法官解职。并且国会也不能因为他们不同意法官的判案的模式而将法官予以免职。杰弗逊治下的国会作出决议：国会如果运用弹劾权去规制法官实质的判决，将会破坏司法独立的框架。
国会的弹劾权仅被使用过聊聊几次。[96]它受到了严格限制，不仅受到宪法条文的限制，也受到国会习惯——从不干涉实质性的司法裁决，也不对法官对政治问题的失察与否提供限制。
（四）为司法审查权限设立的一些原则
1、“显而易见的错误”规则（The Rule of Clear Mistake）
赛尔的《美国宪法原则的起源与范畴》一文，第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，确立了“显而易见的错误”规则。塞尔认为，最高法院的司法审查权限，应该是严格“司法性的”，而和政府的政治性部门截然区分。司法部门必须充分地尊重其它部门在它们的宪法权力范围里作出的决策。这就是说，一项成文法律对于最高法院来说，“只有当那些有权立法的人犯了错误，而且是犯了显而易见的错误”的时候，才是可以被宣布为违宪。宪法不是一份像产权证那样的文件，只要读得仔细就可以了。宪法不是在技术上最终已经完成的文件，而是一份有关政府的复杂的授权文书，留待未来的复杂情况的考验。而且，对它的文字的理解，不同的人可能有所不同。宪法留有让后人选择和判断的余地。所以，在成文法律里，“合理的选择就是符合宪法的选择”，而最高法院在行使司法审查权的时候，对什么是合理的、可允许的，具有最终裁决的权力。但是，仅到此为止，最高法院不涉及除此以外的政策性选择。“显而易见的错误”这一规则，就是要限制司法所的涉足领域，使得它插手的事务截然不同于立法领域。
2、中性原则（The Rule of the Neutral Principle）
1939年，赫伯特·韦彻斯勒发表了一个广受赞誉的演讲，并在此基础上形成了一篇文章备受好评的文章——《追求宪法性法律的中性原则》（Toward Neutral Principles of Constitutional Law），提出了中性原则规则。他说：司法程序的主要合宪性依据在于，它必须是严格地纯粹原则性的，得出裁决的每一步都建立在分析和推理的基础上，这些分析和推理是超越于裁决所导致的立即后果的。最高法院并非“赤裸裸的权力机构”，只是简单地针对个案宣布其判决。只要在一个案件中宣布了的原则，最高法院就应该坚定地把它适用于其他管辖的案例。以后有意识地遵循这种义务将明显有助于形成最高法院想要制定的原则，因而就会达到它在第一个案件中想要达到的目的。简言之，就是最高法院要依据原则行事。
贝克尔赞同韦彻斯特依据原则行事，一旦在某案件中适用了原则，就应毫不妥协地将之适用于其他类似案件的主张。[97]但在韦彻斯特批评布朗案中最高法院没有在中性原则的基础上作出裁决时，贝克尔发表了不同意见，他认为最高法院不能将布朗案所适用的平等原则适用到其他所有相关的案件中。[98]
3、“司法自制”及三个例外
在“美国诉美洛林公司”案[99]中，大法官哈兰·斯通在最高法院的裁决意见下面，发表了一个注解，即著名的第四号注解（Footnote Four）。他在注解中指出，在一般有关经济和社会改革的立法案件中，司法自制应该是最高法院的规则，最高法院应该让出活动场地，让立法机关来作出政策性的判断。但是，他接着指出，司法自制的原则有三个重要的例外，在这三个例外发生的时候，最高法院不仅不能退出和靠边，而且应该进行严格的司法审查。这三个例外情况是：
第一，当立法看上去有可能违反权利法案（宪法前十条修正案）的时候。最高法院对这样的立法要保持特别的警惕性。这一思想实际上再一次重复了传统的司法审查的理论基础。
第二，当立法涉及政治过程，而这种政治过程的改变有可能导致未来的不当立法的时候。也就是说，最高法院对那种会改变程序，改变程序中的游戏规则的立法，要保持特别的警惕性。这一思想实际上强调了民主是一种程序性的规范，法院在保卫这种程序性规范中要扮演重要的角色。保护民主的程序性规范，就是保护民主制度的多数政治过程的完整性。
第三，当立法涉及特殊的宗教、民族、和种族的时候。法院在保护少数和弱势人群的权利方面，有特别的责任，因为对少数和弱势人群的偏见，有可能严重地扼杀原来指望保护少数的政治过程的展开。这一标准指出了，对于多数派的政治过程，司法分支有可能作出例外的司法干预，从而对少数者的基本权利作出特殊的司法保护。
斯通大法官的第四号注解在短短的三小节中，分别提出了三个标准，或者说三条界线，从而划分了作为理想的民主的“多数的统治”和作为危险的邪恶的“多数的暴政”。在这三种例外没有发生的一般情况下，最高法院应该恪守“司法自制”，服从民选的立法和行政分支的决策判断，保障多数派民主过程的完整性。而当这三种例外出现的时候，最高法院就要警惕，行使其解释法律的特权，根据宪法作出判断，必要时否决民选的立法和行政分支的决策判断，以保护民主过程的健康运行。
（五）宪法对话
近年来，“宪法对话”（constitutional dialogue）一词在美国宪法学界的讨论非常热烈。
所谓的宪法对话，简单地说，就是大法官与其他政治部门在解释宪法上的对话。美国文献中援引“宪法对话”这个概念的，大致可以分为两类，一类是实证性的描述，一类则是规范性的建议。实证性方面，他们认为美国的宪法解释，并不全是由大法官独占，而是大法官与其他政治部门共同来解释宪法。规范性方面，许多学者为了解决违宪审查反多数难题的问题，纷纷提出各种不同的主张，建议改革宪法解释制度，以促成、增进政治部门与大法官推进宪法对话。美国学者主流的论述，是用来解决违宪审查反多数难题，进而主张限制违宪审查的权限效力。所谓的宪法对话，通常是指鼓励政治部门多与大法官进行对话，打破大法官对宪法解释的独占。
原则上，他们承认大法官也会犯错，大法官所建立的宪法原则未必就是最佳的宪法原则，而其他政治部门，包括立法机关和总统，也负有解释宪法的职责。并不是所有涉及宪法的问题，都可以让大法官作解释，有些领域的问题，永远都不会进行释宪程序。而所有政府机关的行为，在做的当时就应该考虑合宪性的问题，而不是等到几年后让大法官去做解释。
例如，著有《宪法对话》一书的作者路易斯·费什主张三个政治部门都应该积极扮演释宪者的角色，都应重视宪法的价值，而不是只让大法官单独解释宪法。她也提到，虽然立法机关有能力好好解释宪法，但由于情绪或仓促的缘故，还是会有未注意到宪法价值就疏忽地通过法律的时候，所以还是该有大法官替其把关。另外，内尔·戴文思和路易斯·费什在另外一篇文章中提到，法院在个案中受到的影响，与立法机关受到的影响是不同的。亦即，各种部门会有各种不同形态的利益团体侵入，会考量到各种不同的因素，所以两者都该共存。[100]
上述主张遭致的主要的批评在于，它们没有说明当大法官与政治部门对同一问题有不同看法时到底要听谁的。例如，拉里·亚历山大就主张：一、当争议发生时，总要有人作最后的决定，二、法律必须稳定，人民最法律才会尊敬。[101]
立法机关会有思虑不周的时候，盖德·卡拉布雷斯将这种情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”，一种是“隐藏危险”。[102]这两个问题无法透过立法机关其它的程序设计来解决。加拿大的模式是：保有法院这个解释宪法的机关，让它来替法律把关，检查立法机关的法律有没有侵犯人权，如果大法官觉得有侵犯人权，就退回给立法机关，让立法机关再想一次，再讨论一次。经过立法机关再考虑一次后，若仍然觉得该法律没问题，以二分之一或三分之二多数维持原法律，就表示此法律没有仓促疏忽和隐藏危险，而只是大法官的人权观和立法机关的人权观不同，且应该选择立法机关的人权观，不需受大法官的约束。但如果大法官将法律退回立法机关后，立法机关发现果然有些问题当初没考虑到，就会修改该法律。这时的法院就发挥了替人民把关的作用。
采纳立法机关有权推翻大法官作出的宪法解释的设计，非常有助于宪法对话的实现。一方面，由于立法机关有权推翻大法官的解释，所以立法机关也扮演了宪法解释者的角色，而不由大法官独享。另一方面，让立法机关也扮演释宪者的角色，立法机关会倾向于推卸本身解决争议、解释宪法的职责。立法机关在事前禁止推翻法院解释或事后推翻或修正法院解释时，必须指出其不理会的是宪法中的哪一条，表示其已经考量到有这方面人权的顾虑，但是因为公共利益甚于这些人权，所以才不理会宪法的规定。[103]
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[1] 美国法院司法审查的范围除了法律和行政行为的合宪性审查以外，还包括对行政行为的合法性审查，但宪法学中对司法审查的定义主要还是强调违宪审查的内容。本文依英文文献习惯使用“司法审查”，并将之视作“违宪审查”的同义词。
[2] 对于州法院而言，这一评述并不正确。考虑到论述的集中性，本文仅讨论联邦司法审查制度。
[3] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 24 URB. LAW 1 (1992).
[4] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity, 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 (1996).
[5] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch 18(1962).
[6] 主要参考Robert J. Hopperton, The Presumption of Validity in American Land-Use Law: A Substitute For Analysis, A Source of Significant Confusion, 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 (1996).
[7] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 14-18 URB. LAW 1 (1992).
[8] 强调“确立”二字是因为马歇尔大法官该案的意见常被认为是司法审查制度的起源。而事实上，在殖民地时期和美国初期的司法实践中，法院早已行使司法审查权。据统计，英国枢密院审查北美殖民地的法律多达8563件，并废除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在八、九个判例中拒绝执行立法机关的法律。美国宣布独立到1803年以前，州法院宣布州法律违反州宪法因而无效的案件事由发生。1789年，《联邦司法法》授权法院废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。联邦巡回法院曾宣布州制定的法律违宪。可以说，到19世纪初，司法审查已经为多数美国人所熟悉了。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第41－42页。
[9] 张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第43-45页。
[10] 参见，Barry Friedman, A History of the Countermagoritarian Difficulty,(1996).
[11] “Eakin v. Raub”,Pa. 1825, 12 S & R. 330, 344-358.
[12] 关于该规则的详细阐述见下文第三部分。
[13] “Lochner V. New York”，198 U.S. 45, 25 S.CT. 539, 49 L. Ed. 937(1905)。1895年，纽约州通过了一个《面包坊法》（Bakeshop Act），规定面包制作业必须为工人提供卫生的工作环境，并减少工时。受此法打击最沉重的是小面包业主，他们的雇员总数通常不超过5人。洛克纳正是纽约的一个小面包房主人，他认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条款引伸出来的，所以这个立法侵犯了他的宪法第14修正案权利。他在被判罚款后上诉，在纽约州最高法院以3比2败诉，在联邦上诉法院以4比3败诉，最后在联邦最高法院以5比4胜诉。多数意见认为：签约自由就是买卖劳动力的自由，属于宪法第14修正案保护的自由的一部分。纽约州的法律是对“雇主在某种情况下允许工人在他的作坊利工作10小时以上的一项禁令”，这项法律也杜绝了工人“挣一些额外收入”的机会，所以这项法律侵犯了面包坊主Lochner和他的雇工之间的签约自由。
[14] 洛克纳时代虽因“洛克纳诉纽约州”案得名，事实上从该案发生之前的19世纪80年代开始，过度参与政策制定的司法能动主义已经有抬头迹象。如美国联邦政府成立以后的头75年，被最高法院宣布违宪的联邦法律只有2个，而在第二个75年则有71个。被宣布违宪的州法和州宪法（部分条款），1870年前约100个，而从1870年到1919年则大约300个。仅在19世纪80年代的10年里，就有5个联邦法律和48个州法被推翻。这些裁决多明显表明最高法院是以保护私有财产权不受侵犯来维护公司的利益的。例如最高法院限制1887年成立的州际商业委员会规定铁路运费率的权力（“辛辛那提铁路公司诉州际商业委员会案”，1896年）；大大缩小1890年谢尔曼反托拉斯法的使用范围（“美国诉奈特公司案”1895年，亦称糖业托拉斯案）；支持用法院禁令制止罢工（“德布斯案”，1895年）；宣布联邦直接税法违宪（“波洛克诉农场主贷款信托公司案”，1895年）。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第495－496页。
[15] 参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第497－498页。
[16] 二战后的沃伦法院，是美国有史以来“最积极有为的自由派法院”，史称“人民的法院”（People’s Court）。
[17] “布郎案”涉及的是种族问题，联邦最高法院下令黑白同校。请注意这个案子是在1954年，即黑人民权运动高潮以前。最高法院之所以能够作出如此重要的判决，同战后美国社会的变化和法院自身构成的变化有关。经过反法西斯战争后，部分白人感到种族隔离不合理、不民主。战时许多黑人应征入伍，作战英勇，有的立了军工，使一些人对黑人的看法发生变化。黑人士兵在国外不受歧视，回国后更加不能容忍种族歧视。战后，杜鲁门总统不得不下令在军队中取缔种族歧隔离。（战时，出于支援战争的需要，罗斯福总统下令在兵工厂取缔种族歧视。）或许更重要的原因，是新政以来美国最高法院的构成不断变化，重视公民权利的自由派大法官逐渐占优势。许多保守派自然认为如果没有高院这个判决，不会有后来黑人民权运动如此高涨，也不会有日后种族问题如此变成美国政治中心问题，换言之，这种激烈的社会革命在许多人看来正是由最高法院首先推动的。
[18] “Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 (1973). “罗伊案”涉及女性，后文将详述。
[19] 得州法律规定，除医生认为保护母亲的生命所必需的堕胎以外，堕胎为犯罪。
[20] 参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第694－696页。
[21] 参见，张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第251页。
[22] 以美国为首的民主和宪政理念越来越深入人心，并逐步成为世界上最强大的意识形态，以至于任何一个国家都不敢自称为专制、独裁的国家，即便是极权国家也在表面上声称自己的政权是民选政府，以论证政权的合法性。因此，本文不待论证民主的正当性。
[23] 本文中“共和”取“古代共和”之意，因现代意义上的“共和” 包括代议、宪政和法治等多层次的内涵。
[24] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第64页。
[25] 梅里亚姆：《美国政治学说史》，商务印书馆1988年版，第50页。
[26] 启蒙思想家的社会契约观念对美国革命及美国宪法也产生了巨大影响。契约观念最早源于新英格兰的清教徒。清教徒1620年五月花盟约即宣告：“谨在上帝和彼此面前，庄严签订本盟约，结成国家，以便更好地建立秩序，维护和平，为促进上述目的而努力；并随时按照最适宜于殖民地普遍福利之观点制订公正平等之法律、法令、宪法并选派官吏，誓当信守不渝。”[26]马萨诸塞《权利法案》声明:“国家由人民自愿联合组成;它是一个社会契约，全体人民与每个公民立约，每个公民与全体人民立约，约定为了公共福利，一切人都由某些法律治理。”转引自，梅里亚姆：《美国政治学说史》，商务印书馆1988年版，第11、27页。
[27]“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们被造物主赋予某些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府的正当权力则来自被统治者的同意。任何形式的政府，一旦破坏这些目的，人民就有权改变或废除它，以建立新的政府。我们政府必须以这样的原则为基础，并且用这样的形式组织其权力，以使人民认为这样最可能实现他们的安全和幸福。”引自《一七六五——一九一七年的美国》，《世界史资料丛刊初集》，商务印书馆1962年版。
[28] “所有的权力都是人民授予的，因此也最终来自于人民，地方官员都是他们的受托者和服务者，在所有时候都应该服从于人民？”引文出处同上注。
[29] 参见，爱德华·S·考文：《美国宪法“高级法”的背景》，三联出版社1996年版，第4页。
[30] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版， 第61-62页。
[31] 华盛顿·欧文：《华盛顿传》，新华出版社1984年版，第209页。
[32] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第237页。
[33] 社会契约观念在国体的选择中也扮演着重要角色，限于篇幅本文不作阐述。
[34] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第206页。
[35] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第193页。
[36] J. S. 密尔：《代议制政府》，商务印书馆1982年版，第122-125页。
[37] 转引自，伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第23页。
[38] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第239页。
[39] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第264页。
[40] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第320页。
[41] 转引自，李林：“立法权与立法的民主化”，载《法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年11月出版。
[42] 参见，文森特•奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，上海三联书店2003年版，第209页。
[43] Guido Calabresi, Anti-Discrimination and Constitutional Accountability 105 Harv. L. Rev. 80, 104 (1991).
[44] 参见，弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第270-272页。
[45] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第417页。
[46] 参见，格尔哈特·伦斯基：《权力与特权：社会分层的理论》，浙江人民出版社1982年版。
[47] 参见，托马斯·戴尔、哈蒙·齐格勒：《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年版。
[48] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第280页。
[49] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第280页。
[50]迈克尔·麦金尼斯 文森特·奥斯特罗姆：“民主变革：从为民主而奋斗走向自主治理”，见http://www.wiapp.org/acpapers/a02.html。
[51] Oliver. Wendell. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, Boston(1923).
[52] H. S. 康马杰：《美国精神》，光明日报出版社1988年版，第531页。
[53] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第2页。
[54] Thomas L. Friedman, “Medal of Honor”, New York Times, Dec 15(2000).
[55] 参见，王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第一、二章。
[56] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第II页。
[57] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第5页。
[58] 转引自，爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第17页。
[59] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第52页。
[60] 张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第32页。
[61] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第111页。
[62] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第115页。
[63] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第168-169页。
[64] 参见，本文第一部分。
[65] 美国的政治生活中，法院不仅具有高度的独立性，而且对几乎所有的争议都具有最后裁断权，享有极高的权威；对法院的终审判决，任何人均须照例执行。水门事件中，最高法院命令尼克松总统交出白宫的录音带，尼克松不敢不从。1959年最高法院裁定“隔离但平等”的法律违宪，艾森豪威尔总统虽不尽赞同，但仍下令军队执行法院的命令；在克林顿性丑闻案件中，法院传唤总统到庭作供，总统亦不敢拒不到庭。
[66] 参见，李剑鸣：《美国宪法何以成为“活着的宪法”——读王希《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》》，载于《美国研究》，2001年第12期。
[67] 麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，辽宁教育出版社2003年版，第79-80页。
[68] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第392-393页。
[69] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第407页。
[70] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391页。
[71] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），商务印书馆1961年版，第160页。
[72] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391-392页。
[73] 转引自，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt.
[74] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。
[75] 参见，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt.
[76] “卡拉斯科克诉约翰·A·拉塞尔公司案”（1979年），转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
[77] 转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
[78] 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第12页。
[79] 休斯大法官曾言：“宪法以广义条款勾勒了授予和限制权力的轮廓，须由解释来充实之。”转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。
[80] “解释主义”是指法官在裁决宪法性争论时，应将自己限制在“由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范”之内，即必须完全忠实于宪法制定者们在缔造宪法时的思想。“非解释主义”则认为法院可以根据未包含的宪法文本中的众多的参考文献和执行性规范来作出裁决，即可以根据宪法的词句，以法官的主观判断重新判断立宪者的价值，并以此作为违宪审查的依据。参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第1页。非解释主义主张，非民选产生的法官自我的价值观可以置于人民（至少是人民的代表）制定的宪法本身的意志之上，与基本民主理论相矛盾。因此，“事实上只要有可能的话，法院总是趋向于用解释主义的方法表达观点”。约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第3页。
[81] 詹姆斯·安修在《美国宪法：判例与解释》一书中列举了五十条宪法解释的准则和规则，该书堪称宪法解释的指南：一、对具有本来的、规范的、常见的、一般的、公认的、普遍的和通用的含义的宪法文字显然应当作一般理解，而不作专业解释；二、应对宪法文字作合乎清理的解释并避免荒谬的结果；三、根据制宪时的理解来解释；四、不宜对宪法文字作字面解释；五、专业术语按专业含义解释；六、不得忽略任一文字、词组、短语和句子；七、对宪法中不同部分的同一文字或词组作同一解释；八、解释的统一性；九、同类条文合并解释；十、文理解释，即参照相关的文字来解释文义；十一，考虑条文的目的来解释；十二，从整体上理解修正案；十三，参照整部宪法来解释某项条文；十四，解释时须铭记宪法的总意图和目的；十五，协调似乎冲突的成分，使整部宪法均有效力；十六，特别规定通常优于一般规定；十七，后条优于与之冲突的前条；十八，同类规则，即通过事先的具体列举来限制概括性字义；十九，明示其一即排斥其余；二十，关注语法结构和标点符号；二十一，序言、标题和副标题；二十二，条文在宪法中的位置对解释有影响；二十三、相关词与限制词；二十四，除非制宪者们意欲如此，宪法条文不得随意被附加例外；二十五，例外规定作狭义解释，通常限于紧接的中心词；二十六，但书条款（但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离）二十七，宪法文字和条款一般作广义的补充解释；二十八，对保护基本权利的条款尤其须作扩张解释；二十九，授与创议权和表决权的宪法条款作扩充解释；三十，授予合众国联邦政府的权力作扩充解释；三十一，联邦宪法必备和特有的条款应解释为权力的渊源；三十二，必备和特有条款必须解释为授权国会选择最适当的方式；三十三，对各项宪法授权作整体理解；三十四，各州宪法中的授权；三十五，对必须如何行使各项授权的解释；三十六，对权力的限制一般从宽解释；三十七，宪法的生效日期；三十八，不需补充立法即可生效的宪法规定；三十九，宪法规定一般无追溯效力；四十，惯例和常规可作为宪法解释的辅助资料；四十一，立法接管对宪法的一贯解释具有影响力；四十二，极为尊重同期解释；四十三，一贯的行政解释具有影响力；四十四，尊重立法机关；四十五，在解释联邦宪法中，参照州法院对州宪法相应条文的解释；四十六，法院在解释州宪法中参考先前宪法的文字及其解释；四十七，法院解释州宪法受其他州对相应条文解释的影响；四十八，州法院参照联邦宪法的有关条文来解释州宪法；四十九，宪法不必与制定法同一方式来解释；五十，宪法的修正案影响先前的立法。参见，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第7-66页。
[82] 因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的，而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的，因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言，这一问题几乎不是问题，因为如果法可以随意解释，就变成了法律的反面即“任意性”。但麻烦的问题当然在于，宪法语言往往可作多种解释，而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本，人人都会表示他的判决是按照原旨的，而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。
[83] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第517页。
[84] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第518-519页。
[85] 詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第67-68页。
[86] 美国最高法院在一些高度情绪化的社会价值观问题上以宪法为依据否决代表民意的社会立法；甚至以宪法并没有明文规定的权利为根据，宣布议会通过的法案违宪。在许多学者争论九个非民选的法官如何从宪法里读出一系列没有明确文字基础的基本价值和价值观来的时候，伊利独辟蹊径，强调美国宪法就是关于政府及民主制度构成和程序的根本法，违宪审查的根本目的只是在于维护民主参与的程序公正。作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少数派永远置于不利的处境。民主固然遵守少数服从多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。行使危险审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言以蔽之，民主和体现民主的议会立法必须时常经受“不信任”的审视。
[87] 参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版。
[88] 马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陕西师范大学出版社2002版，第23页。
[89] 参见，Kennedy, Judicial Ethics and the Rule of Law, 40 St. Louis U. L.J. 1067 (1996).
[90] 《美利坚合众国宪法》第2条，第4款。
[91] 《美利坚合众国宪法》第1条，第3款。
[92] 《美利坚合众国宪法》第3条，第2款。
[93] “Nixon v. United States”,506 U. S. 224 (1993).
[94] 《美利坚合众国宪法》第3条，第3款。
[95] 国会议员（后来的总统）杰拉尔德·福特以一系列缺点（failings）为由，提议弹劾当时在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。道格拉斯大法官在同时代的人中比较“前卫”，此前刚与其第四任妻子（一位非常年轻的二十多岁妇女）结婚。他曾接受《花花公子》杂志的采访，并且公开了一些裸体女人的照片。他关于一些案件中的实质性判决的记录也非常自由且激进。福特认为道格拉斯给联邦法院蒙了羞，并且他的判决是不正确的。福特的立场与许多被道格拉斯的行为所震惊的美国人的立场相同，但国会压倒性地反对Ford关于弹劾道格拉斯法官的提议。许多议员说：虽然他们也对道格拉斯的个人行为感到羞愤，并且与它对某些案件的实质性判决持不同意见，政见的不同或者全部的司法哲学并不能构成弹劾的强有力的理由。个人或私人的行为，尽管可以被视为异端，却也不能构成“其他重轻罪”，除非他确实属于现行犯。
[96] 二百多年来，仅有十名法官受弹劾，其中只有四名被判有罪。
[97] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p64, 200, 203-204.
[98] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p30.
[99] United States v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144 (1938). 该案后，联邦最高法院在司法审查案件中，开始区别对待财产权和个人自由。在此后的大约半个世纪的时间里，最高法院在涉及产权的经济管制案件上几乎完全以立法机构的决定为准，从未像新政中期那样宣布有关立法违宪，但在涉及个人自由的民权等问题上则大刀阔斧地进行司法复审，推翻了一系列种族隔离和种族歧视的政府立法和过去的判决。直到1987年，最高法院才开始改变新政后期以来对经济管制案件袖手旁观的态度，在“诺兰诉加州海岸委员会案”中否决了有关土地使用的政府条例。法院裁定：加州政府有关机构在签发海滨房屋重建许可证时要求屋主允许其海滩地被用作公共通道构成了征用。
[100] 赞成司法机关有最终解释权的，请参考Larry Alexander & Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 HARV. L. REV. 1359 (1997); Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply, 17 Const. Commentary 455 (2000); 反对司法机关有最终解释权的，可参考Mark Tushnet, Two Versions of Judicial Supremacy, 39 Wm and Mary L. Rev. 945；Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts (1999); Devins and Louis Fisher, Judicial Exclusivity and Political Instability, 84 Virg. L. Rev. 83(1999).
[101] Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply (2000)
[102] 前文已述。
[103] Peter W. Hogg & Allison A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall L.J. 75; Lorraine Eisenstat Weinrib, Canada’s Constitutional Revolution: from Legislative to Constitutional State, 33 Isr. L. Rev. 13, 38-41 (1999).