司法改革中的健全思维
——追议“谁是司法改革的主体”
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针对我所写的《司法改革中的主体适格问题：以“先例裁判制度”为例》一文，贺卫方教授在上一期“司法琐话”中以《谁是司法改革的主体》为题，作出了回应。针对我所强调的法院在司法改革中的“节制美德”——“当为则为、有所不为”，卫方则凸显了问题的另一面，强调法院在司法改革中还应该有“勇敢和智慧”的美德——“有所不为、当为则为”。由此，我想我们在司法改革的主体问题上，在一般的意义上，就能达致一种经过折冲平衡的共识：其一，司法改革是法院甚至社会全体一种共同的事业，从宏观层面概括地说，它不是也不应该是某个社会主体的特权；其二，改革是创新，是对既成现实的挑战，所有的社会角色都应该勇于担当，克服“搭便车“心态，诚所谓“国家兴亡，匹夫有责”是也！
说司法改革是一项共同的社会事业，因而不能是哪一个社会主体的特权，这样一种对于“谁是司法改革的主体”的回答，我想可以称之为“泛主体论”。应该指出的是，这是一种宏观而概括意义上的回答。因为，正如任何语词和语句的确定含义都离不开一定的“上下文”、一定的语境一样（试想像两个朋友见面说“你好！”，和两个仇人见面说“你好！”的情形），任何问题的提出及其含义，也有一个具体的语境限制问题，否则的话，就可能提问不得要领，回答答非所问。
“谁是司法改革的主体”？这一问问得意味深长、问得饱含热情和责任！但是，这并非一个简单提问，而是一个相当复杂的复式提问，因为要回答这个问题，需要关注提问的不同语境，在提问对象上作出具体的限定。如果这么问是以中国的整个司法改革为对象，那么如上所述，我们应该坚持的是一种最大限度的公共参与的“泛主体论”；如果这样问是以某项具体的司法改革为对象，那么在“作出改革决策”的主体上就不应该采取“泛主体论”的立场。在这种微观而具体的层面上，“主体适格”是一个关系到具体的司法改革是否正当、影响到整个司法改革是否有序的重要问题，不容得我们不予关注和深究！
结合着具体的语境或具体的司法改革举措来谈“当为则为”，则在肯定各级法院在司法改革中要勇于担当的同时，还需在“主体适格”上颇加思量。所谓“当为”，就是“应当作为”；在司法改革这一浩大的工程中，一个法院如果当为而不为，那是一种苟且、一种失责，也根本谈不上是什么“节制”的美德。因为，“节制”的美德也好，“智勇”的美德也好，都以一定的“度”为基础。而所谓的“度”，就是要具有正当性——如果在法治的意义上来界定我国的司法改革，对于这种“正当性”我们还应该在很大程度上作“合法性”的诠释。而在正当合法的意义上来分析“应当作为”的构成，则至少对于各项司法改革举措要审视两个方面的要求：一是改革内容要正当，即目标定位正确，发现了现行司法体制中的不合理之处；二是改革主体要合格，符合现行政制框架为各级法院提供的自主空间，不超出法定的权限范围。
这么说当然强调的是司法改革的有序进行，浮现于人们脑海的可能是改革者“戴着脚镣跳舞”的景象。但是，我并不认为因此就会不适当地束缚法院从事改革的手脚。正如最高法院副院长刘家琛大法官最近在谈论中国法院改革的成就时所说：“中国法院系统目前正处于一个推进改革的关键时期。虽然，随着改革的不断深入，越来越多地触及到体制性的障碍，但不能因体制的障碍，法院的改革就停止不前，在现行体制框架下，法院工作改革的余地仍然很宽广。”(中国新闻网2002年08月28日)
进而言之，如果我们认为处于社会转型期的中国法院在改革中不仅要有节制的美德，还须有“智勇”的美德，那么，在发现了现行司法体制中的不合理之处、而问题的解决似乎又超出了自己的权限范围时，有关法院同样可以有所作为。之所以这么说，就在于任何问题的存在和解决都有一个质和量的问题。在“当为”和“不当为”之间，许多情况下并没有什么截然的界限。在界于当与不当之间、甚至于在明显不当为之时，也可以有一个不舍微末的“增量”改进的余地。在这种意义上，改革所采取的方式和方法就非常地重要。事实上，在应当作为、不应当作为、或者当与不当界限不明的情况下，都有一个如何作为才恰如其分的问题，也就是改革的方式和方法的问题。改革者不仅应该是果断决策的勇士，而且也应该是善于细致操作的能手。
说到这里，我想进一步引申出司法改革中的健全思维问题。在探讨司法改革和作出各种具体的改革抉择时，保持健全的思维至关重要。时常会发现，人们在研讨或从事司法改革时，存在着目的和手段、论点和论据之间不相关、不对称的情况。比如，在司法改革的研讨中，有许多研究者主张取消检察机关对法院的法律监督权，这自然招致了其他一些论者尤其是来自检察院方面的研究者的“坚决反对”。但是，反对者提出的主导理由常常是：法院和法官方面有那么多的腐败、民怨沸腾，“监督了还这样，不监督还了得吗？”这里就有一个目的和手段、论点和论据的相关性和对称的问题。因为，从制度建设的角度说，即使把法院和法官的腐败说得再吓人，也不能证明必须保留甚至强化检察院的监督权。检察院是代表政府的诉讼一方，如果因为监督权而凌驾于法院和诉讼的另一方，又如何体现“公平审判”的基本原理和要求？分析说来，在制度和程序设计上，法院相对于检察院甚至是更强调公正无偏、更受各种制约的组织，又如何能认为来自后者的监督是当然合理的呢？
又如，推行“先例裁判制度”的改革，的确是为了通过强调先例的作用，保障司法和法制的统一，促进司法的公正和效率。但是，在现行制度作出重大改革之前，我们完全可以基于“同样情况同样对待”的法理，要求裁判者对自己和同行的判决予以关照。为什么一定要以肯定先例作为正式法律渊源的方式来进行呢？再如，一些法院推行在裁判文书中附加“法官后语”的改革。我读了有关的说明材料，但是终了还是要问：法与德、法与情到底是什么关系？在高扬法治旗帜的今天，如果我们在作出了司法判决之后还觉得在道德、情理上“心有余悸”、意犹未尽，而不能坚信自己的裁判说理可以在法理和情理（当然还有事理和文理）上做到内容和形式上的交融合一；如果我们总是对法律抱着一种道德怀疑主义、“无情无义”的看法，总是觉得只有在法理之外才能展示道德、情理，那么我们真是有充分的理由不仅怀疑这里的“法”，也怀疑这里的“德”、这里的“情”。
司法改革的确需要各级法院勇于担当、当为则为，但不能有勇无谋，不能一味地只顾“过河”，而忽视“过河”的“桥与船”的问题。一句话，任何有益的司法改革举措，都需要有良好的知识储备、健全的思维和周密的论证。
（原载2002年9月20日《人民法院报》）
说司法改革是一项共同的社会事业，因而不能是哪一个社会主体的特权，这样一种对于“谁是司法改革的主体”的回答，我想可以称之为“泛主体论”。应该指出的是，这是一种宏观而概括意义上的回答。因为，正如任何语词和语句的确定含义都离不开一定的“上下文”、一定的语境一样（试想像两个朋友见面说“你好！”，和两个仇人见面说“你好！”的情形），任何问题的提出及其含义，也有一个具体的语境限制问题，否则的话，就可能提问不得要领，回答答非所问。
“谁是司法改革的主体”？这一问问得意味深长、问得饱含热情和责任！但是，这并非一个简单提问，而是一个相当复杂的复式提问，因为要回答这个问题，需要关注提问的不同语境，在提问对象上作出具体的限定。如果这么问是以中国的整个司法改革为对象，那么如上所述，我们应该坚持的是一种最大限度的公共参与的“泛主体论”；如果这样问是以某项具体的司法改革为对象，那么在“作出改革决策”的主体上就不应该采取“泛主体论”的立场。在这种微观而具体的层面上，“主体适格”是一个关系到具体的司法改革是否正当、影响到整个司法改革是否有序的重要问题，不容得我们不予关注和深究！
结合着具体的语境或具体的司法改革举措来谈“当为则为”，则在肯定各级法院在司法改革中要勇于担当的同时，还需在“主体适格”上颇加思量。所谓“当为”，就是“应当作为”；在司法改革这一浩大的工程中，一个法院如果当为而不为，那是一种苟且、一种失责，也根本谈不上是什么“节制”的美德。因为，“节制”的美德也好，“智勇”的美德也好，都以一定的“度”为基础。而所谓的“度”，就是要具有正当性——如果在法治的意义上来界定我国的司法改革，对于这种“正当性”我们还应该在很大程度上作“合法性”的诠释。而在正当合法的意义上来分析“应当作为”的构成，则至少对于各项司法改革举措要审视两个方面的要求：一是改革内容要正当，即目标定位正确，发现了现行司法体制中的不合理之处；二是改革主体要合格，符合现行政制框架为各级法院提供的自主空间，不超出法定的权限范围。
这么说当然强调的是司法改革的有序进行，浮现于人们脑海的可能是改革者“戴着脚镣跳舞”的景象。但是，我并不认为因此就会不适当地束缚法院从事改革的手脚。正如最高法院副院长刘家琛大法官最近在谈论中国法院改革的成就时所说：“中国法院系统目前正处于一个推进改革的关键时期。虽然，随着改革的不断深入，越来越多地触及到体制性的障碍，但不能因体制的障碍，法院的改革就停止不前，在现行体制框架下，法院工作改革的余地仍然很宽广。”(中国新闻网2002年08月28日)
进而言之，如果我们认为处于社会转型期的中国法院在改革中不仅要有节制的美德，还须有“智勇”的美德，那么，在发现了现行司法体制中的不合理之处、而问题的解决似乎又超出了自己的权限范围时，有关法院同样可以有所作为。之所以这么说，就在于任何问题的存在和解决都有一个质和量的问题。在“当为”和“不当为”之间，许多情况下并没有什么截然的界限。在界于当与不当之间、甚至于在明显不当为之时，也可以有一个不舍微末的“增量”改进的余地。在这种意义上，改革所采取的方式和方法就非常地重要。事实上，在应当作为、不应当作为、或者当与不当界限不明的情况下，都有一个如何作为才恰如其分的问题，也就是改革的方式和方法的问题。改革者不仅应该是果断决策的勇士，而且也应该是善于细致操作的能手。
说到这里，我想进一步引申出司法改革中的健全思维问题。在探讨司法改革和作出各种具体的改革抉择时，保持健全的思维至关重要。时常会发现，人们在研讨或从事司法改革时，存在着目的和手段、论点和论据之间不相关、不对称的情况。比如，在司法改革的研讨中，有许多研究者主张取消检察机关对法院的法律监督权，这自然招致了其他一些论者尤其是来自检察院方面的研究者的“坚决反对”。但是，反对者提出的主导理由常常是：法院和法官方面有那么多的腐败、民怨沸腾，“监督了还这样，不监督还了得吗？”这里就有一个目的和手段、论点和论据的相关性和对称的问题。因为，从制度建设的角度说，即使把法院和法官的腐败说得再吓人，也不能证明必须保留甚至强化检察院的监督权。检察院是代表政府的诉讼一方，如果因为监督权而凌驾于法院和诉讼的另一方，又如何体现“公平审判”的基本原理和要求？分析说来，在制度和程序设计上，法院相对于检察院甚至是更强调公正无偏、更受各种制约的组织，又如何能认为来自后者的监督是当然合理的呢？
又如，推行“先例裁判制度”的改革，的确是为了通过强调先例的作用，保障司法和法制的统一，促进司法的公正和效率。但是，在现行制度作出重大改革之前，我们完全可以基于“同样情况同样对待”的法理，要求裁判者对自己和同行的判决予以关照。为什么一定要以肯定先例作为正式法律渊源的方式来进行呢？再如，一些法院推行在裁判文书中附加“法官后语”的改革。我读了有关的说明材料，但是终了还是要问：法与德、法与情到底是什么关系？在高扬法治旗帜的今天，如果我们在作出了司法判决之后还觉得在道德、情理上“心有余悸”、意犹未尽，而不能坚信自己的裁判说理可以在法理和情理（当然还有事理和文理）上做到内容和形式上的交融合一；如果我们总是对法律抱着一种道德怀疑主义、“无情无义”的看法，总是觉得只有在法理之外才能展示道德、情理，那么我们真是有充分的理由不仅怀疑这里的“法”，也怀疑这里的“德”、这里的“情”。
司法改革的确需要各级法院勇于担当、当为则为，但不能有勇无谋，不能一味地只顾“过河”，而忽视“过河”的“桥与船”的问题。一句话，任何有益的司法改革举措，都需要有良好的知识储备、健全的思维和周密的论证。
（原载2002年9月20日《人民法院报》）