如何看待“公开合议庭不同意见”
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在判决书中载明合议庭成员的不同意见，是时下一些法院已经推行或将要采行的一项改革。对于这样一项改革，目前已陆续看到来自业内外的一些不同评价。这些评价的着眼点是此项改革的合理性，它的利弊得失。对此，我是赞同的。因为尽管任何一项司法改革举措都会面临合法性和合理性的考量，但就此项改革而言，由于相关的法律规定比较模糊（如民事诉讼法第43条和刑事诉讼法第148条皆规定：合议庭按照少数服从多数的原则评议决定案件，少数人的不同意见应当如实记入笔录），问题的关键却不在于是不是合法，而在于是不是合理，是不是利大于弊。当然，如果有人进一步问，从合理性的角度看，你的立场是赞成还是反对，我则怀疑自己能够给出一个干脆响亮的回答。我想，我肯定没有理由反对这样的改革，但要毫无保留地赞许，又觉得心里有点不安。
我的不安，或者说我的赞许之所以拖泥带水、“犹抱琵琶半遮面”，首先是基于以下两个方面的原因：
其一，从域外法治发达、司法制度比较成型的国家的制度实践看，对于是否在判决书中公开展示不同意见，迄今仍有很大差别。在英美等普通法国家，虽然司法判决广泛利用并展示不同意见，但也有例外，比如，英国上院如今仍倾向于只发布一种意见。大陆法国家的情况比较复杂：在传统上，司法判决一般只展示一种法院意见，如今情况已然变化，除了法国和意大利，多数大陆法国家的司法判决中都出现了不同意见。当然，大陆法国家允许公开不同意见的情况有很大的差异。在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典的司法判决中，对不同意见的展示相当充分，它们的做法与美国联邦最高法院的做法非常相近。在德国，尽管对于判决是否应该展示不同意见已争论了一个多世纪，而且在学界似乎还普遍形成了肯定性的意见，但迄今为止，不同意见只出现在宪法法院的判决中，其他法院则不在自己的判决中展示不同意见。
其二，与不同的制度实践相对应，对于公开展示不同意见的合理性，在理论上也有截然不同的说法。在判决书中展示不同意见，是英美法传统沿用至今的做法，它与英美等普通法国家的法律制度、法律文化和法律职业状况等相契合，被认为是司法民主和法官（或司法）独立的重要表现。按照它们的理论，法院判决是对诉诸于司法解决争议的公民的一种合理回答，而不单纯是一种具有国家权威的行为，因此，将判决建立在各方充分对话以及更好地回应诉讼当事人的争点的基础上，有利于强化法官作为“社会工程师”的意识，增强裁判的说理性，提升司法的公正和权威，促成法制的完善。与此相反，大陆法国家基于自己的法律制度和法律文化传统，则一直在裁判中奉行“秘密评议原则”——不公开展示合议庭法官的不同意见，并认为这样做有利于使法官在裁判中更加独立、更加负责，有利于提高判决的权威、以及法院的威信和声望。应该说，大陆法国家的这种观念是根深蒂固的，即使如今出现了反向的制度实践，但观念的变化相对说来还是要缓慢的多。比如，在德国，尽管宪法法院在判决中公开展示不同意见，但并不意味着在相关的观念有了根本性的变化；主导的法律理论只是认为，之所以宪法法院在判决中要公开不同意见，是因为宪法法院非常特殊，其成员部分选自司法界外部，而且宪法案件的裁判一般都具有政治特征，法官应该有可能表达自己不同于多数决定的意见。从我国国内的研讨情况看，对于公开合议庭的不同意见是不是有利于法官个人的独立和负责，是不是有利于司法公正，以及法院及其判决的权威，也表现出截然不同的结论。
如果说以上两个方面的原因只是出于对相关事实现象的观察的话，那么进一步我想还可以从分析的角度谈一点看法，即推行在判决书中“公开合议庭不同意见”的改革，不可能是无条件的。上面已经提及法律制度和法律文化传统等语境因素的影响，更具体地说，在判决中是不是公开展示法官的不同意见，以及在什么程度、以什么方式展示不同意见，取决于各种复杂的因素。其中主要有三：
第一，坚持民主的司法运作模式的程度。如果一个社会认为司法判决的权威只能建立在充分对话和理性选择的基础之上，高度注重司法的民主运作，那么就会赞成公开，而不会有法官的秘密表决。在英美等普通法国家，法官有权持有不同于多数决定的意见并公开陈述理由，一直被认为是司法民主的重要表现。而在大陆法国家，虽然情况已有变化，但传统的观念仍然具有很大的影响力。这种观念认为，合议庭的秘密表决是强化司法判决权威的重要手段，司法判决只展示一种意见，有利于增强法院的权威和判决的效力。
第二，法官对自己在判决制作中的实际作用所负的道德和政治责任。司法独立是否表现为法官独立，法律制度和法律文化的大环境是否为法官的独立和负责提供充分的保障，直接影响着法官在裁判中是否想要独立而负责地行事的意愿，以及这种意愿与社会期许和制度期许的正向关系的形成。在许多国家尤其是普通法国家，司法的个性化程度很高，法官在裁判中公开承担个人责任，并基于这种责任在判决中向社会展示和证明自己的立场。而在其他一些国家尤其是大陆法传统的国家，司法界的官僚化色彩比较浓厚，法官更愿意作为机构、以机构全体一致的面目而非任何个人意见的方式行事，法官习惯于躲避个人责任，偏好在秘密评议的环境中起作用。
第三，对于法律确定性的看法。从逻辑上说，公开合议庭的不同意见，以承认在同样的法律问题上可以有不同的解答为前提。如果一个社会在法律观念上持坚信法律真理、排除不同意见的立场，设想在任何法律问题上只可能有单一的正确答案，不承认对法律的解释会有争议，对法律条文的含义会有可选择的不同解读，那么公开合议庭的不同意见就无从谈起。在一些国家，最突出的是法国，司法判决普遍以唯一可能的答案的面貌出现，说明它们在制度理念上拒绝承认或回避制定法有解释和补缺的必要。美国等一些国家的情况则相反，在那里，制定法需要解释和补缺被视为理所当然，解释争议被明确而公开地承认。
因此，对于我国已经推行或将要采行在判决书中“公开合议庭不同意见”的改革那些法院来说，不仅在合理性的思考中要面对世界范围内差异很大的理论和实践，而且还要真切地掂量支撑此项改革的各种环境因素。如果说针对差异的抉择最多只能给出理论上的合理性的话，那么针对环境因素的考量则关系到此项改革是否具有现实合理性。
当然，说了那么多保留的话，其意还在于为改革决策者提供参考，并不表示我不赞成此项改革。我已经说过，我是赞成这样的改革的，之所以赞成，主要是基于两个方面的事实：一是在当今世界，尽管在公开不同意见方面仍然存在很大的差别，但毕竟出现了大陆法国家在相关观念和实践上朝着普通法国家靠近的反向运动，从而体现或反映了在司法判决的制作或说理上的一种发展趋势：从“封闭”、权威－服从式的演绎证明到“开放”、对话－选择式的交流理性；承认法律解释争议的普遍存在，并且在处理它们时尽可能采取明确予以展示和富有自我批评的态度。二是，随着我国社会的转型，我们的法律制度和法律观念也变得越来越向差异性、演进变化和多元的观点开放。有鉴于此，在条件比较具备的地方、谨慎而有步骤地尝试这样的改革，显然是有益的。
(原载2002年12月20日《人民法院报》)
我的不安，或者说我的赞许之所以拖泥带水、“犹抱琵琶半遮面”，首先是基于以下两个方面的原因：
其一，从域外法治发达、司法制度比较成型的国家的制度实践看，对于是否在判决书中公开展示不同意见，迄今仍有很大差别。在英美等普通法国家，虽然司法判决广泛利用并展示不同意见，但也有例外，比如，英国上院如今仍倾向于只发布一种意见。大陆法国家的情况比较复杂：在传统上，司法判决一般只展示一种法院意见，如今情况已然变化，除了法国和意大利，多数大陆法国家的司法判决中都出现了不同意见。当然，大陆法国家允许公开不同意见的情况有很大的差异。在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典的司法判决中，对不同意见的展示相当充分，它们的做法与美国联邦最高法院的做法非常相近。在德国，尽管对于判决是否应该展示不同意见已争论了一个多世纪，而且在学界似乎还普遍形成了肯定性的意见，但迄今为止，不同意见只出现在宪法法院的判决中，其他法院则不在自己的判决中展示不同意见。
其二，与不同的制度实践相对应，对于公开展示不同意见的合理性，在理论上也有截然不同的说法。在判决书中展示不同意见，是英美法传统沿用至今的做法，它与英美等普通法国家的法律制度、法律文化和法律职业状况等相契合，被认为是司法民主和法官（或司法）独立的重要表现。按照它们的理论，法院判决是对诉诸于司法解决争议的公民的一种合理回答，而不单纯是一种具有国家权威的行为，因此，将判决建立在各方充分对话以及更好地回应诉讼当事人的争点的基础上，有利于强化法官作为“社会工程师”的意识，增强裁判的说理性，提升司法的公正和权威，促成法制的完善。与此相反，大陆法国家基于自己的法律制度和法律文化传统，则一直在裁判中奉行“秘密评议原则”——不公开展示合议庭法官的不同意见，并认为这样做有利于使法官在裁判中更加独立、更加负责，有利于提高判决的权威、以及法院的威信和声望。应该说，大陆法国家的这种观念是根深蒂固的，即使如今出现了反向的制度实践，但观念的变化相对说来还是要缓慢的多。比如，在德国，尽管宪法法院在判决中公开展示不同意见，但并不意味着在相关的观念有了根本性的变化；主导的法律理论只是认为，之所以宪法法院在判决中要公开不同意见，是因为宪法法院非常特殊，其成员部分选自司法界外部，而且宪法案件的裁判一般都具有政治特征，法官应该有可能表达自己不同于多数决定的意见。从我国国内的研讨情况看，对于公开合议庭的不同意见是不是有利于法官个人的独立和负责，是不是有利于司法公正，以及法院及其判决的权威，也表现出截然不同的结论。
如果说以上两个方面的原因只是出于对相关事实现象的观察的话，那么进一步我想还可以从分析的角度谈一点看法，即推行在判决书中“公开合议庭不同意见”的改革，不可能是无条件的。上面已经提及法律制度和法律文化传统等语境因素的影响，更具体地说，在判决中是不是公开展示法官的不同意见，以及在什么程度、以什么方式展示不同意见，取决于各种复杂的因素。其中主要有三：
第一，坚持民主的司法运作模式的程度。如果一个社会认为司法判决的权威只能建立在充分对话和理性选择的基础之上，高度注重司法的民主运作，那么就会赞成公开，而不会有法官的秘密表决。在英美等普通法国家，法官有权持有不同于多数决定的意见并公开陈述理由，一直被认为是司法民主的重要表现。而在大陆法国家，虽然情况已有变化，但传统的观念仍然具有很大的影响力。这种观念认为，合议庭的秘密表决是强化司法判决权威的重要手段，司法判决只展示一种意见，有利于增强法院的权威和判决的效力。
第二，法官对自己在判决制作中的实际作用所负的道德和政治责任。司法独立是否表现为法官独立，法律制度和法律文化的大环境是否为法官的独立和负责提供充分的保障，直接影响着法官在裁判中是否想要独立而负责地行事的意愿，以及这种意愿与社会期许和制度期许的正向关系的形成。在许多国家尤其是普通法国家，司法的个性化程度很高，法官在裁判中公开承担个人责任，并基于这种责任在判决中向社会展示和证明自己的立场。而在其他一些国家尤其是大陆法传统的国家，司法界的官僚化色彩比较浓厚，法官更愿意作为机构、以机构全体一致的面目而非任何个人意见的方式行事，法官习惯于躲避个人责任，偏好在秘密评议的环境中起作用。
第三，对于法律确定性的看法。从逻辑上说，公开合议庭的不同意见，以承认在同样的法律问题上可以有不同的解答为前提。如果一个社会在法律观念上持坚信法律真理、排除不同意见的立场，设想在任何法律问题上只可能有单一的正确答案，不承认对法律的解释会有争议，对法律条文的含义会有可选择的不同解读，那么公开合议庭的不同意见就无从谈起。在一些国家，最突出的是法国，司法判决普遍以唯一可能的答案的面貌出现，说明它们在制度理念上拒绝承认或回避制定法有解释和补缺的必要。美国等一些国家的情况则相反，在那里，制定法需要解释和补缺被视为理所当然，解释争议被明确而公开地承认。
因此，对于我国已经推行或将要采行在判决书中“公开合议庭不同意见”的改革那些法院来说，不仅在合理性的思考中要面对世界范围内差异很大的理论和实践，而且还要真切地掂量支撑此项改革的各种环境因素。如果说针对差异的抉择最多只能给出理论上的合理性的话，那么针对环境因素的考量则关系到此项改革是否具有现实合理性。
当然，说了那么多保留的话，其意还在于为改革决策者提供参考，并不表示我不赞成此项改革。我已经说过，我是赞成这样的改革的，之所以赞成，主要是基于两个方面的事实：一是在当今世界，尽管在公开不同意见方面仍然存在很大的差别，但毕竟出现了大陆法国家在相关观念和实践上朝着普通法国家靠近的反向运动，从而体现或反映了在司法判决的制作或说理上的一种发展趋势：从“封闭”、权威－服从式的演绎证明到“开放”、对话－选择式的交流理性；承认法律解释争议的普遍存在，并且在处理它们时尽可能采取明确予以展示和富有自我批评的态度。二是，随着我国社会的转型，我们的法律制度和法律观念也变得越来越向差异性、演进变化和多元的观点开放。有鉴于此，在条件比较具备的地方、谨慎而有步骤地尝试这样的改革，显然是有益的。
(原载2002年12月20日《人民法院报》)