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2003年10月14日，中国共产党十六届三中全会的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》将“完善国有资产管理体制，深化国有企业改革”作为今后的重要任务，要求在完善社会主义市场经济体制的前提下，在产权、公有制实现形式和大力发展资本市场等方面实现新的突破。此后不久，国务院国有资产监督管理委员会，作为负责总量超过10万亿元国有资产以及占1200多家A、B股上市公司近80%国有股和法人股管理和运营的国务院特设机构，与联合国工业发展组织一起联合举办了“并购重组高峰论坛”。这些利好消息极大地激发了广大投资者，特别是国外跨国公司的投资热情。我们有理由相信，国外跨国公司以并购方式进入我国市场进行全球产业战略竞争的步伐无疑将大大加快。然而，令人担忧的是，现阶段我国规范国外跨国公司并购我国企业的立法还存在许许多多的问题。下面，笔者将着重就现阶段法律中存在的问题及今后如何修改进行论述和分析，希望自己的工作有益于我国国有经济布局结构的优化和调整，有益于提高我国企业的经济效益和市场竞争力。
多年以来，为吸引外资，我国给予外国投资者的往往是“超国民待遇”，且很少对国际金融资本进入我国企业加以限制，反而在税收、审批秩序等方面予以减免、简化。[1]这种对内、对外待遇不平等的现象，使得内外资处于不平等地位，同等条件下，内资企业难以并购成功。“超国民待遇”还给外国投机资本专门利用这些优惠措施损害我国利益以可乘之机。我国许多地方政府为吸引外资发展本地经济，纷纷出台各种特殊政策，建立各级各类经济开发区，多达上万个。由于这些优惠政策缺乏统一的明文规定，除了造成国有土地的大量浪费、闲置外，还使得到不同地区实施并购的投资者享受待遇不同，而这实际上造成投资者之间的不平等待遇。
事实上，由于我国外商投资产业政策立法较为滞后，专门性的外资产业政策立法很长一段时间处于空白，有关外资行业准入的规定多散见于一系列外商投资企业法律法规中，这导致了外资在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中。虽然我国相继制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两部规章，而它们对于促进我国外资产业布局的合理化和外资结构的优化以及保护国家经济安全也确实具有重要意义，但是我国外资产业政策立法只是针对了新建这种增量投资方式，而不对外资并购，尤其是跨国公司并购这种存量投资方式做出任何明确规定，不足之处显而易见。[2]
跨国公司并购我国企业其目的是为了追求效益，然而追求效益的同时，难免会产生垄断问题。垄断容易造成东道国的幼稚工业受到压制，市场被寡头控制，原有的竞争秩序遭到破坏。因此，制订《反垄断法》，将“可能损害有效竞争”的并购作为垄断行为在《反垄断法》中加以严厉禁止是世界各国反对垄断的唯一有效的法律途径。[3]然而，在我国至今尚无一部适应市场经济发展的专门的《反垄断法》来限制垄断，有关这方面的法律只是大多散见于各种不同层次、级别的法规，指示和条例中。
通常，发达国家和发展中国家都对跨国公司并购实行严格的审批制度，使投资符合本国经济发展的要求，以尽可能减少跨国公司对本国企业的并购所带来的危害。在我国，由于跨国公司并购是近几年才出现的新鲜事物，我国还未建立一套专门的跨国公司并购审批制度。仅有的专门涉及审批问题的规定也太过原则，相当零乱，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。
除存在上述问题外，跨国公司在对我国企业进行并购过程中还存在诸如知识产权保护、资产评估、并购相关方的权益保护、外资缴付等问题。而在这些方面，我国现行立法依然没有摆脱过于原则化、简单化、缺乏预见性和难以操作的问题。
二、法律的修改、完善
跨国公司并购审查制度是保障东道国经济利益，维护东道国经济安全的重要措施之一。目前，绝大多数发达国家和部分新兴发展中国家都已建立了一套适合本国国情的、较为完整的跨国公司并购审查制度。这种并购审查制度虽各有不同，但一般都包括并购的待遇标准、产业政策、跨国公司并购审查机构、审查标准、审查门槛以及特殊行业禁止或限定非控股比例等等。今后我国应该制定自己的《外资法》，在法律中应该对以上各项做出明确规定。
具体而言，在跨国公司并购的待遇标准方面，我国应该确立合理的跨国公司并购待遇标准，学习借鉴西方各国的经验，取消外资的超国民待遇和不必要的次国民待遇限制，尽快调整现行的扭曲的外资待遇标准。
在产业政策方面，为有效地保护涉及国家安全、国家经济命脉的领域和行业，我国应当制订《产业政策法》。在不违反WTO协议的基础上，明确并购，特别是跨国公司并购纳入其调整范围，确定“控股”、“占主导地位”的具体标准，划定相关行业的外资持股上限，确立审查识别外资间接控股的标准，对限制、禁止跨国公司并购控股的领域和行业范围予以明确，使跨国公司并购符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。[4]
在并购审查机构设置方面，我国应当在法律中明确规定，内外资并购同时接受反垄断委员会的审查。
此外，在对跨国公司并购审查的标准方面，我国应采取综合审查标准，即包括内外资政策、产业政策、竞争政策以及经济效率等多种因素，使其既能通过并购的方式引进资金、技术和管理经验等跨国公司的所有权优势，能防止跨国公司在国内市场上形成垄断，同时又能够促进国内相关产业的有效竞争并有效防止保护落后。
（二）尽快出台《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，健全竞争法体系
以维护自由公平竞争为己任的反垄断法是现代市场经济的基本法律之一，是现代经济法的核心，它甚至被视为“经济宪法”、“市场经济的基石”和“自由企业的大宪章”。我国发展社会主义市场经济同样需要反垄断法。[5]我国在制定的《反垄断法》法中应明确规定反垄断执法机构及构成垄断的条件，并以此作为并购能否被批准的衡量标准。凡是跨国公司并购我国企业都必须接受审核，以确定该并购行为是否符合《反垄断法》的要求；若形成或可能形成垄断的都将不予批准。其中审查内容可以包括：对相关市场的影响，这里的市场包含有“产品市场”和“地域市场”；衡量对市场集中度的影响；市场优势地位的确立，此点主要根据市场份额、资金实力、强行定价能力、市场的准入壁垒、供应商或消费者对相关企业的依赖程度等加以判断；对并购的评价，即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争；以及各种相关因素的考虑，等等。[6]此外，在反垄断执法机构方面，我国应以科学合理、精干效能、权威独立为原则，建立架构于部委之上、直接隶属于国务院的反垄断委员会。同时，以反垄断委员会为核心，在各省直辖市自治区设立派出机构。反垄断委员会作为国家审批并购工作的主管部门，主要职责是对国内外并购，特别是外国跨国公司并购我国企业进行审查、管理，同时与其他部委相协调，对并购活动进行产业政策的引导。而各省直辖市自治区的工作职责主要是为这种审查、管理和政策引导提供数据，资料等辅助措施。为保证机构独立性，地方机构其经费和人事关系完全由中央反垄断执法机构统一掌握。在执法权问题上，反垄断委员会有调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权、行政裁决权和规章制定权等。[7]
国家在制订《反垄断法》的同时，还应加快完善《反不正当竞争法》，以健全竞争法体系。在完善《反不正当竞争法》过程中，应考虑明确监督检查不正当竞争行为的执法机关的组成、权限、活动程序、处理方式以及制裁措施等。[8]
不得不承认，与西方发达国家完善的证券交易法律体系相比，我国证券法律体系依然很不完善，还存在着法律、法规不系统、不统一，效力层次低，内容不完备，且几乎没有规范外资并购的法律等特点。当前，全国人大正在进行《证券法》的修改工作，我们衷心希望人大能够对以下方面进行深入地探讨：
1．健全我国证券法中的信息披露制度。对披露信息的内容应做到更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披露信息的真实性做出保证，以杜绝收购中由于披露信息的不完全、不真实、不实时而给股东，尤其是给广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披露制度。[9]
2．制定监督和管理关联交易的有关法律。在原则上应禁止关联交易，如该交易确实需要进行，则应对交易的基本内容向全体股东披露，并报证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。[10]
3．加快制订反收购立法。对于恶意收购，应赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施。[11]
4．完善保护少数股东权益的法律制度，完善股东会决议制度。
5．完善保护债权人利益的法律制度。
6．建立国有股和法人股上市流通机制。
7．建立政策法律机制，允许外资以协议的方式购买一定比例的上市公司的国有股或法人股。
8．完善证券交易制度，提高上市公司的质量，使上市公司在证券市场上的表现同其自身的经济状况密切联系，从而使证券市场正确反映经济状况，防止泡沫经济。
9．规范证券市场行为，加强对证券市场的监管，建立完善的证券市场风险防范制度。
从目前公司治理结构的情况来看，由于我国长期受到计划经济的支配，产权不清、主体不明、交易主体缺位、政府依靠行政手段代行其事的问题还相当严重，这不但不利于跨国公司并购我国企业，而且对中国企业本身体制改革也是一个巨大的障碍。产权不清、主体不明、交易主体缺位、政府的不适当干预造成并购中的一系列问题有必要进行立法完善。[12]为此，建议废除现有的三部法律、法规即《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇集体所有制企业条例》，制定《国有企业法》，分别对企业国有资产（包括国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产、金融机构中的国有资产）、资源性国有资产、行政事业性国有资产的受益主体、责任主体、管理方式、运营要求等加以明确规定，建立健全国有资产管理体系，杜绝、减少并购中的国有资产流失，加快产权制度改革，理顺国有资产管理体制，杜绝并购中的国有资产流失，真正赋予国有企业法人地位，塑造出强有力的市场主体。与此同时，立法机构还应该严格规定各级政府的职权、职责及编制，规定其相应的法律责任，这样有助于政府明确宏观调控的职能，走出“大政府、小社会”和政企不分的误区，迫使政府行为日益优化。[13]
外国跨国公司并购我国企业，造成我国国有资产流失情况屡禁不止，这主要是我国资产评估制度的不健全造成的。因此，我国应尽快建立、健全规范化的资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理，在短期内建立、完善《产权交易法》，科学组建资产评估机构，加强对资产评估机构的管理和监督，对并购进行强制性资产评估。在资产评估过程中，我国应采取科学的评估方法，重视对企业无形资产的评估，加强对评估中介机构的监管，对评估中存在的恶意欺诈等损害国家利益的行为应严格追究当事人的法律责任。同时，在外资并购的批准和审查过程中，政府应强化对交易条件的管理，督促企业实现国有资产的保值增值，维护所有者权益；达到控股线时，应要求并购企业承担原有企业的债务负担、保证原有企业新技术开发以及高新技术的滚动转让等。[14]
在完善的市场经济条件下，由于社会存在着良好的社会保障制度，并购后企业的富余人员一般都可以通过社会重新予以吸纳。但是，在我国，由于长期以来实行企业办社会的特点，我国社会保障制度一直未能有效地建立起来。因此，建立完善的社会保障制度，合理安排富余人员的再就业和解决退休职工的社会保障问题成为当务之急。《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出健全社会保障制度，为推动社会保障法律制度的建设提供了契机。决定提出建立省级统筹养老保险，并提出创造条件，在全国范围内统筹养老保险的基本部分；提出采取各种方法，包括依法划拨国有资产，充实社保基金。在此基础上，我国应该就职工的就业和分流、职工的工资、福利、医疗保险、劳动保护、最低工资标准、下岗职工的生活安置和再就业问题、职工的养老金和退休金等等一系列问题专门立法，改革长期以来国有企业为职工包办一切的做法，逐步建立统一的社会保障法律体系，实行社会保险金的社会统筹制度，将保障职能由企业内部转移至社会，从根本上把企业从社会职能中解脱出来。我国还应在跨国公司并购后的企业中设立工会，通过相关立法，赋予职工某些权利，明确外资方面承担的义务和责任，维护职工合法权益。
此外，在立法方面，我国还应尽快完善公司、金融、税收、环境保护等相关方面的法律，为规制跨国公司并购我国企业提供有效的法律支持。