沉默权与禁止刑讯逼供
字号:小
中
大
沉默权在近年来倍受我国学术界关注，仅去年以来，在学术刊物上发表的有关沉默权的论文，就不下10篇。当然，我国学术界讨论的沉默权与《公民权利和政治权利国际公约》第14条所规定的“不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”的权利并不完全相同。但也并不具有实质性的差异。确实，如果享有不被强迫提供不利于自己的证言（包括其他证据）或强迫承认犯罪的权利，那么，沉默权就是这种权利的一种简洁表述。由于刑事诉讼中进行刑讯逼供的主要动机是强迫被审讯之人作不利于他自己的证言或强迫其承认犯罪，因此，探讨沉默权与禁止刑讯逼供的关系是有意义的。
一、沉默权的含义
（一）沉默权的内容
（沉默权是指被刑事追诉之人对刑事指控保持沉默的权利。这项权利在有关的国际文件和一些国家的法律规定中，通常被表述为：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”沉默作为一种权利，意味着在保持沉默和予以回答（包括供述或辩解）这两种选择中，被刑事追究之人有选择的自由。沉默权的核心内容普遍认为包括三项：第一，被刑事追诉之人对刑事警察或司法人员的讯问有权保持沉默，或者说，有权不予回答，而沉默本身不得视为承认有罪或作为有罪的证据；第二，不得强迫被刑事追诉之人回答讯问，强迫回答讯问不仅是一种违法行为，而且，如果强迫的方式是刑讯，还是一种严重的犯罪；第三，如果被刑事追诉之人的供述系因为强迫，则该供述不得作为对他不利的证据。
（从沉默权的这些核心内容中还可以引伸出一系列的派生内容。这些派生的内容，对沉默权具有保障作用，因此，有的人，甚至有的国家的法律，将其作为沉默权的一部分内容。如律师介入审讯，在审讯时由律师为被刑事追诉之人提供法律帮助，使审讯者难以强迫被审讯者回答讯问，就是保障沉默权的重要方式，以致于可以将其视为沉默权的一项内容。显然，强迫（尤其是以刑讯的方式）回答讯问，一般均不会在有见证人在场的时候发生，尤其很少在有法律专业知识的律师在场的时候发生，因此，把律师介入审讯作为沉默权的一项内容，确有必要。又如，被审讯之人因为强迫所作的供述，不仅不能作为对他不利的证据，而且，由于其供述而获取的其他证据也不得作为对其不利的证据，也被认为是沉默权的一项内容。在许多刑事案件中，强迫审讯之人回答问题，不仅是为了获得其自认有罪的供述，而且往往是为了获得诸如犯罪工具、赃物等其他证据，因此，如果将这些通过非法审讯获得的证据象强迫自认有罪的供述一样予以排除，侵犯沉默权的现象将会得到有效的遏制。因此，将其作为沉默权的内容，也是有理由的。
（要全面例举与沉默权相关的所有这些权利，仅用简短的篇幅是不可能的。但通过上述两项例举，已经足以说明沉默权的内容并不仅限于“沉默”的字面含义。因此，对沉默权的研究需要将其置于更为广泛的背景之下。
（沉默权作为一个法律概念，从某种意义上说，是对法律的各种相应规定所作的一种概括。因此，在法律的相应规定发生变化时，沉默权的概念也会发生相应的改变。迄今为止，有关沉默权的法律规定，在一些国家中确实发生了某些变化。例如，沉默权的发源地英国出现了对沉默权予以一定限制的法律规定； 而在强调沉默权对保护刑事被告人权利具有十分重要意义的美国，也出现了限制沉默权的某些迹象。然而，这些变化并未对沉默权的核心内容产生实质性影响。因此，沉默权的这些核心内容仍然是沉默权这个法律概念的基础。
（（二）沉默权的性质
（沉默权是被刑事追诉之人的一项基本诉讼权利。这项诉讼权利与辩护权等诉讼权利均是以无罪推定原则为基础而确立的诉讼权利，并且，沉默权与其他诉讼权利也有着密切的联系。
（无罪推定原则是相对于有罪推定原则而提出的一项诉讼原则。根据无罪推定原则任何人在被法院经过正当程序审判并被确定有罪以前，应当推定其无罪。基于这种推定，任何被刑事指控的人，均享有辩护权，而且，证实其犯罪的责任由控方承担。根据这种证明责任的确定，被刑事指控的人没有义务证明自己无罪，更没有义务受强迫以证明自己有罪。根据刑事诉讼的基本原理和各国刑事诉讼法律的规定，无罪推定原则已经成为现代的刑事诉讼制度的一项基本标志。而沉默权正是从无罪推定原则引伸而来的。
（现代刑事诉讼制度与古代的刑事诉讼制度的本质区别在于，现代的刑事诉讼制度确立并注重被刑事追诉之人的各项诉讼权利及其保障。在实行有罪推定的刑事诉讼制度中，被刑事追诉之人只是诉讼的客体，毫无诉讼权利可言。在有罪推定原则之下，被刑事指控之人首先被推定为有罪之人，因此，证明其无罪就是他的一项基本义务，而司法机关使之承认有罪，甚至不惜动用拷打等野蛮、残酷的方法迫使其承认。从这个意义上说，沉默权的有无是刑事诉讼制度是否实行无罪推定原则的一个基本标志。
（现代刑事诉讼制度根据无罪推定原则所确立的一系列诉讼权利是统一的整体，在各项不同的诉讼权利之间存在着有机的联系，共同体现了无罪推定原则的基本精神，反映现代刑事司法的科学、公正、文明和人道的基本要求。在这一系列诉讼权利中，沉默权居于核心的地位。没有沉默权，指控犯罪的举证责任由控诉方承担，被告人的辩护是一项权利而非义务，就将成为抽象而非现实的内容。刑事诉讼中严禁刑讯逼供，被刑事追诉之人不受非法肉体和精神折磨的各项权利也将不复存在。对此，后文还将予以具体说明。
（（三）沉默权的对立面
（对沉默权内容和性质的全面理解仅从正面描述是不够的，还需要从其对立一面的情况作进一步的说明。沉默权的对立面最典型的表现是刑讯逼供，即采用拷打等强迫被审讯之人的手段使其认罪或提供证据证明自己有罪或无罪。虽然，古代曾经发生过的刑讯和现代正在发生着的刑讯会有许多区别（例如，古代的刑讯主要是为了迫使认罪，以使定罪能以“认罪”作为确凿而充分的证据；而现代的刑讯则主要是为了使其提供相应的证据或证据线索，以破获案件，而“认罪”本身却可能并不是定罪的根据），但其本质却是一致的。因为刑讯逼供而使被刑事指控之人最终定罪，反映了刑事诉讼制度的野蛮、残酷和不人道，并且，违反了诉讼的科学性。以拷打等造成肉体和精神折磨的方式进行讯问，其野蛮、残酷和不人道勿需说明，而其不科学性也早已为人所知。不论是在古代还是在现代的刑事诉讼中，被告人翻供均是经常发生的，而翻供又往往是因为原来的认罪供述是由于刑讯。而翻供又使得认定其前后不一致的供述产生了困难，认定其中的任何一种供述，往往会有根据不充分的问题。不仅如此，依据刑讯逼供而得到的证据对被告人认定有罪所导致的冤假错案，不论是历史还是现实，比比皆是。因此，刑讯逼供不仅不是获得案件客观真相的科学手段，而且，是导致冤假错案的罪魁祸首。 虽然，从抽象的意义上说，没有沉默权并不一定就必然会出现刑讯逼供，但刑讯逼供却必然会导致沉默权的消失，其他诸项诉讼权利的“沉默”。
二、为什么要规定沉默权
（从刑事诉讼的历史来看，沉默权并不是一项自古就有的权利，相反，在古代的刑事诉讼法律和司法实践中，却充满着如何让被刑事追诉之人开口招供的规定和案例。例如，在中国的封建社会的历朝法律中，刑讯逼供以使被告人招供均被明确肯定。秦汉有搒掠之设，至隋唐时，虽对刑讯有所限制，但也只是在肯定刑讯的前提下的限制。《唐律•断狱上》规定，讯囚“必先以情，审察辞理”后，在“反复考验犹未能决”时才能进行拷讯；而根据唐朝的《狱官令》，拷囚每一次必须相距20天；并且，《唐律•断狱上》还规定：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百；杖罪以下，不得过所犯之数，拷满不承，取保放之”。虽然，唐律也规定有可以不予刑讯的情况，即“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之…并不核拷。”但这非通例，而通例则如清代的法律所明文规定的“断罪必取输服供词”。
（近代以前的西方国家的情况也与中国古代社会大体相同。根据意大利的贝卡里亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，“为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱――我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。”
（从历史来看，沉默权这项诉讼权利，如同任何其他权利一样，并非因“天赋”而产生，而是随着社会历史的发展而产生并发生变化。沉默权源于对刑讯逼供予以禁止的需要，成于将被刑事追诉之人视为权利主体的时期。
（沉默权的确定源于英国。这一权利在观念上源于古老的英国谚语：“任何人无义务控告自己”。美国宪法第5修正案（1791）规定：“任何人不得在任何刑事案件中被强制作为反对自己之证人。”而沉默权在世界范围内产生广泛影响，则是在二十世纪六十年代美国最高法院所肯定的“米兰达规则”和1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》以后。
（沉默权从无到有，从在个别国家确定到为世界所普遍肯定，其原因是多方面的。在这些原因中，有两个主要原因。一是被刑事追诉之人诉讼主体地位的确定；二是科学技术在刑事诉讼中的广泛运用。在古代的刑事诉讼中，由于实行有罪推定原则，刑事被告人只是诉讼的客体，审讯的对象，因此，只有回答讯问的义务，而无任何诉讼的权利可言，其不享有沉默权不难理解。并且，当时的刑事证据制度由于受到认识水平和能力的限制，对案件中的各种证据，诸如物证、书证、鉴定结论等在现代看来是常见的证据缺乏科学的认识，因此，将被告人的口供作为证据之王，视为侦破案件和对被告人定罪的最主要的证据，为了获得这种证据，以刑讯等在现代看来不择手段的野蛮而又残酷的方式获取口供，也就很容易理解。
（让被刑事追诉之人开口说话，尤其说出案件的实际情况，使司法人员能够获知案件的真相，当然是有根据的。被刑事追诉之人自己是否犯罪，在缺乏其他证据的时候，确实往往只有他自己才知道，因此，由他来说明他是否犯罪，提出辩解的意见和理由或予以招认，就是司法人员获知案件真相的最直接的方法。当然，这种观念不仅是古代的司法人员所具有的一种认识，而且在现代社会中也有许多人对此确信不疑。因此，获取口供就成为这些人侦破案件的主要方法，而刑讯逼供等非法取证手段也因此常常发生在案件的侦查阶段。
（然而，将口供视为证据之王，以刑讯这等野蛮而残酷的方法千方百计地获取口供，也存在古代的有识之士早已知道的弊病，即无罪之人如若经受不住刑讯，则会承认一切自己从未实施过的犯罪。所谓“刀锥之下，何求不得”。另一方面，有罪之人如果能够抵受得住刑讯，则将对其无可奈何。正如贝卡里亚所说，刑讯“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。
（需要说明的是，刑讯逼供虽然常常导致冤假错案，但却并不意味着只会导致冤假错案。否则，实行有罪推定的古代刑事诉讼实践中，就只存在冤假错案了。这当然不符合历史。因此，即使从现代的角度来说，如果以刑讯只会导致冤假错案来反对刑讯，进而主张确定沉默权，理由也是不够充分的。在我看来，充分的理由在于：赋予被刑事追诉之人以沉默权，禁止以刑讯等野蛮、残酷的方法获取口供，不仅是为了减少冤假错案，更为重要的是，为了将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，而不是将其作为诉讼的客体，使刑事司法制度趋向文明、人道。这正是现代的无罪推定与古代的有罪推定最本质的区别之一。任何国家和时代的刑事诉讼制度都不可能以使罪犯逃避刑事追诉为宗旨确定各项程序和原则，而会以有利于揭露、证实和惩罚犯罪作为其一个基本的目的。现代的以无罪推定原则为基础的刑事诉讼制度，所强调的是反对以不择手段的方式来实现揭露、证实和惩罚犯罪的目的，强调司法机关在刑事诉讼中的活动科学、文明和规范。
（如果说，古代和现代的刑事诉讼活动的共同目的都是为了揭露、证实和惩罚犯罪，而其区别仅在于所采用的方法是否科学、文明、人道，那么可以借用英国法学家梅因的那句名言的句型来描述这种变化：迄今为止，近代刑事诉讼制度的发展过程，是从愚味到科学、从野蛮到文明、从恣意到规范的发展过程。
（现代的刑事诉讼原则一般均以无罪推定为基本准则，刑事被告人作为诉讼的主体，当然享有各项诉讼权利，刑事司法不再能够以野蛮而残酷的方式进行，已被世界各国的法律和社会公众普遍认可，因此，沉默权就成了被刑事追诉之人的一项基本权利，而刑讯逼供这种强迫回答讯问的方式，反而被规定为一种严重的犯罪。当然，将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，享有诸如沉默权、辩护权等各项基本的诉讼权利，不仅是因为刑事诉讼制度和理念经受了人道主义和文明司法的洗礼，而且，是由于现代社会对刑事证据的认识水平和能力得到了极大的提高。现代的科学技术手段用于侦破案件、获取证据以认定被刑事追诉之人是否有罪，已经是一种普遍的现象。在这种情况下，由于运用科学技术手段和正确的收集、认识、判断证据的能力的极大提高，被刑事追诉之人是否招供，对认定其是否为犯罪人已不具有决定性的意义，因此，沉默权的规定不仅在文明的刑事诉讼制度中是必要的，而且，在科学知识普遍应用于刑事诉讼实践的条件下，也是完全可能的。正是基于上述两个基本条件，沉默权不仅应运而生，而且得到了国际社会的普遍确认。在联合国通过的《禁止酷刑公约》（我国已于1986年参加该公约）和《公民权利和政治权利公约》（我国已于1998年签署并将在不久的将来予以批准参加）及相关的反映刑事司法国际最低标准的有关国际文件中，对沉默权及其相关内容均普遍予以明确的肯定，刑讯逼供均被严厉禁止，足以证明沉默权已经成为世界普遍公认的基本权利。
（在中国的刑事诉讼制度中，沉默权并不是一项被明确肯定的诉讼权利。虽然刑事诉讼法的一些规定与沉默权相吻合，但也存在着与沉默权并不相符的内容。中国的刑事诉讼法应当明确规定沉默权，不仅基于上述两个原因，而且基于中国已经参加了联合国的《禁止酷刑公约》和已经签署并将予以批准参加《公民权利与政治权利公约》的现实。根据这些公约的规定，沉默权的核心内容应当在刑事诉讼制度中予以全面地反映。
（虽然，现实中也存在着限制沉默权的趋势。例如，在沉默权的发源地英国，在1994年通过了《刑事司法和公共秩序法》第34条—第37条规定了被告人在审讯或审判时保持沉默，则允许法官和陪审团作出不利于被告人的推断。然而，对这种趋势，我们应作仔细分析，而不应简单地以此为理由来否定我国确定沉默权的必要性。
（首先，英国法律的这种变化，并不象国内某些人所理解的那样，意味着取消了沉默权，而只是在特定的条件限制下，对行使沉默权予以相应的限制； 其次，这种限制并不是以取消沉默权为代价，恰是以肯定沉默权为前提，是立法对司法实践的一种明确肯定。在司法实践中，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，如果控方已有相应的证据指控被告人犯罪，而被告人对控方的指控及相应的事实、证据保持沉默，不能作出合理的辩驳，陪审团或法官认可控方指控的可能性就很容易转化为现实性。显然，任何国家的司法机关都不会以被告人的沉默作为认定其无罪的根据，而只是将其沉默视为不承认指控的表现。再次，沉默权从来不是、将来也不可能是犯罪人逃脱刑事追究的理由，而只是将证明犯罪的举证责任交由控方承担的根据。因此，只要控方履行了其举证责任，被告人自可行使其沉默权，但却不可能因此而阻止法官和陪审团依据控方的举证，作出对其不利的推断。最后，但并不是最不重要的是，英国等一些国家的法律所出现的限制沉默权的变化，是在其刑事诉讼制度和程序较为发达、强调被告人的诉讼权利已经到了过分的基础上发生的。而在中国，不仅历史上缺乏赋予和保障被告人诸如沉默权等诉讼权利的传统，而且在现实中，刑事诉讼制度和程序尚需要进一步完善，充分保障被告人诉讼权利的观念有待于进一步确立。因此，以一些已确立了沉默权的国家正在限制沉默权为由，主张我国的刑事诉讼法不应全面肯定沉默权，就是一种无视中国国情的典型。显然，对营养过剩而患有肥胖症者适用的减肥药，对尚处于营养不足的人不可能适用。
（在有关我国法律应否确定沉默权的争论中，可以看到这样的观点：造成刑讯逼供现象的原因很多，而沉默权的确定实际上并不可能真正起到消除刑讯逼供的作用；但沉默权对于侦查机关通过审讯获得证据，却会有实质性的不利影响，被审讯者将会利用这项权利，拒绝回答，使罪犯得以因此而逃脱刑事追究。 这个观点貌似有理，但仔细分析，实际却并不成立。
（刑讯逼供的原因确实是多方面的，诸如审讯者的素质低下；侦查机关在侦破刑事案件的过程中难以获得其他证据，而往往需要通过犯罪嫌疑人的供述，获得相应的破案证据，等等。但在这些原因中，沉默权的缺乏显然是重要的。如果确定了沉默权，审讯中强迫犯罪嫌疑人供述就不再可能，侦破案件因此主要应依据侦查机关认真细致、科学合理的收集证据的方法。果若如此，刑讯逼供也就失去了存在的可能和必要。况且，犯罪嫌疑人并不都会因为享有沉默这个权利而拒绝回答与案件有关的问题。因为侦查机关对其的讯问毕竟关涉到犯罪嫌疑人是否会受到刑事追究，因此，不论是无辜的被审讯者，还是想逃脱或减轻罪责的确实有犯罪行为的人，一般均会通过回答讯问――往往是辩解――来达到其目的。所以，沉默权的确定并不意味着侦查机关的审讯将不再可能进行。
（沉默权的确定，确实可能导致使一些有犯罪行为的人逃脱刑事追究的结果。但这种结果是建立在侦查机关并未掌握有关的犯罪证据这个基础之上的。因此，与其说沉默权会使犯罪人逃脱惩罚，不如说沉默权要求侦查机关及公诉机关必须在掌握了相应的证据基础之上，才能进行刑事追究活动。而沉默权本身却并不会导致使犯罪人脱惩罚的结果。
（这个结论并不仅仅是分析的结果，而是有相应的实证基础的。例如，在中国并未确定沉默权的情况下，在审讯中曾经一言不发的张春桥就并未因为其沉默，而逃脱了被侦查、起诉和经审判予以定罪判刑这一系列刑事追究。而在确定了沉默权的国家中，有实证资料表明，绝大多数被刑事追究之人在审讯中均会回答相应的提问，绝对保持沉默的是极个别现象；并且，沉默权在法律中的确定实际也并未导致多数被刑事追究之人脱逃刑事惩罚的结果。需要补充说明的是，据笔者最近（2001。1）在英国访问时的了解，英国在1994年通过了《刑事司法和公共秩序法》以后，被刑事追究之人在审讯中回答相应提问的情况与该法实施之前相比，并无明显差别；而对破案率来说，更是毫无影响。
三、如何保障沉默权
（任何诉讼权利只有在得到保障的基础上才是有价值的。没有保障的诉讼权利是一种虚幻的权利，缺乏有效保障的诉讼权利不可能是充分的权利。沉默权的保障问题关系到沉默权本身是否存在和其价值能否实现这一重要问题。因此，解决这个问题，对于完善刑事诉讼制度，充分体现现代刑事制度的科学、文明、人道、规范等基本价值具有十分重要的意义。
（沉默权作为被刑事追诉之人的一项基本诉讼权利，就如同其他诉讼权利一样，并不是一项独立的存在，而是与整个刑事诉讼制度和程序以及被刑事追诉之人的其他相关权利密切联系的。因此，分析沉默权的保障问题就不能不考虑到刑事诉讼制度和程序以及其他诉讼权利与其的关系。这种分析以中国的刑事诉讼法律为例是有现实意义的。
（中国的刑事诉讼法一方面与刑法的规定相同，明确规定了严禁刑讯逼供，刑讯逼供是一种严重的犯罪，并且进一步规定了被刑事追诉之人的供述是所有刑事证据中证明效力最低的一种证据，即：“只有被告人口供而无其他证据，不得认定被告人有罪；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以认定被告人有罪”。应当补充说明的是，我国最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释，已明确规定了以刑讯等非法方式所获得的口供不得作为认定被告人有罪的证据使用。这些规定无疑是与沉默权的核心内容一致的。然而，另一方面，我国的刑事诉讼法还明确规定了犯罪嫌疑人在接受讯问的时候，负有“如实回答”的义务。这一规定与沉默权的核心内容明显相悖。正如我国的刑事诉讼法学界所普遍确认的法律的这项“如实回答”义务的规定，既与有关口供在刑事证据中并不重要（甚至不必要）的法律规定有矛盾，也没有存在的理性根据。 显然，如果被刑事追诉之人是否招供并不重要，其供认只是刑事证据中证明效力最低的一种证据，其“如实回答”的必要性应当是不存在的；并且，“如实回答”的基本前提是被审讯人的开口说话，而如何才能使其开口说话本身就与不得以刑讯的方式逼供的规定相矛盾；即使其对讯问予以回答，也面临着由讯问者判断其是否“如实”的问题，而如果审讯者认为回答并不“如实”，尚存在着如何让其“如实回答”的问题。因此，“如实回答”的义务就十分容易导致以刑讯逼供等非法方式获取口供的结果。虽然人们可以将现实中时有发生的刑讯逼供现象归咎于诸如某些司法警察和其他司法人员素质低下、法律意识淡薄等原因，但不可忽视的是，刑事诉讼法本身的这种“如实回答”义务的规定，也是重要原因。因此，保障沉默权就需要在刑事诉讼法中全面、明确规定这项权利的核心内容，并且废除与这项权利并不相符的“如实回答”义务。
（同样重要的是，应当建立有利于沉默权实现的各项诉讼制度和相应的诉讼权利。例如，律师在审讯的时候在场，就是一项对沉默权具有切实保障意义的规定。如果这项规定在现在尚难以被肯定，那么，还可以考虑另一种方案，即侦察人员讯问犯罪嫌疑人所获得的口供，是否系出于犯罪嫌疑人的自愿而非强迫，就必须是一个由控诉方证明的事实。现在的司法实践，往往将证明刑讯的责任推给辩护一方，而律师在审讯的时候又不在场，其获得证据证明口供并非出于自愿就会十分困难。因此，这种证明义务的转移或许会有助于遏制刑讯逼供现象的发生。应当说明的是，这并不是举证责任倒置。既然控诉方有责任根据合法收集到的证据证明指控，那么，证明证据的合法性，当然是其举证责任的必要内容。
（从法制文明发展的历史和现实需要来看，进一步明确规定因为刑讯等非法手段所获得的口供不仅应当排除在可使用的证据之外，而且，因为这种非法手段而获得的其他证据也应当排除在可使用的证据之外。如果不能消除刑讯逼供等以非法方法获取证据的动机，不能使刑讯逼供能够得到揭露，那么，有效地遏制刑讯逼供等非法取证手段，就不可能实现。而刑讯逼供等非法取证手段的客观存在，就会使沉默权荡然无存。虽然从法律上明文规定沉默权，从各国的刑事诉讼实践状况来看，并不可能是消除刑讯逼供的充分条件，但是，由于刑讯逼供是侵犯包括沉默权在内的各项诉讼权利和实体权利的充分条件，因此，有效遏制刑讯逼供就是沉默权的一项基本保障，法律明确而全面、系统地规定沉默权，则是减少并最终消除刑讯逼供的一个必要条件。
（中国的刑事诉讼法全面确认沉默权，并从法律的相关规定中对其予以切实的保障，虽然面临着侦查手段和能力的相对落后这一条件的制约，但是，却是一个紧迫而又必须解决的问题。我们不能等到所有的刑事案件都可以运用科学技术手段予以侦破、客观条件已经完全具备的时候才对沉默权予以全面的肯定。相反，我们应当通过全面肯定沉默权，以促进刑事诉讼制度和程序的发展、完善，促进司法实践趋向科学、文明。从某种意义上讲，在任何刑事诉讼中，如果沉默权这项基本诉讼权利不存在，那么，被刑事追诉之人的其他诉讼权利就将会处于“沉默”的状态。
（当然，不论是在法律中应否确定沉默权，还是法律在确定了沉默权之后如何保障这项权利的问题上，都面临着对沉默权的价值予以正确认识的问题。这个问题不能得到真正的解决，沉默权在法律中予以明确规定将是十分困难的；即使法律规定了沉默权，这项权利在司法实践中得到保障也几乎是不可能的。
一、沉默权的含义
（一）沉默权的内容
（沉默权是指被刑事追诉之人对刑事指控保持沉默的权利。这项权利在有关的国际文件和一些国家的法律规定中，通常被表述为：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”沉默作为一种权利，意味着在保持沉默和予以回答（包括供述或辩解）这两种选择中，被刑事追究之人有选择的自由。沉默权的核心内容普遍认为包括三项：第一，被刑事追诉之人对刑事警察或司法人员的讯问有权保持沉默，或者说，有权不予回答，而沉默本身不得视为承认有罪或作为有罪的证据；第二，不得强迫被刑事追诉之人回答讯问，强迫回答讯问不仅是一种违法行为，而且，如果强迫的方式是刑讯，还是一种严重的犯罪；第三，如果被刑事追诉之人的供述系因为强迫，则该供述不得作为对他不利的证据。
（从沉默权的这些核心内容中还可以引伸出一系列的派生内容。这些派生的内容，对沉默权具有保障作用，因此，有的人，甚至有的国家的法律，将其作为沉默权的一部分内容。如律师介入审讯，在审讯时由律师为被刑事追诉之人提供法律帮助，使审讯者难以强迫被审讯者回答讯问，就是保障沉默权的重要方式，以致于可以将其视为沉默权的一项内容。显然，强迫（尤其是以刑讯的方式）回答讯问，一般均不会在有见证人在场的时候发生，尤其很少在有法律专业知识的律师在场的时候发生，因此，把律师介入审讯作为沉默权的一项内容，确有必要。又如，被审讯之人因为强迫所作的供述，不仅不能作为对他不利的证据，而且，由于其供述而获取的其他证据也不得作为对其不利的证据，也被认为是沉默权的一项内容。在许多刑事案件中，强迫审讯之人回答问题，不仅是为了获得其自认有罪的供述，而且往往是为了获得诸如犯罪工具、赃物等其他证据，因此，如果将这些通过非法审讯获得的证据象强迫自认有罪的供述一样予以排除，侵犯沉默权的现象将会得到有效的遏制。因此，将其作为沉默权的内容，也是有理由的。
（要全面例举与沉默权相关的所有这些权利，仅用简短的篇幅是不可能的。但通过上述两项例举，已经足以说明沉默权的内容并不仅限于“沉默”的字面含义。因此，对沉默权的研究需要将其置于更为广泛的背景之下。
（沉默权作为一个法律概念，从某种意义上说，是对法律的各种相应规定所作的一种概括。因此，在法律的相应规定发生变化时，沉默权的概念也会发生相应的改变。迄今为止，有关沉默权的法律规定，在一些国家中确实发生了某些变化。例如，沉默权的发源地英国出现了对沉默权予以一定限制的法律规定； 而在强调沉默权对保护刑事被告人权利具有十分重要意义的美国，也出现了限制沉默权的某些迹象。然而，这些变化并未对沉默权的核心内容产生实质性影响。因此，沉默权的这些核心内容仍然是沉默权这个法律概念的基础。
（（二）沉默权的性质
（沉默权是被刑事追诉之人的一项基本诉讼权利。这项诉讼权利与辩护权等诉讼权利均是以无罪推定原则为基础而确立的诉讼权利，并且，沉默权与其他诉讼权利也有着密切的联系。
（无罪推定原则是相对于有罪推定原则而提出的一项诉讼原则。根据无罪推定原则任何人在被法院经过正当程序审判并被确定有罪以前，应当推定其无罪。基于这种推定，任何被刑事指控的人，均享有辩护权，而且，证实其犯罪的责任由控方承担。根据这种证明责任的确定，被刑事指控的人没有义务证明自己无罪，更没有义务受强迫以证明自己有罪。根据刑事诉讼的基本原理和各国刑事诉讼法律的规定，无罪推定原则已经成为现代的刑事诉讼制度的一项基本标志。而沉默权正是从无罪推定原则引伸而来的。
（现代刑事诉讼制度与古代的刑事诉讼制度的本质区别在于，现代的刑事诉讼制度确立并注重被刑事追诉之人的各项诉讼权利及其保障。在实行有罪推定的刑事诉讼制度中，被刑事追诉之人只是诉讼的客体，毫无诉讼权利可言。在有罪推定原则之下，被刑事指控之人首先被推定为有罪之人，因此，证明其无罪就是他的一项基本义务，而司法机关使之承认有罪，甚至不惜动用拷打等野蛮、残酷的方法迫使其承认。从这个意义上说，沉默权的有无是刑事诉讼制度是否实行无罪推定原则的一个基本标志。
（现代刑事诉讼制度根据无罪推定原则所确立的一系列诉讼权利是统一的整体，在各项不同的诉讼权利之间存在着有机的联系，共同体现了无罪推定原则的基本精神，反映现代刑事司法的科学、公正、文明和人道的基本要求。在这一系列诉讼权利中，沉默权居于核心的地位。没有沉默权，指控犯罪的举证责任由控诉方承担，被告人的辩护是一项权利而非义务，就将成为抽象而非现实的内容。刑事诉讼中严禁刑讯逼供，被刑事追诉之人不受非法肉体和精神折磨的各项权利也将不复存在。对此，后文还将予以具体说明。
（（三）沉默权的对立面
（对沉默权内容和性质的全面理解仅从正面描述是不够的，还需要从其对立一面的情况作进一步的说明。沉默权的对立面最典型的表现是刑讯逼供，即采用拷打等强迫被审讯之人的手段使其认罪或提供证据证明自己有罪或无罪。虽然，古代曾经发生过的刑讯和现代正在发生着的刑讯会有许多区别（例如，古代的刑讯主要是为了迫使认罪，以使定罪能以“认罪”作为确凿而充分的证据；而现代的刑讯则主要是为了使其提供相应的证据或证据线索，以破获案件，而“认罪”本身却可能并不是定罪的根据），但其本质却是一致的。因为刑讯逼供而使被刑事指控之人最终定罪，反映了刑事诉讼制度的野蛮、残酷和不人道，并且，违反了诉讼的科学性。以拷打等造成肉体和精神折磨的方式进行讯问，其野蛮、残酷和不人道勿需说明，而其不科学性也早已为人所知。不论是在古代还是在现代的刑事诉讼中，被告人翻供均是经常发生的，而翻供又往往是因为原来的认罪供述是由于刑讯。而翻供又使得认定其前后不一致的供述产生了困难，认定其中的任何一种供述，往往会有根据不充分的问题。不仅如此，依据刑讯逼供而得到的证据对被告人认定有罪所导致的冤假错案，不论是历史还是现实，比比皆是。因此，刑讯逼供不仅不是获得案件客观真相的科学手段，而且，是导致冤假错案的罪魁祸首。 虽然，从抽象的意义上说，没有沉默权并不一定就必然会出现刑讯逼供，但刑讯逼供却必然会导致沉默权的消失，其他诸项诉讼权利的“沉默”。
二、为什么要规定沉默权
（从刑事诉讼的历史来看，沉默权并不是一项自古就有的权利，相反，在古代的刑事诉讼法律和司法实践中，却充满着如何让被刑事追诉之人开口招供的规定和案例。例如，在中国的封建社会的历朝法律中，刑讯逼供以使被告人招供均被明确肯定。秦汉有搒掠之设，至隋唐时，虽对刑讯有所限制，但也只是在肯定刑讯的前提下的限制。《唐律•断狱上》规定，讯囚“必先以情，审察辞理”后，在“反复考验犹未能决”时才能进行拷讯；而根据唐朝的《狱官令》，拷囚每一次必须相距20天；并且，《唐律•断狱上》还规定：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百；杖罪以下，不得过所犯之数，拷满不承，取保放之”。虽然，唐律也规定有可以不予刑讯的情况，即“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之…并不核拷。”但这非通例，而通例则如清代的法律所明文规定的“断罪必取输服供词”。
（近代以前的西方国家的情况也与中国古代社会大体相同。根据意大利的贝卡里亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，“为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱――我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。”
（从历史来看，沉默权这项诉讼权利，如同任何其他权利一样，并非因“天赋”而产生，而是随着社会历史的发展而产生并发生变化。沉默权源于对刑讯逼供予以禁止的需要，成于将被刑事追诉之人视为权利主体的时期。
（沉默权的确定源于英国。这一权利在观念上源于古老的英国谚语：“任何人无义务控告自己”。美国宪法第5修正案（1791）规定：“任何人不得在任何刑事案件中被强制作为反对自己之证人。”而沉默权在世界范围内产生广泛影响，则是在二十世纪六十年代美国最高法院所肯定的“米兰达规则”和1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》以后。
（沉默权从无到有，从在个别国家确定到为世界所普遍肯定，其原因是多方面的。在这些原因中，有两个主要原因。一是被刑事追诉之人诉讼主体地位的确定；二是科学技术在刑事诉讼中的广泛运用。在古代的刑事诉讼中，由于实行有罪推定原则，刑事被告人只是诉讼的客体，审讯的对象，因此，只有回答讯问的义务，而无任何诉讼的权利可言，其不享有沉默权不难理解。并且，当时的刑事证据制度由于受到认识水平和能力的限制，对案件中的各种证据，诸如物证、书证、鉴定结论等在现代看来是常见的证据缺乏科学的认识，因此，将被告人的口供作为证据之王，视为侦破案件和对被告人定罪的最主要的证据，为了获得这种证据，以刑讯等在现代看来不择手段的野蛮而又残酷的方式获取口供，也就很容易理解。
（让被刑事追诉之人开口说话，尤其说出案件的实际情况，使司法人员能够获知案件的真相，当然是有根据的。被刑事追诉之人自己是否犯罪，在缺乏其他证据的时候，确实往往只有他自己才知道，因此，由他来说明他是否犯罪，提出辩解的意见和理由或予以招认，就是司法人员获知案件真相的最直接的方法。当然，这种观念不仅是古代的司法人员所具有的一种认识，而且在现代社会中也有许多人对此确信不疑。因此，获取口供就成为这些人侦破案件的主要方法，而刑讯逼供等非法取证手段也因此常常发生在案件的侦查阶段。
（然而，将口供视为证据之王，以刑讯这等野蛮而残酷的方法千方百计地获取口供，也存在古代的有识之士早已知道的弊病，即无罪之人如若经受不住刑讯，则会承认一切自己从未实施过的犯罪。所谓“刀锥之下，何求不得”。另一方面，有罪之人如果能够抵受得住刑讯，则将对其无可奈何。正如贝卡里亚所说，刑讯“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。
（需要说明的是，刑讯逼供虽然常常导致冤假错案，但却并不意味着只会导致冤假错案。否则，实行有罪推定的古代刑事诉讼实践中，就只存在冤假错案了。这当然不符合历史。因此，即使从现代的角度来说，如果以刑讯只会导致冤假错案来反对刑讯，进而主张确定沉默权，理由也是不够充分的。在我看来，充分的理由在于：赋予被刑事追诉之人以沉默权，禁止以刑讯等野蛮、残酷的方法获取口供，不仅是为了减少冤假错案，更为重要的是，为了将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，而不是将其作为诉讼的客体，使刑事司法制度趋向文明、人道。这正是现代的无罪推定与古代的有罪推定最本质的区别之一。任何国家和时代的刑事诉讼制度都不可能以使罪犯逃避刑事追诉为宗旨确定各项程序和原则，而会以有利于揭露、证实和惩罚犯罪作为其一个基本的目的。现代的以无罪推定原则为基础的刑事诉讼制度，所强调的是反对以不择手段的方式来实现揭露、证实和惩罚犯罪的目的，强调司法机关在刑事诉讼中的活动科学、文明和规范。
（如果说，古代和现代的刑事诉讼活动的共同目的都是为了揭露、证实和惩罚犯罪，而其区别仅在于所采用的方法是否科学、文明、人道，那么可以借用英国法学家梅因的那句名言的句型来描述这种变化：迄今为止，近代刑事诉讼制度的发展过程，是从愚味到科学、从野蛮到文明、从恣意到规范的发展过程。
（现代的刑事诉讼原则一般均以无罪推定为基本准则，刑事被告人作为诉讼的主体，当然享有各项诉讼权利，刑事司法不再能够以野蛮而残酷的方式进行，已被世界各国的法律和社会公众普遍认可，因此，沉默权就成了被刑事追诉之人的一项基本权利，而刑讯逼供这种强迫回答讯问的方式，反而被规定为一种严重的犯罪。当然，将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，享有诸如沉默权、辩护权等各项基本的诉讼权利，不仅是因为刑事诉讼制度和理念经受了人道主义和文明司法的洗礼，而且，是由于现代社会对刑事证据的认识水平和能力得到了极大的提高。现代的科学技术手段用于侦破案件、获取证据以认定被刑事追诉之人是否有罪，已经是一种普遍的现象。在这种情况下，由于运用科学技术手段和正确的收集、认识、判断证据的能力的极大提高，被刑事追诉之人是否招供，对认定其是否为犯罪人已不具有决定性的意义，因此，沉默权的规定不仅在文明的刑事诉讼制度中是必要的，而且，在科学知识普遍应用于刑事诉讼实践的条件下，也是完全可能的。正是基于上述两个基本条件，沉默权不仅应运而生，而且得到了国际社会的普遍确认。在联合国通过的《禁止酷刑公约》（我国已于1986年参加该公约）和《公民权利和政治权利公约》（我国已于1998年签署并将在不久的将来予以批准参加）及相关的反映刑事司法国际最低标准的有关国际文件中，对沉默权及其相关内容均普遍予以明确的肯定，刑讯逼供均被严厉禁止，足以证明沉默权已经成为世界普遍公认的基本权利。
（在中国的刑事诉讼制度中，沉默权并不是一项被明确肯定的诉讼权利。虽然刑事诉讼法的一些规定与沉默权相吻合，但也存在着与沉默权并不相符的内容。中国的刑事诉讼法应当明确规定沉默权，不仅基于上述两个原因，而且基于中国已经参加了联合国的《禁止酷刑公约》和已经签署并将予以批准参加《公民权利与政治权利公约》的现实。根据这些公约的规定，沉默权的核心内容应当在刑事诉讼制度中予以全面地反映。
（虽然，现实中也存在着限制沉默权的趋势。例如，在沉默权的发源地英国，在1994年通过了《刑事司法和公共秩序法》第34条—第37条规定了被告人在审讯或审判时保持沉默，则允许法官和陪审团作出不利于被告人的推断。然而，对这种趋势，我们应作仔细分析，而不应简单地以此为理由来否定我国确定沉默权的必要性。
（首先，英国法律的这种变化，并不象国内某些人所理解的那样，意味着取消了沉默权，而只是在特定的条件限制下，对行使沉默权予以相应的限制； 其次，这种限制并不是以取消沉默权为代价，恰是以肯定沉默权为前提，是立法对司法实践的一种明确肯定。在司法实践中，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，如果控方已有相应的证据指控被告人犯罪，而被告人对控方的指控及相应的事实、证据保持沉默，不能作出合理的辩驳，陪审团或法官认可控方指控的可能性就很容易转化为现实性。显然，任何国家的司法机关都不会以被告人的沉默作为认定其无罪的根据，而只是将其沉默视为不承认指控的表现。再次，沉默权从来不是、将来也不可能是犯罪人逃脱刑事追究的理由，而只是将证明犯罪的举证责任交由控方承担的根据。因此，只要控方履行了其举证责任，被告人自可行使其沉默权，但却不可能因此而阻止法官和陪审团依据控方的举证，作出对其不利的推断。最后，但并不是最不重要的是，英国等一些国家的法律所出现的限制沉默权的变化，是在其刑事诉讼制度和程序较为发达、强调被告人的诉讼权利已经到了过分的基础上发生的。而在中国，不仅历史上缺乏赋予和保障被告人诸如沉默权等诉讼权利的传统，而且在现实中，刑事诉讼制度和程序尚需要进一步完善，充分保障被告人诉讼权利的观念有待于进一步确立。因此，以一些已确立了沉默权的国家正在限制沉默权为由，主张我国的刑事诉讼法不应全面肯定沉默权，就是一种无视中国国情的典型。显然，对营养过剩而患有肥胖症者适用的减肥药，对尚处于营养不足的人不可能适用。
（在有关我国法律应否确定沉默权的争论中，可以看到这样的观点：造成刑讯逼供现象的原因很多，而沉默权的确定实际上并不可能真正起到消除刑讯逼供的作用；但沉默权对于侦查机关通过审讯获得证据，却会有实质性的不利影响，被审讯者将会利用这项权利，拒绝回答，使罪犯得以因此而逃脱刑事追究。 这个观点貌似有理，但仔细分析，实际却并不成立。
（刑讯逼供的原因确实是多方面的，诸如审讯者的素质低下；侦查机关在侦破刑事案件的过程中难以获得其他证据，而往往需要通过犯罪嫌疑人的供述，获得相应的破案证据，等等。但在这些原因中，沉默权的缺乏显然是重要的。如果确定了沉默权，审讯中强迫犯罪嫌疑人供述就不再可能，侦破案件因此主要应依据侦查机关认真细致、科学合理的收集证据的方法。果若如此，刑讯逼供也就失去了存在的可能和必要。况且，犯罪嫌疑人并不都会因为享有沉默这个权利而拒绝回答与案件有关的问题。因为侦查机关对其的讯问毕竟关涉到犯罪嫌疑人是否会受到刑事追究，因此，不论是无辜的被审讯者，还是想逃脱或减轻罪责的确实有犯罪行为的人，一般均会通过回答讯问――往往是辩解――来达到其目的。所以，沉默权的确定并不意味着侦查机关的审讯将不再可能进行。
（沉默权的确定，确实可能导致使一些有犯罪行为的人逃脱刑事追究的结果。但这种结果是建立在侦查机关并未掌握有关的犯罪证据这个基础之上的。因此，与其说沉默权会使犯罪人逃脱惩罚，不如说沉默权要求侦查机关及公诉机关必须在掌握了相应的证据基础之上，才能进行刑事追究活动。而沉默权本身却并不会导致使犯罪人脱惩罚的结果。
（这个结论并不仅仅是分析的结果，而是有相应的实证基础的。例如，在中国并未确定沉默权的情况下，在审讯中曾经一言不发的张春桥就并未因为其沉默，而逃脱了被侦查、起诉和经审判予以定罪判刑这一系列刑事追究。而在确定了沉默权的国家中，有实证资料表明，绝大多数被刑事追究之人在审讯中均会回答相应的提问，绝对保持沉默的是极个别现象；并且，沉默权在法律中的确定实际也并未导致多数被刑事追究之人脱逃刑事惩罚的结果。需要补充说明的是，据笔者最近（2001。1）在英国访问时的了解，英国在1994年通过了《刑事司法和公共秩序法》以后，被刑事追究之人在审讯中回答相应提问的情况与该法实施之前相比，并无明显差别；而对破案率来说，更是毫无影响。
三、如何保障沉默权
（任何诉讼权利只有在得到保障的基础上才是有价值的。没有保障的诉讼权利是一种虚幻的权利，缺乏有效保障的诉讼权利不可能是充分的权利。沉默权的保障问题关系到沉默权本身是否存在和其价值能否实现这一重要问题。因此，解决这个问题，对于完善刑事诉讼制度，充分体现现代刑事制度的科学、文明、人道、规范等基本价值具有十分重要的意义。
（沉默权作为被刑事追诉之人的一项基本诉讼权利，就如同其他诉讼权利一样，并不是一项独立的存在，而是与整个刑事诉讼制度和程序以及被刑事追诉之人的其他相关权利密切联系的。因此，分析沉默权的保障问题就不能不考虑到刑事诉讼制度和程序以及其他诉讼权利与其的关系。这种分析以中国的刑事诉讼法律为例是有现实意义的。
（中国的刑事诉讼法一方面与刑法的规定相同，明确规定了严禁刑讯逼供，刑讯逼供是一种严重的犯罪，并且进一步规定了被刑事追诉之人的供述是所有刑事证据中证明效力最低的一种证据，即：“只有被告人口供而无其他证据，不得认定被告人有罪；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以认定被告人有罪”。应当补充说明的是，我国最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释，已明确规定了以刑讯等非法方式所获得的口供不得作为认定被告人有罪的证据使用。这些规定无疑是与沉默权的核心内容一致的。然而，另一方面，我国的刑事诉讼法还明确规定了犯罪嫌疑人在接受讯问的时候，负有“如实回答”的义务。这一规定与沉默权的核心内容明显相悖。正如我国的刑事诉讼法学界所普遍确认的法律的这项“如实回答”义务的规定，既与有关口供在刑事证据中并不重要（甚至不必要）的法律规定有矛盾，也没有存在的理性根据。 显然，如果被刑事追诉之人是否招供并不重要，其供认只是刑事证据中证明效力最低的一种证据，其“如实回答”的必要性应当是不存在的；并且，“如实回答”的基本前提是被审讯人的开口说话，而如何才能使其开口说话本身就与不得以刑讯的方式逼供的规定相矛盾；即使其对讯问予以回答，也面临着由讯问者判断其是否“如实”的问题，而如果审讯者认为回答并不“如实”，尚存在着如何让其“如实回答”的问题。因此，“如实回答”的义务就十分容易导致以刑讯逼供等非法方式获取口供的结果。虽然人们可以将现实中时有发生的刑讯逼供现象归咎于诸如某些司法警察和其他司法人员素质低下、法律意识淡薄等原因，但不可忽视的是，刑事诉讼法本身的这种“如实回答”义务的规定，也是重要原因。因此，保障沉默权就需要在刑事诉讼法中全面、明确规定这项权利的核心内容，并且废除与这项权利并不相符的“如实回答”义务。
（同样重要的是，应当建立有利于沉默权实现的各项诉讼制度和相应的诉讼权利。例如，律师在审讯的时候在场，就是一项对沉默权具有切实保障意义的规定。如果这项规定在现在尚难以被肯定，那么，还可以考虑另一种方案，即侦察人员讯问犯罪嫌疑人所获得的口供，是否系出于犯罪嫌疑人的自愿而非强迫，就必须是一个由控诉方证明的事实。现在的司法实践，往往将证明刑讯的责任推给辩护一方，而律师在审讯的时候又不在场，其获得证据证明口供并非出于自愿就会十分困难。因此，这种证明义务的转移或许会有助于遏制刑讯逼供现象的发生。应当说明的是，这并不是举证责任倒置。既然控诉方有责任根据合法收集到的证据证明指控，那么，证明证据的合法性，当然是其举证责任的必要内容。
（从法制文明发展的历史和现实需要来看，进一步明确规定因为刑讯等非法手段所获得的口供不仅应当排除在可使用的证据之外，而且，因为这种非法手段而获得的其他证据也应当排除在可使用的证据之外。如果不能消除刑讯逼供等以非法方法获取证据的动机，不能使刑讯逼供能够得到揭露，那么，有效地遏制刑讯逼供等非法取证手段，就不可能实现。而刑讯逼供等非法取证手段的客观存在，就会使沉默权荡然无存。虽然从法律上明文规定沉默权，从各国的刑事诉讼实践状况来看，并不可能是消除刑讯逼供的充分条件，但是，由于刑讯逼供是侵犯包括沉默权在内的各项诉讼权利和实体权利的充分条件，因此，有效遏制刑讯逼供就是沉默权的一项基本保障，法律明确而全面、系统地规定沉默权，则是减少并最终消除刑讯逼供的一个必要条件。
（中国的刑事诉讼法全面确认沉默权，并从法律的相关规定中对其予以切实的保障，虽然面临着侦查手段和能力的相对落后这一条件的制约，但是，却是一个紧迫而又必须解决的问题。我们不能等到所有的刑事案件都可以运用科学技术手段予以侦破、客观条件已经完全具备的时候才对沉默权予以全面的肯定。相反，我们应当通过全面肯定沉默权，以促进刑事诉讼制度和程序的发展、完善，促进司法实践趋向科学、文明。从某种意义上讲，在任何刑事诉讼中，如果沉默权这项基本诉讼权利不存在，那么，被刑事追诉之人的其他诉讼权利就将会处于“沉默”的状态。
（当然，不论是在法律中应否确定沉默权，还是法律在确定了沉默权之后如何保障这项权利的问题上，都面临着对沉默权的价值予以正确认识的问题。这个问题不能得到真正的解决，沉默权在法律中予以明确规定将是十分困难的；即使法律规定了沉默权，这项权利在司法实践中得到保障也几乎是不可能的。