司法判决的结构和风格
——对域外实践的比较研究
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在现代法律实践中，承认法律适用与法律解释之间的必然联系，已成为一种日益普遍的共识，而在司法判决中对法律解释活动予以承认和充分展示，则代表了今后的发展趋势。法律解释的问题普遍存在，法律家应该公开面对它们，并且在处理它们时尽可能采取明确予以展示和富有自我批评的态度。司法判决的正当性并不限于表面，而证明这一点的最好做法就是按照人们的意愿对判决的理由予以坦率的陈述。在不同的解释论点发生冲突时予以承认，并以一种恰当而可证明的方式解决冲突，是证明判决正当的关键所在。只有公开陈述判决的根据，司法判决的制定才有可能得到充分制约。在当代这样一个民主政治风行的世界，对公开获知司法裁判中的争议这一要求漠然处之，司法公正的形象就难以确立；公正、无偏是司法的特殊优点所在，这些优点也应该体现在司法判决之中。
司法判决的结构
一、要素
司法裁判是依照法律的要求认定事实、适用法律以解决纠纷的活动过程。作为这一过程的结果，则形成具体的司法判决。司法判决一般采用书面形式，它不仅要记录有关的事项，如审理法院的名称、当事人和委托律师的姓名等，而且更根本的是要对裁判结果的正当性予以证明。
司法判决以案件当事人为直接和主要对象，它需要对当事人提起的争点和论点作出裁决。因此，判决的一个重要功能就是向败诉方表明判决是合法的，是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答，而不单纯是一种具有国家权威的行为。同时，法院也可以并应该通过司法判决向当事人和社会证明，自己是具备高超的裁判技能的职业团体。
从证明的角度看，司法判决包含有某种证明结构。分析这种结构，我们不仅会发现其中的一些基本要素，如案件事实，建构法律解释论点所使用的制定法条文和其他材料，具体的争点，解决争点的理由，以及最终的结论，而且会发现这些要素被以一定的方式加以编排，从而存在某种相关关系。所谓司法判决的证明结构，指的是不同的构成要素及其相关关系。
有研究表明，在所有国家，司法判决都包含最低限度的内容或要素。衡量最低限度的一种标准是，一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无须求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。[1] 在英美等普通法国家，司法判决的最低限度的内容是由普遍接受的惯例决定的，而这种惯例又在很大程度上植根于最高法院的实践。在许多大陆法系国家，对于判决所必须包含的内容，一般在法律上都有明文规定。其中与判决结果的正当性证明密切相关的事项主要有六个方面：案件所经程序的叙述，当事人提交证据和所持论点的概述，案件事实的陈述，所适用的制定法规则，支持判决的理由，以及法院的最后判断和判决等。
在“支持判决的理由”方面，各国制定法的要求并不相同。在法国，制定法一般被设想为是清楚的，因此，制定法所要求的证明判决正当的理由，大致由对相关事实的陈述和对相关法律规则的参照所构成，不包括按照特定的法律解释论点把判决结果与制定法规则连接起来的、包含若干步骤的证明努力。在其他一些国家，制定法在这方面则要求更多的东西。
但是，各国法院的实际做法可能远远超出制定法正式要求的范围，而且会有很大差异。对于具体的司法判决来说，什么算是有效的证明，什么算是具有充分理由，通常要取决于上级法院尤其是最高法院的做法，甚至在制定法没有正式要求时情况也是如此。因为，尽管司法裁判的主要功能和目的是解决各种纠纷，判决则是对纠纷的处理结果及其理由的说明，但是，由于下级法院司法判决面临被上诉和审查的可能，在司法判决的实际制作上就必然受这种可能性的制约。
二、证明模式
司法判决提供了关于什么是判决结果及其证明理由的观念，但是，它在事实上是否实现了向当事人和公众说明其合法公正的功能，以及在什么程度上实现了这种功能，则与司法判决的逻辑结构尤其是其中包含的证明模式密切相关。[2] 司法判决的证明模式反映了不同结构要素间的内在联系，反映了由一定的理由和论点达致最终结论的推理形式。
有关研究的结果表明，除法国外，多数国家流行的做法是撰写相当长的司法判决，以证明和展示对制定法的解释和适用。绝大多数证明趋向于复杂而非简单，趋向于包含若干解释论点而非一两种解释论点。尽管有时判决中所列的解释论点甚至非常冗长，但一般做法是通过参照法律或其他某种因素证明每个推理步骤。
在这方面，显然存在着丰富而复杂的差异，对于这种差异，如果从证明推理的宏观结构或证明逻辑（即前提与结论之间的逻辑关联）上进行分析，则可以概括出以下三种模式：
（一）简单归摄模式
在简单归摄模式(simple subsumption)中，判决证明被归结为一种逻辑三段论架构。判决书中陈述的仅仅是法律规则、相关的事实以及判决结论。法国的司法判决大多采取这种模式，整个判决经常是用单独一个长句来表达。这种模式有两种主要的变化形态：一种是并不明确陈述所有的三段论要素，只陈述有关事实和判决结论，所适用的制定法也只是隐含地提及－－即只指明所适用的制定法条文，并不引证。这种形态可见于芬兰和瑞典早先的司法判决和当今法国的一些司法判决。另一种是在前提不止两个时，陈述的内容超过简单的逻辑三段论构件。
简单归摄模式的三段论结构可以用符号表示如下：
大前提：Tx－Jx （所有满足构成要件T的对象x，有J的法律效果）
小前提：Ta （a为某一满足构成要件T的对象x）
结论： Ja （法律结果J归属于a）
（二）复杂归摄模式
复杂归摄模式(sophisticated subsumption)不同于上述归摄模式。在这种模式中，法院提供一种更长、更详尽的证明。尽管判决仍然是从一定前提逻辑演绎的结果，但对前提的陈述复杂而详尽，因为这些前提又由“次级前提”来证明。例如，法律规定，凡犯盗窃罪者处五年以下有期徒刑，何为盗窃罪？盗窃罪是指窃取他人的动产以为自己或他人不法所有；何为窃取？窃取是指乘人不备秘密移置动产，使其脱离原来的财产监督而归于自己或他人持有的行为；何为持有？……像这样不断追问每一前提中概念的含义，以构成“次级前提”，直致将某一对象或事实归入能导致法律结果的构成要件。这种模式广泛流行于德国、意大利、芬兰和波兰这样一些大陆法系国家。从理论上分析，其主要形态有三：
1、线性形态。在这种复杂的证明形态中，证明由一连串逐级推进的演绎步骤组成，其中的每一步都由前一步来证明。
2、非线性形态。这是一种犹如“椅子腿”般的证明模式，其最重要的特征是，每个结论（包括最终的判决结论）都由若干论点支持。
3、混合形态。如果有若干推理步骤，每一个步骤都以“椅子腿”的形式来证明，即运用若干复杂论点，那么就出现了上述两种形态的混合形态。
复杂归摄模式的逻辑结构可以用符号表示如下：
大前提： Tx－Jx （所有满足构成要件T的对象x，有J的法律效果）
小前提1：T1x－Tx （对构成要件T的第一层次的解释）
小前提2：T2x－T1x （对第一层次构成要件T的解释）
……
小前提n：Tnx－Tn-1x （Tn为对构成要件T的最终层次的解释）
小前提： Tna （a为某一满足对构成要件T的最终解释Tn的对象x）
结论： Ja （法律结果J归属于a）
以上符号表示不只是线性形态的复杂归摄模式，因为对构成要件的每一层次解释可能涉及的是两个以上的概念，那样一来，它就成了混合形态的复杂归摄模式；而如果前提层次不多，那么它就成了非线性形态的复杂归摄模式。
对于司法判决为什么要诉诸于这样一些复杂的归摄性证明形式，大致可以由各种文化和制度方面的因素来说明。首先的一个因素是，这些形式反映了一种从权威－服从方式向对话－服从方式的转变，据此，判决书被看做是对当事人提出的论点或主张的回答。另一个因素是程序性的。在一些国家，向最高法院的上诉是按照具体程序法的“攻击理由”的形式构建的，这就使得法院必须审查和决定若干被准确界定的争点。第三个因素是，在现代社会中，法律文化中的正统色彩或意识形态色彩日益淡薄，变得越来越向差异性、演进变化和多元观点开放。最后一个因素是，在一般意义上出现了从纠问式程序向对抗式程序的转变。
（三）对话、选择性证明的模式
在对话、选择性证明的模式(discursive alternative justification)中，最终判决不是作为一定前提的逻辑结果出现，而是作为按照解释论点和优先规则所作的司法选择的结果。这种模式的主要特点是，陈述和讨论在每个相关争点上相互冲突的解释论点，辨别可能的选择方案，然后作出公开选择并陈述理由。在这里，常常会出现一些实体方面的思考或对有关价值的讨论。
这种模式流行于美国、英国、阿根廷等普通法系国家，反映了在司法判决的证明结构上普通法国家和大陆法国家之间存在的一种显著差异。究其原因，一个是，英美等普通法国家的司法裁判采取的是对抗式，法官本身都曾是以对话方式执业的律师。另一个是，英美司法界在传统上比其他国家的司法界起更大的作用，也许英美法官觉得以演绎归摄的方式行事不像其他国家的法官那样有必要，因为后者的合法性一向面临更多的怀疑和挑战。[3]
三、关于不同意见的展示
说到对话性或选择性的证明模式，自然涉及到司法判决中展示不同意见方面的情况。在这方面，各国间的差异也比较大。在普通法国家，司法判决广泛利用并展示不同意见，当然也有例外，比如英国上院如今倾向于只发布一种意见。大陆法国家的情况比较复杂：在传统上，司法判决一般只展示一种法院意见，如今情况已然变化，除了法国和意大利，多数大陆法国家的司法判决中都出现了不同意见。但是，大陆法国家允许不同意见的情况也有很大差异。在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典的司法判决中，对不同意见的展示相当充分，它们的做法与美国最高法院的做法非常相近。在德国，不同意见一般只出现于宪法法院的判决中。
司法判决是否展示不同意见，以及在何种程度上予以展示，取决于各种复杂因素，其中主要有三：
第一，坚持民主的司法运作模式的程度。坚持程度高则不可能有法官的秘密表决，就会赞成公开。法官有权持有不同于多数决定的意见并公开陈述理由，在英美等普通法国家一直被认为是民主的重要表现。而在大陆法国家，虽然情况已有很大变化，但有一种传统观念仍可能具有很大的影响力，这种观念认为，秘密表决是强化司法判决权威的手段，法院持一种意见有利于增强法院的权威和法院判决的效力。
第二，法官对自己在判决制作中的实际作用所负的道德和政治责任。在一些国家，法官公开承担个人责任，他们凭借这种责任以公开证明自己的立场。在其他国家，司法界要官僚化得多，一些法官会躲避个人责任，偏好在秘密评议的环境中起作用。他们意图作为机构而非个人行事，机构则只有全体的意见而没有任何个人意见。
第三，一种排斥可能出现的不同意见的关于法律真理的观点。这种观点盛行于法国的法律文化之中，它在某种程度上可能是宗教传统影响的结果。
当然，即使同样在司法判决中展示不同意见，在观念上也可能存在差异。比如，在德国，宪法法院在判决中也发表不同意见，但是，这并不意味着人们认为一般法院也应该在判决中展示不同意见。德国的宪法法院非常特殊，其成员部分选自司法界外部，而且宪法案件的裁判一般都具有政治特征，因而人们才认为法官应该有可能表达自己不同于多数决定的意见。在其他国家，则可能没有这样一种认识上的区分。
应该指出的是，就司法判决的逻辑结构而言，从演绎证明到对话证明，从“封闭”到比较“开放”的推理形式，从不容置疑的权威到在不同解决方案之间辩证选择，已成为一种趋势，尽管这一趋势是在各种法律传统或法律制度内部发生的，是渐进的而非突发的。
司法判决的风格
四、差异
对司法判决结构的上述探讨，已在很大程度上揭示了司法判决在制作方式或证明风格上所存在的差异。尽管各国的司法判决在功能上大致相同，但由于政治法律制度、法律文化传统、法律职业状况等方面存在的差异，在司法判决的制作方式或证明风格上也表现出很大的不同。这种风格上的不同可能涉及内容方面，也可能涉及形式方面，可能存在于内在的结构，也可能表现于外在的语言。
以下，我们把在这方面一项比较研究的成果作一概括和介绍。[4] 该研究对阿根廷、联邦德国、芬兰、法国、意大利、波兰、瑞典、英国和美国等9个国家高等法院在司法判决的证明风格上所存在的差异进行了分析总结，这些差异涉及司法判决的诸多方面，具体可以分为八个方面：解释性选择的可能性、语言的专门化程度、具体化程度或决疑性质、表述的详尽程度、隐含的合理性模式、形式理由和实体理由的比例、对司法裁判性质的认定，以及整体色彩。有必要首先指出的是，在司法判决风格的差异方面，法国和美国显然构成了对立的两极。
（一）解释争议的承认与否
法院是否设想只有单一的正确答案，是否在判决中公开承认存在法律解释争议或对制定法的可选择解读，各国的情况并不相同。在一些国家，最突出的是法国，司法判决一般不公开承认法官需要在对制定法的不同解读间作选择。相反，法国法官普遍以只有一种可能的答案的方式行事，事实上是拒绝承认或回避制定法有解释和补缺的必要。美国的情况则相反，制定法需要解释和补缺被视为理所当然，解释争议被明确而公开地承认。美国法官常常对制定法提出可选择的不同解读，并基于语义论点和其他解释论点而在不同解读之间做公开的选择。意大利、德国、波兰和芬兰的情况比较像法国，英国、阿根廷和瑞典的情况则与美国比较相像。
（二）语言的专门化程度
司法判决在多大程度上是以专门的法律语言而非普通语言来表达，各国并不相同。在法国，最高法院的司法判决一般以法条主义的、专门的和官僚式的语言撰写，普通语言的比例很低。美国的情况则形成对比。尽管不能说在美国的司法判决中法条主义的专门表达比例很低，但除了涉及税法、商法和经济法规这样一些比较专门的领域，总体上看不如法国的程度高。德国、波兰和意大利的情况比较像法国，英国、阿根廷以及近来的瑞典和芬兰，与美国的情况相像。
（三）具体化程度或决疑性质
司法判决在多大程度上是具体的而非抽象的、决疑性质的而非一般性质的，在这方面，各国司法判决的情况有明显的不同。在瑞典，司法判决几乎完全集中于具体的案件事实，旨在解决由具体事实产生的争议。法国的司法判决比较抽象一般：一些判决仅仅把事实划分为“属于”或“不属于”被视为当然的一般法律规定，另一些判决则几乎没有法律适用方面的决疑性思考。英美的司法判决往往兼顾抽象和具体、一般和决疑的双重属性，它们既陈述一般的制定法规则和原则，同时又非常具体地把它们适用于具体的事实和争点。
（四）表述的详尽程度
法国最高法院的判决一般非常简短、概要，常常是寥寥数行或一、两节。英美法院的判决则截然相反，它们常常包括对争议问题的详尽而扩展的讨论。阿根廷、意大利、德国和波兰，以及近来的瑞典和芬兰，司法判决的表述也是如此。[5] 司法判决朝着详尽的方向发展，已成为一种主要趋势。
（五）隐含的合理性概念或模式
在司法判决中，往往隐含着某种关于合理证明的概念或模式，这种合理性概念或模式可能属于从权威前提出发的逻辑演绎模式，也可能属于与之相对的对话合理性模式。在法国、德国、意大利、波兰，以及某种程度上的芬兰，司法判决中盛行的合理性概念或模式是逻辑演绎或三段论归摄，即从权威性前提出发演绎出有约束力的结论，或者说努力把结论作为接受前提的一个必然结果。这种基本模式更像“链条”而非“椅腿”，尽管在这一“链条”的具体环节上可能由“椅腿”式的理由所支持。在阿根廷、英国、美国和瑞典，暗含于司法判决中的合理性概念或模式是“对话”型的。按照这种模式，最终的结论产生于在不同解释间的公开选择，而这些解释又由一个或多个解释论点来支持，类似于“椅腿”对“椅座”的支撑，或多股细丝拧成的粗绳。法院并不力图把最终选定的结论作为接受前提的必然结果，只不过认为它比其他选择拥有更充分的理由而已。
（六）形式理由与实体理由的比例
形式理由指产生于权威法律渊源的理由。这种权威渊源的范围在不同法律传统的国家中会有不同，比如在普通法国家它大致包括所适用或解释的制定法、相关的宪法和制定法规定、相关的判例、相关的行政法规或官方解释、相关的法律原则、相关法律概念的逻辑关系、所在领域的权威性政策，以及官方的立法准备材料等。独立的实体理由指属于道德、政治、经济和社会内容的理由，其效力大小取决于它们自身的重要性程度，而非与权威法律渊源的联系。实体理由包括产生于道德准则的正当（rightness）理由，产生于可能的社会政策目标(goal)的理由，以及产生于法律的制度和程序特征的各种制度理由。实体理由可以构成一种法律解释论点，也可以在对立的理由之间起解决冲突的作用。
在所有国家高等法院判决的法律解释中，形式理由对实体理由的比例都很高。这方面的差别是，在法国，形式理由几乎是唯一理由。在意大利、波兰和芬兰，只有少数不能直接归结于正式法律渊源的实体论证。在英国，实体考虑必须与权威的法律渊源相联系。另一方面，纯粹的实体理由在瑞典的制度中变得越来越常见，阿根廷则属常见，在美国最高法院的判决中，则一直是制定法解释中的常规要素，尤其在没有或者只有薄弱的语义论点时，更是如此。
应该强调的是，如果最高法院既充当宪法法院，又充当普通最高法院，那么其判决风格往往倾向于比较实体化。美国就是一个典型例子。在美国最高法院的判决中，既有比较独立的实体思考，也有与权威法律渊源联系的比较实体性的思考。而且，如果一个具有宪法裁判权的法院在决定是否违宪的问题上解释制定法，它的解释思考也趋向于更加实体化。宪法裁判甚至在制定法的解释上也对法院采取比较实体的风格具有影响，这可以说是一条定律。
（七）对司法裁判性质的认定
法院在多大程度上认为自己不仅是在认知、确定制定法并将之正确适用于个案事实，而且还面临弥补制定法缺漏的需要，面临评估选择方案、创造所需法律的任务，这方面的差异也表现于司法判决之中。法国法院在案件裁判中几乎从不承认任何评估或创造因素，它们似乎相信裁判只是认知问题，即确定和适用现存的法律。它们偏好的常常不是阐述制定法语词的含义，而只是把事实区分为属于或不属于制定法规定的范围。美国的分权理论与法国相对不同，在这种理论背景下，美国最高法院具有相当不同的历史和功能。它构成另一极，承认制定法需要进行评估性和创造性判断，而不局限于对制定法的认知和适用。就是否公开承认评估性和创造性的司法角色而言，芬兰、意大利和波兰的情况与法国的情况更接近，英国和瑞典的情况则与美国的情况相近，德国居中。
（八）整体色彩
司法判决在整体风格上可能表现出比较具有威权的色彩，也可能表现出比较具有论证性或对话性的色彩。这一点在一些疑难案件中表现尤为突出。在威权性风格中，法院的判决是非个人的、权威的和不署名的；在论证性风格中，法院的判决是比较个人化的，由裁判者署名，从而会带有裁判者的某些风格特征。在威权性风格中，法院在解释问题上似乎认为只有一种可能的答案，即法院的答案；在论证性风格中，则认为不止一种答案是可能的，并通过听取正反面法律解释论点以显示最终选定的解释论点最为合理、最经得起证明，因此，在这里，判决的构建可以看做是对败诉方论点、下级法院法官的论点和持不同意见法官的论点的一种对话性回答过程。法国、芬兰、德国、意大利和波兰的情况偏向于威权型，阿根廷、瑞典、英国和美国的情况则更具论证或对话特色。
五、对立的两极：法国和美国
细心的读者会发现， 以上关于司法判决风格差异的诸个方面，相互之间存在着某种亲和性，遂构成以下两个系列的集合：
系列一
系列二
(1) 认为只有一种可能的答案，不公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读；
(1) 认为可能的答案不止一种，公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读；
(2) 高比例的法条主义的专门语言；
(2) 低比例的法条主义专门语言；
(3) 抽象、一般的性质；
(3) 具体、决疑的性质；
(4) 简短、概要的判决；
(4) 详尽、扩展的判决；
(5) 从权威前提出发的逻辑演绎模式如三段论归摄；
(5)对话合理性选择模式；
(6) 实体理由对形式理由的比例较低；
(6) 实体理由对形式理由的比例较高；
(7) 不承认司法裁判具有评估和创造性质，在本质上视裁判为认知、确定和适用现存法律的过程；
(7) 承认司法裁判具有评估和创造性质，而不只是认知、确定制定法并将之正确适用于个案事实；
(8) 整体上的威权色彩。
(8) 整体上的论证和对话色彩。
上述两个系列的八个方面基本上构成了对立的两个集合。由于同一系列的不同方面之间具有亲和性，所以知其一，一般就可以推知其他。例如，在两个系列中，我们可以由(1)推知(7)，由(5)推知(6),等等。但是，这只是一种大致的区分，实际上也不那么绝对，例如，论证风格的对话性也可以在接受三段论归摄的理性模式中发现，详尽的司法判决也可能包含高比例的形式理由，甚至表现出某种威权性质。
在司法判决风格的两个系列上，法国和美国的情况显然构成对立的两极：法国是系列一的典型代表，美国是系列二的典型代表。其他国家的情况虽然很难笼统地说属于哪一极，但在不同的方面则可以说或者接近于其中一国的情况，或者居中。总体说来，法国似乎比较孤立。而且偏离法国的一极朝向另一极，已成为一种趋势。
对于法国和美国在司法判决风格上两极分野的主要成因，我们可以从制度和文化的角度（如两国不同的制度结构、历史背景、民主和分权观念，以及不同的法律文化和法律理论等）作一简单的分析和说明。
法国法院希望给人留下比较被动的印象，它们一般不宣称有什么超越制定法原文的解释问题，不公开承认立法存在缺漏，不认为自己能扮演任何立法角色。达维说：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。当然，实践中，他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。但是法官却千方百计让人们感到情况是这样：在判决中，他们要声称适用了某项制定法，只有在极其罕见的情况下，他们适用有关平等的不成文的一般原则或格言时，才会让观察者感到法官具有了创造性或主观能动性。”[6] 相比之下，美国的法院看起来则能动得多。美国最高法院公开承认解释争议的存在，承认对立法原文的超越甚至修改，承认有补缺和“造法”的功能。这种在角色承担上的被动和主动之分，与两国不同的历史文化和制度设置是分不开的。
从法国方面看，法院之所以努力铸造被动的形象，在某种程度上可归诸于法国大革命的影响。革命前的法院非常能动，被视为压迫民众的旧王朝的臂膀。革命后的民主和分权概念（分别基于卢梭和孟德斯鸠）正式把法院置于一种从属、被动的地位，甚至不承认在适用法律的过程中需要解释法律。法国法官视立法为立法机关的事，理由是立法机关为民选机构。与司法机构的角色形成对比的是，法国的行政机构具有为实施国会立法而制定补充性法令的固有权力；这种法令中有些甚至不需要基于国会立法，这一点尤其表现在公法领域。同时，法国的最高法院和最高行政法院没有审查制定法合宪性的权力（尽管后者对行政行为在宪法和法律上是不是有效进行能动的审查）。只是在合同法和侵权法这样的私法领域，法国最高法院才坦率承认有类似于普通法传统中法官的“造法”功能。[7]此外，法国的法律文化和法律理论长期以来一直具有注重形式的实证主义性质，它与注重实体的工具主义性质的法律文化和法律理论截然有别。法国法院的被动形象显然与其主导的法律文化和法律理论正相吻合。
从美国方面看，恰与法国的情况形成对比。由于不同的历史背景，美国的民主和分权概念别具特色（基于麦迪逊等联邦党人的阐说）。美国法院是同等的而非从属的政府部门，并在事实上拥有广泛的立法权。美国最高法院位于司法制度顶层，它通过违宪审查包括对议会法案的审查，创制了大量宪法性判例法。它还按照一些授予机构和官员管理权的制定法，最终审查这些机构和官员的行为是不是合法，从而创制了大量的行政－管理性判例法原则。同时，美国的法律文化和法律理论也提供了说明。在美国，注重实体的法律工具主义具有高度影响力，它视法官为“社会工程师”；作为法律工具主义的一支－－本世纪20年代兴起的法律现实主义，则揭示了法官在解释外衣的伪装下继续不断地造法。可以设想，美国法院在法律解释问题上的能动性，在许多法国学者看来必然是不民主甚至反民主的。
法国和美国在制度和文化方面的差异，也在很大程度上说明了两国司法判决在证明风格上的不同。法国高等法院的判决在解释和适用制定法上往往不是证明性的，而是结论性的。它非常简单，常常只是意在陈述结论而非证明结论。[8] 法国法官可能认为，详尽而扩展的司法证明、诉诸实体考虑和评价性分析，侵犯了民主的立法机构和负有政治责任的行政机构共享的立法垄断权。大多数美国高层法官则可能不这样看问题。他们经常撰写篇幅宏大、论点详尽的司法判决，公开讨论价值问题，公开展示不同意见。法国司法判决简单概要的风格与法国注重形式的实证主义法律文化是一致的，而美国司法判决强烈的论证风格则与视法官为“社会工程师”的注重实体的工具主义法律文化[9] 相一致。
法国的证明实践本质上以权威或形式理由为基础。法国法院往往紧扣制定法原文，常常采用的是语义或系统属性的形式论点，以及逻辑演绎的合理性证明模式，好象最终结论是权威前提的必然产物。与此形成鲜明对比，美国高等法院的证明实践诉诸实体理由，具有公开的创造性和评价色彩。它采取的是对话性的“充分理由”立场，而不限于诉诸制定法的权威。因此，法国法院在很大程度上诉诸的是民主的立法机构的权威；司法机构则是从属性的，意在实施立法机构的意志，或者负有政治责任的行政机构的意志。相反，美国法院不是其他政府部门的从属机构，而是执行独立司法功能的同等机构，这种功能需要公开承认对制定法的解释、补缺，甚至在适用中对制定法作某种修正和调整。在美国法官看来，立法机构和行政立法机关不可能制定完美无缺的法律，对未来不可能有充分的预见，对于在法律适用时用于分析问题的形式不可能有特别的优势。因此，法官不局限于权威的形式理由，而实体性地诉诸在法律适用时出现的道德、经济、政治和其他社会考虑，势成必然；法官扮演某种创造性角色、因时制宜地作出评估性思考，也势成必然。
六、第三种模式
许多国家如意大利、德国、波兰和芬兰表现出在两极之间形成“第三种”模式的趋势。在这种模式的司法判决中，像法国的地方是：高比例的法条主义专门语言，高比例的形式理由，整体上的威权色彩等。像美国的地方是：复杂的论点结构，详尽而扩展的判决，实体的宪法原则和其他一般法律原则在一些解释例中起主要作用等。既像法国又像美国的地方是：评估性和创造性一般得不到公开承认，但法官知道他们也创制法律。
在这些国家，法院比较被动，但大量涉及法律解释问题。它们对司法中涉及的社会和政治问题，表现出较高程度的敏感。虽然创造性的选择一般得不到公开承认，但它们趋向于直接面对法律缺漏，承认制定法落后过时。它们试图凭借法律体系内部的法律渊源和材料解决法律解释问题。它们不仅利用传统实证主义法律文化的工具，尤其是从语义和系统角度出发的论证，而且还诉诸具有权威的目的和法律教义。
（原载1998年第10期《法学》）
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[1] 当然，由于一些国家如法国不要求在判决中引用——虽然所有国家都要求援引——有关制定法条文，或者不要求在判决中展示所有相关的案件事实，就妨碍了对判决中证明的充分性的判断。
[2] 一般说来，判决书越技术、正式和演绎，能为未经法律训练的当事人和普通公众阅读理解的可能性越小。在这种情况下，说服当事方相信判决充分合理、以及使公众得以审查判决的合法性和公正性这样的功能，就只能通过律师对判决结果的说明工作，才能较好地实现。因此，律师是司法判决所面向的重要对象。法院往往倾向于按照职业律师的要求制作判决，其基础和手段是共同的职业传统，包括共同的法律观念。
[3] 梅利曼说：在普通法系国家人们的心目中，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普通法系的最初创建、形成和发展是出自他们的贡献。普通法系的法官拥有对行政活动甚至国会立法的司法审查权，“司法至上”可以视为对普通法系司法状况的一个正确描写。而在大陆法系传统中，自罗马法以来，法官就是普通人，“他的形象是一个执行重要的而实际上无创造性任务的公仆”，司法的功能受到法国革命中盛行的严格分权学说的限制，这种学说和法典编纂的努力，都包含着对司法的不信任。参见J.梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法学院1983印行，页36－41。
[4] 参见R.S.Summers and M.Taruffo,“Interpretation and Comparative Analysis”，载D.Neil MacCormick and Robert S.Summers(1991),ed.,Interpreting Statutes:A Comparative Study,Dartmouth，页496-508。
[5] 有学者曾对法国、德国和美国的司法判决做过有趣的比较研究，发现在同样的问题上，法国的判决用了300字，德国的判决用了2000字，美国的判决则用了8000字，而且还不包括附带的不同意见。转引自M.Troper,C.Grzegorczyk and J.Gardies,“Statutory Interpretation in France”，载D.Neil MacCormick and Robert S.Summers前引书，页172。
[6] 参见K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992，页233－234。
[7] 茨威格特和克茨分析认为，《法国民法典》在经历了19、20世纪席卷法国的猛烈的政治、经济和社会风暴后之所以仍然有效，除了立法者在许多领域尤其是家庭法和继承法方面对法典条文作了修改，从而不断适应变化的社会现实外，司法判例也起了重大作用。司法判例使法典规定与现代社会需求相适应，同时通过解释对这种社会需求予以规制。例如，根据法典第1384条的规定，法国判例发展了事故法，这种法充分考虑了现代高科技社会中的特殊危险，远比法典编纂者设定的损害赔偿制度可取；在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员的社会保护的规定；判例发展了“滥用权利理论”，据此，所有人使用财产权、解雇权、诉讼参与权及其他权利在某种程度上受到限制，即权利行使一旦被法院认为构成“滥用”，就要承担损害赔偿；判例还在法典第1121条关于利他契约的模糊规定基础上，发展了有关保险契约的规定；在家庭法和继承法领域，判例也同样起了绝对重要的作用。“于是乎，法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。”参见K·茨威格特，H·克茨前引书，页174－177。
[8] 法国司法判决的内容、结构和措词是法国法律思维类型的具体表现。从字面上看，判决由一个单独的句子组成，例如，最高法院的判决读起来或者是“本院……驳回〔撤销请求〕”，或者是“本院……撤销〔被上诉的判决〕并将该案移交某法院重审”。判决中没有专门叙述案件事实或案件来历的段落；实际上，只有在对于阐明必需撤销原判的各个理由、原审法官的论据或最高法院本身的观点十分必要时，才引述事实。即使在这种情况下，引述也可能只是非常间接的提及。参见K·茨威格特，H·克茨前引书，页228－230。
[9] 作为这种文化的一部分，在司法判决理由的展示上，美国法律职业界普遍主张强有力的证明和司法坦诚。
司法判决的结构
一、要素
司法裁判是依照法律的要求认定事实、适用法律以解决纠纷的活动过程。作为这一过程的结果，则形成具体的司法判决。司法判决一般采用书面形式，它不仅要记录有关的事项，如审理法院的名称、当事人和委托律师的姓名等，而且更根本的是要对裁判结果的正当性予以证明。
司法判决以案件当事人为直接和主要对象，它需要对当事人提起的争点和论点作出裁决。因此，判决的一个重要功能就是向败诉方表明判决是合法的，是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答，而不单纯是一种具有国家权威的行为。同时，法院也可以并应该通过司法判决向当事人和社会证明，自己是具备高超的裁判技能的职业团体。
从证明的角度看，司法判决包含有某种证明结构。分析这种结构，我们不仅会发现其中的一些基本要素，如案件事实，建构法律解释论点所使用的制定法条文和其他材料，具体的争点，解决争点的理由，以及最终的结论，而且会发现这些要素被以一定的方式加以编排，从而存在某种相关关系。所谓司法判决的证明结构，指的是不同的构成要素及其相关关系。
有研究表明，在所有国家，司法判决都包含最低限度的内容或要素。衡量最低限度的一种标准是，一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无须求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。[1] 在英美等普通法国家，司法判决的最低限度的内容是由普遍接受的惯例决定的，而这种惯例又在很大程度上植根于最高法院的实践。在许多大陆法系国家，对于判决所必须包含的内容，一般在法律上都有明文规定。其中与判决结果的正当性证明密切相关的事项主要有六个方面：案件所经程序的叙述，当事人提交证据和所持论点的概述，案件事实的陈述，所适用的制定法规则，支持判决的理由，以及法院的最后判断和判决等。
在“支持判决的理由”方面，各国制定法的要求并不相同。在法国，制定法一般被设想为是清楚的，因此，制定法所要求的证明判决正当的理由，大致由对相关事实的陈述和对相关法律规则的参照所构成，不包括按照特定的法律解释论点把判决结果与制定法规则连接起来的、包含若干步骤的证明努力。在其他一些国家，制定法在这方面则要求更多的东西。
但是，各国法院的实际做法可能远远超出制定法正式要求的范围，而且会有很大差异。对于具体的司法判决来说，什么算是有效的证明，什么算是具有充分理由，通常要取决于上级法院尤其是最高法院的做法，甚至在制定法没有正式要求时情况也是如此。因为，尽管司法裁判的主要功能和目的是解决各种纠纷，判决则是对纠纷的处理结果及其理由的说明，但是，由于下级法院司法判决面临被上诉和审查的可能，在司法判决的实际制作上就必然受这种可能性的制约。
二、证明模式
司法判决提供了关于什么是判决结果及其证明理由的观念，但是，它在事实上是否实现了向当事人和公众说明其合法公正的功能，以及在什么程度上实现了这种功能，则与司法判决的逻辑结构尤其是其中包含的证明模式密切相关。[2] 司法判决的证明模式反映了不同结构要素间的内在联系，反映了由一定的理由和论点达致最终结论的推理形式。
有关研究的结果表明，除法国外，多数国家流行的做法是撰写相当长的司法判决，以证明和展示对制定法的解释和适用。绝大多数证明趋向于复杂而非简单，趋向于包含若干解释论点而非一两种解释论点。尽管有时判决中所列的解释论点甚至非常冗长，但一般做法是通过参照法律或其他某种因素证明每个推理步骤。
在这方面，显然存在着丰富而复杂的差异，对于这种差异，如果从证明推理的宏观结构或证明逻辑（即前提与结论之间的逻辑关联）上进行分析，则可以概括出以下三种模式：
（一）简单归摄模式
在简单归摄模式(simple subsumption)中，判决证明被归结为一种逻辑三段论架构。判决书中陈述的仅仅是法律规则、相关的事实以及判决结论。法国的司法判决大多采取这种模式，整个判决经常是用单独一个长句来表达。这种模式有两种主要的变化形态：一种是并不明确陈述所有的三段论要素，只陈述有关事实和判决结论，所适用的制定法也只是隐含地提及－－即只指明所适用的制定法条文，并不引证。这种形态可见于芬兰和瑞典早先的司法判决和当今法国的一些司法判决。另一种是在前提不止两个时，陈述的内容超过简单的逻辑三段论构件。
简单归摄模式的三段论结构可以用符号表示如下：
大前提：Tx－Jx （所有满足构成要件T的对象x，有J的法律效果）
小前提：Ta （a为某一满足构成要件T的对象x）
结论： Ja （法律结果J归属于a）
（二）复杂归摄模式
复杂归摄模式(sophisticated subsumption)不同于上述归摄模式。在这种模式中，法院提供一种更长、更详尽的证明。尽管判决仍然是从一定前提逻辑演绎的结果，但对前提的陈述复杂而详尽，因为这些前提又由“次级前提”来证明。例如，法律规定，凡犯盗窃罪者处五年以下有期徒刑，何为盗窃罪？盗窃罪是指窃取他人的动产以为自己或他人不法所有；何为窃取？窃取是指乘人不备秘密移置动产，使其脱离原来的财产监督而归于自己或他人持有的行为；何为持有？……像这样不断追问每一前提中概念的含义，以构成“次级前提”，直致将某一对象或事实归入能导致法律结果的构成要件。这种模式广泛流行于德国、意大利、芬兰和波兰这样一些大陆法系国家。从理论上分析，其主要形态有三：
1、线性形态。在这种复杂的证明形态中，证明由一连串逐级推进的演绎步骤组成，其中的每一步都由前一步来证明。
2、非线性形态。这是一种犹如“椅子腿”般的证明模式，其最重要的特征是，每个结论（包括最终的判决结论）都由若干论点支持。
3、混合形态。如果有若干推理步骤，每一个步骤都以“椅子腿”的形式来证明，即运用若干复杂论点，那么就出现了上述两种形态的混合形态。
复杂归摄模式的逻辑结构可以用符号表示如下：
大前提： Tx－Jx （所有满足构成要件T的对象x，有J的法律效果）
小前提1：T1x－Tx （对构成要件T的第一层次的解释）
小前提2：T2x－T1x （对第一层次构成要件T的解释）
……
小前提n：Tnx－Tn-1x （Tn为对构成要件T的最终层次的解释）
小前提： Tna （a为某一满足对构成要件T的最终解释Tn的对象x）
结论： Ja （法律结果J归属于a）
以上符号表示不只是线性形态的复杂归摄模式，因为对构成要件的每一层次解释可能涉及的是两个以上的概念，那样一来，它就成了混合形态的复杂归摄模式；而如果前提层次不多，那么它就成了非线性形态的复杂归摄模式。
对于司法判决为什么要诉诸于这样一些复杂的归摄性证明形式，大致可以由各种文化和制度方面的因素来说明。首先的一个因素是，这些形式反映了一种从权威－服从方式向对话－服从方式的转变，据此，判决书被看做是对当事人提出的论点或主张的回答。另一个因素是程序性的。在一些国家，向最高法院的上诉是按照具体程序法的“攻击理由”的形式构建的，这就使得法院必须审查和决定若干被准确界定的争点。第三个因素是，在现代社会中，法律文化中的正统色彩或意识形态色彩日益淡薄，变得越来越向差异性、演进变化和多元观点开放。最后一个因素是，在一般意义上出现了从纠问式程序向对抗式程序的转变。
（三）对话、选择性证明的模式
在对话、选择性证明的模式(discursive alternative justification)中，最终判决不是作为一定前提的逻辑结果出现，而是作为按照解释论点和优先规则所作的司法选择的结果。这种模式的主要特点是，陈述和讨论在每个相关争点上相互冲突的解释论点，辨别可能的选择方案，然后作出公开选择并陈述理由。在这里，常常会出现一些实体方面的思考或对有关价值的讨论。
这种模式流行于美国、英国、阿根廷等普通法系国家，反映了在司法判决的证明结构上普通法国家和大陆法国家之间存在的一种显著差异。究其原因，一个是，英美等普通法国家的司法裁判采取的是对抗式，法官本身都曾是以对话方式执业的律师。另一个是，英美司法界在传统上比其他国家的司法界起更大的作用，也许英美法官觉得以演绎归摄的方式行事不像其他国家的法官那样有必要，因为后者的合法性一向面临更多的怀疑和挑战。[3]
三、关于不同意见的展示
说到对话性或选择性的证明模式，自然涉及到司法判决中展示不同意见方面的情况。在这方面，各国间的差异也比较大。在普通法国家，司法判决广泛利用并展示不同意见，当然也有例外，比如英国上院如今倾向于只发布一种意见。大陆法国家的情况比较复杂：在传统上，司法判决一般只展示一种法院意见，如今情况已然变化，除了法国和意大利，多数大陆法国家的司法判决中都出现了不同意见。但是，大陆法国家允许不同意见的情况也有很大差异。在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典的司法判决中，对不同意见的展示相当充分，它们的做法与美国最高法院的做法非常相近。在德国，不同意见一般只出现于宪法法院的判决中。
司法判决是否展示不同意见，以及在何种程度上予以展示，取决于各种复杂因素，其中主要有三：
第一，坚持民主的司法运作模式的程度。坚持程度高则不可能有法官的秘密表决，就会赞成公开。法官有权持有不同于多数决定的意见并公开陈述理由，在英美等普通法国家一直被认为是民主的重要表现。而在大陆法国家，虽然情况已有很大变化，但有一种传统观念仍可能具有很大的影响力，这种观念认为，秘密表决是强化司法判决权威的手段，法院持一种意见有利于增强法院的权威和法院判决的效力。
第二，法官对自己在判决制作中的实际作用所负的道德和政治责任。在一些国家，法官公开承担个人责任，他们凭借这种责任以公开证明自己的立场。在其他国家，司法界要官僚化得多，一些法官会躲避个人责任，偏好在秘密评议的环境中起作用。他们意图作为机构而非个人行事，机构则只有全体的意见而没有任何个人意见。
第三，一种排斥可能出现的不同意见的关于法律真理的观点。这种观点盛行于法国的法律文化之中，它在某种程度上可能是宗教传统影响的结果。
当然，即使同样在司法判决中展示不同意见，在观念上也可能存在差异。比如，在德国，宪法法院在判决中也发表不同意见，但是，这并不意味着人们认为一般法院也应该在判决中展示不同意见。德国的宪法法院非常特殊，其成员部分选自司法界外部，而且宪法案件的裁判一般都具有政治特征，因而人们才认为法官应该有可能表达自己不同于多数决定的意见。在其他国家，则可能没有这样一种认识上的区分。
应该指出的是，就司法判决的逻辑结构而言，从演绎证明到对话证明，从“封闭”到比较“开放”的推理形式，从不容置疑的权威到在不同解决方案之间辩证选择，已成为一种趋势，尽管这一趋势是在各种法律传统或法律制度内部发生的，是渐进的而非突发的。
司法判决的风格
四、差异
对司法判决结构的上述探讨，已在很大程度上揭示了司法判决在制作方式或证明风格上所存在的差异。尽管各国的司法判决在功能上大致相同，但由于政治法律制度、法律文化传统、法律职业状况等方面存在的差异，在司法判决的制作方式或证明风格上也表现出很大的不同。这种风格上的不同可能涉及内容方面，也可能涉及形式方面，可能存在于内在的结构，也可能表现于外在的语言。
以下，我们把在这方面一项比较研究的成果作一概括和介绍。[4] 该研究对阿根廷、联邦德国、芬兰、法国、意大利、波兰、瑞典、英国和美国等9个国家高等法院在司法判决的证明风格上所存在的差异进行了分析总结，这些差异涉及司法判决的诸多方面，具体可以分为八个方面：解释性选择的可能性、语言的专门化程度、具体化程度或决疑性质、表述的详尽程度、隐含的合理性模式、形式理由和实体理由的比例、对司法裁判性质的认定，以及整体色彩。有必要首先指出的是，在司法判决风格的差异方面，法国和美国显然构成了对立的两极。
（一）解释争议的承认与否
法院是否设想只有单一的正确答案，是否在判决中公开承认存在法律解释争议或对制定法的可选择解读，各国的情况并不相同。在一些国家，最突出的是法国，司法判决一般不公开承认法官需要在对制定法的不同解读间作选择。相反，法国法官普遍以只有一种可能的答案的方式行事，事实上是拒绝承认或回避制定法有解释和补缺的必要。美国的情况则相反，制定法需要解释和补缺被视为理所当然，解释争议被明确而公开地承认。美国法官常常对制定法提出可选择的不同解读，并基于语义论点和其他解释论点而在不同解读之间做公开的选择。意大利、德国、波兰和芬兰的情况比较像法国，英国、阿根廷和瑞典的情况则与美国比较相像。
（二）语言的专门化程度
司法判决在多大程度上是以专门的法律语言而非普通语言来表达，各国并不相同。在法国，最高法院的司法判决一般以法条主义的、专门的和官僚式的语言撰写，普通语言的比例很低。美国的情况则形成对比。尽管不能说在美国的司法判决中法条主义的专门表达比例很低，但除了涉及税法、商法和经济法规这样一些比较专门的领域，总体上看不如法国的程度高。德国、波兰和意大利的情况比较像法国，英国、阿根廷以及近来的瑞典和芬兰，与美国的情况相像。
（三）具体化程度或决疑性质
司法判决在多大程度上是具体的而非抽象的、决疑性质的而非一般性质的，在这方面，各国司法判决的情况有明显的不同。在瑞典，司法判决几乎完全集中于具体的案件事实，旨在解决由具体事实产生的争议。法国的司法判决比较抽象一般：一些判决仅仅把事实划分为“属于”或“不属于”被视为当然的一般法律规定，另一些判决则几乎没有法律适用方面的决疑性思考。英美的司法判决往往兼顾抽象和具体、一般和决疑的双重属性，它们既陈述一般的制定法规则和原则，同时又非常具体地把它们适用于具体的事实和争点。
（四）表述的详尽程度
法国最高法院的判决一般非常简短、概要，常常是寥寥数行或一、两节。英美法院的判决则截然相反，它们常常包括对争议问题的详尽而扩展的讨论。阿根廷、意大利、德国和波兰，以及近来的瑞典和芬兰，司法判决的表述也是如此。[5] 司法判决朝着详尽的方向发展，已成为一种主要趋势。
（五）隐含的合理性概念或模式
在司法判决中，往往隐含着某种关于合理证明的概念或模式，这种合理性概念或模式可能属于从权威前提出发的逻辑演绎模式，也可能属于与之相对的对话合理性模式。在法国、德国、意大利、波兰，以及某种程度上的芬兰，司法判决中盛行的合理性概念或模式是逻辑演绎或三段论归摄，即从权威性前提出发演绎出有约束力的结论，或者说努力把结论作为接受前提的一个必然结果。这种基本模式更像“链条”而非“椅腿”，尽管在这一“链条”的具体环节上可能由“椅腿”式的理由所支持。在阿根廷、英国、美国和瑞典，暗含于司法判决中的合理性概念或模式是“对话”型的。按照这种模式，最终的结论产生于在不同解释间的公开选择，而这些解释又由一个或多个解释论点来支持，类似于“椅腿”对“椅座”的支撑，或多股细丝拧成的粗绳。法院并不力图把最终选定的结论作为接受前提的必然结果，只不过认为它比其他选择拥有更充分的理由而已。
（六）形式理由与实体理由的比例
形式理由指产生于权威法律渊源的理由。这种权威渊源的范围在不同法律传统的国家中会有不同，比如在普通法国家它大致包括所适用或解释的制定法、相关的宪法和制定法规定、相关的判例、相关的行政法规或官方解释、相关的法律原则、相关法律概念的逻辑关系、所在领域的权威性政策，以及官方的立法准备材料等。独立的实体理由指属于道德、政治、经济和社会内容的理由，其效力大小取决于它们自身的重要性程度，而非与权威法律渊源的联系。实体理由包括产生于道德准则的正当（rightness）理由，产生于可能的社会政策目标(goal)的理由，以及产生于法律的制度和程序特征的各种制度理由。实体理由可以构成一种法律解释论点，也可以在对立的理由之间起解决冲突的作用。
在所有国家高等法院判决的法律解释中，形式理由对实体理由的比例都很高。这方面的差别是，在法国，形式理由几乎是唯一理由。在意大利、波兰和芬兰，只有少数不能直接归结于正式法律渊源的实体论证。在英国，实体考虑必须与权威的法律渊源相联系。另一方面，纯粹的实体理由在瑞典的制度中变得越来越常见，阿根廷则属常见，在美国最高法院的判决中，则一直是制定法解释中的常规要素，尤其在没有或者只有薄弱的语义论点时，更是如此。
应该强调的是，如果最高法院既充当宪法法院，又充当普通最高法院，那么其判决风格往往倾向于比较实体化。美国就是一个典型例子。在美国最高法院的判决中，既有比较独立的实体思考，也有与权威法律渊源联系的比较实体性的思考。而且，如果一个具有宪法裁判权的法院在决定是否违宪的问题上解释制定法，它的解释思考也趋向于更加实体化。宪法裁判甚至在制定法的解释上也对法院采取比较实体的风格具有影响，这可以说是一条定律。
（七）对司法裁判性质的认定
法院在多大程度上认为自己不仅是在认知、确定制定法并将之正确适用于个案事实，而且还面临弥补制定法缺漏的需要，面临评估选择方案、创造所需法律的任务，这方面的差异也表现于司法判决之中。法国法院在案件裁判中几乎从不承认任何评估或创造因素，它们似乎相信裁判只是认知问题，即确定和适用现存的法律。它们偏好的常常不是阐述制定法语词的含义，而只是把事实区分为属于或不属于制定法规定的范围。美国的分权理论与法国相对不同，在这种理论背景下，美国最高法院具有相当不同的历史和功能。它构成另一极，承认制定法需要进行评估性和创造性判断，而不局限于对制定法的认知和适用。就是否公开承认评估性和创造性的司法角色而言，芬兰、意大利和波兰的情况与法国的情况更接近，英国和瑞典的情况则与美国的情况相近，德国居中。
（八）整体色彩
司法判决在整体风格上可能表现出比较具有威权的色彩，也可能表现出比较具有论证性或对话性的色彩。这一点在一些疑难案件中表现尤为突出。在威权性风格中，法院的判决是非个人的、权威的和不署名的；在论证性风格中，法院的判决是比较个人化的，由裁判者署名，从而会带有裁判者的某些风格特征。在威权性风格中，法院在解释问题上似乎认为只有一种可能的答案，即法院的答案；在论证性风格中，则认为不止一种答案是可能的，并通过听取正反面法律解释论点以显示最终选定的解释论点最为合理、最经得起证明，因此，在这里，判决的构建可以看做是对败诉方论点、下级法院法官的论点和持不同意见法官的论点的一种对话性回答过程。法国、芬兰、德国、意大利和波兰的情况偏向于威权型，阿根廷、瑞典、英国和美国的情况则更具论证或对话特色。
五、对立的两极：法国和美国
细心的读者会发现， 以上关于司法判决风格差异的诸个方面，相互之间存在着某种亲和性，遂构成以下两个系列的集合：
系列一
系列二
(1) 认为只有一种可能的答案，不公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读；
(1) 认为可能的答案不止一种，公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读；
(2) 高比例的法条主义的专门语言；
(2) 低比例的法条主义专门语言；
(3) 抽象、一般的性质；
(3) 具体、决疑的性质；
(4) 简短、概要的判决；
(4) 详尽、扩展的判决；
(5) 从权威前提出发的逻辑演绎模式如三段论归摄；
(5)对话合理性选择模式；
(6) 实体理由对形式理由的比例较低；
(6) 实体理由对形式理由的比例较高；
(7) 不承认司法裁判具有评估和创造性质，在本质上视裁判为认知、确定和适用现存法律的过程；
(7) 承认司法裁判具有评估和创造性质，而不只是认知、确定制定法并将之正确适用于个案事实；
(8) 整体上的威权色彩。
(8) 整体上的论证和对话色彩。
上述两个系列的八个方面基本上构成了对立的两个集合。由于同一系列的不同方面之间具有亲和性，所以知其一，一般就可以推知其他。例如，在两个系列中，我们可以由(1)推知(7)，由(5)推知(6),等等。但是，这只是一种大致的区分，实际上也不那么绝对，例如，论证风格的对话性也可以在接受三段论归摄的理性模式中发现，详尽的司法判决也可能包含高比例的形式理由，甚至表现出某种威权性质。
在司法判决风格的两个系列上，法国和美国的情况显然构成对立的两极：法国是系列一的典型代表，美国是系列二的典型代表。其他国家的情况虽然很难笼统地说属于哪一极，但在不同的方面则可以说或者接近于其中一国的情况，或者居中。总体说来，法国似乎比较孤立。而且偏离法国的一极朝向另一极，已成为一种趋势。
对于法国和美国在司法判决风格上两极分野的主要成因，我们可以从制度和文化的角度（如两国不同的制度结构、历史背景、民主和分权观念，以及不同的法律文化和法律理论等）作一简单的分析和说明。
法国法院希望给人留下比较被动的印象，它们一般不宣称有什么超越制定法原文的解释问题，不公开承认立法存在缺漏，不认为自己能扮演任何立法角色。达维说：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。当然，实践中，他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。但是法官却千方百计让人们感到情况是这样：在判决中，他们要声称适用了某项制定法，只有在极其罕见的情况下，他们适用有关平等的不成文的一般原则或格言时，才会让观察者感到法官具有了创造性或主观能动性。”[6] 相比之下，美国的法院看起来则能动得多。美国最高法院公开承认解释争议的存在，承认对立法原文的超越甚至修改，承认有补缺和“造法”的功能。这种在角色承担上的被动和主动之分，与两国不同的历史文化和制度设置是分不开的。
从法国方面看，法院之所以努力铸造被动的形象，在某种程度上可归诸于法国大革命的影响。革命前的法院非常能动，被视为压迫民众的旧王朝的臂膀。革命后的民主和分权概念（分别基于卢梭和孟德斯鸠）正式把法院置于一种从属、被动的地位，甚至不承认在适用法律的过程中需要解释法律。法国法官视立法为立法机关的事，理由是立法机关为民选机构。与司法机构的角色形成对比的是，法国的行政机构具有为实施国会立法而制定补充性法令的固有权力；这种法令中有些甚至不需要基于国会立法，这一点尤其表现在公法领域。同时，法国的最高法院和最高行政法院没有审查制定法合宪性的权力（尽管后者对行政行为在宪法和法律上是不是有效进行能动的审查）。只是在合同法和侵权法这样的私法领域，法国最高法院才坦率承认有类似于普通法传统中法官的“造法”功能。[7]此外，法国的法律文化和法律理论长期以来一直具有注重形式的实证主义性质，它与注重实体的工具主义性质的法律文化和法律理论截然有别。法国法院的被动形象显然与其主导的法律文化和法律理论正相吻合。
从美国方面看，恰与法国的情况形成对比。由于不同的历史背景，美国的民主和分权概念别具特色（基于麦迪逊等联邦党人的阐说）。美国法院是同等的而非从属的政府部门，并在事实上拥有广泛的立法权。美国最高法院位于司法制度顶层，它通过违宪审查包括对议会法案的审查，创制了大量宪法性判例法。它还按照一些授予机构和官员管理权的制定法，最终审查这些机构和官员的行为是不是合法，从而创制了大量的行政－管理性判例法原则。同时，美国的法律文化和法律理论也提供了说明。在美国，注重实体的法律工具主义具有高度影响力，它视法官为“社会工程师”；作为法律工具主义的一支－－本世纪20年代兴起的法律现实主义，则揭示了法官在解释外衣的伪装下继续不断地造法。可以设想，美国法院在法律解释问题上的能动性，在许多法国学者看来必然是不民主甚至反民主的。
法国和美国在制度和文化方面的差异，也在很大程度上说明了两国司法判决在证明风格上的不同。法国高等法院的判决在解释和适用制定法上往往不是证明性的，而是结论性的。它非常简单，常常只是意在陈述结论而非证明结论。[8] 法国法官可能认为，详尽而扩展的司法证明、诉诸实体考虑和评价性分析，侵犯了民主的立法机构和负有政治责任的行政机构共享的立法垄断权。大多数美国高层法官则可能不这样看问题。他们经常撰写篇幅宏大、论点详尽的司法判决，公开讨论价值问题，公开展示不同意见。法国司法判决简单概要的风格与法国注重形式的实证主义法律文化是一致的，而美国司法判决强烈的论证风格则与视法官为“社会工程师”的注重实体的工具主义法律文化[9] 相一致。
法国的证明实践本质上以权威或形式理由为基础。法国法院往往紧扣制定法原文，常常采用的是语义或系统属性的形式论点，以及逻辑演绎的合理性证明模式，好象最终结论是权威前提的必然产物。与此形成鲜明对比，美国高等法院的证明实践诉诸实体理由，具有公开的创造性和评价色彩。它采取的是对话性的“充分理由”立场，而不限于诉诸制定法的权威。因此，法国法院在很大程度上诉诸的是民主的立法机构的权威；司法机构则是从属性的，意在实施立法机构的意志，或者负有政治责任的行政机构的意志。相反，美国法院不是其他政府部门的从属机构，而是执行独立司法功能的同等机构，这种功能需要公开承认对制定法的解释、补缺，甚至在适用中对制定法作某种修正和调整。在美国法官看来，立法机构和行政立法机关不可能制定完美无缺的法律，对未来不可能有充分的预见，对于在法律适用时用于分析问题的形式不可能有特别的优势。因此，法官不局限于权威的形式理由，而实体性地诉诸在法律适用时出现的道德、经济、政治和其他社会考虑，势成必然；法官扮演某种创造性角色、因时制宜地作出评估性思考，也势成必然。
六、第三种模式
许多国家如意大利、德国、波兰和芬兰表现出在两极之间形成“第三种”模式的趋势。在这种模式的司法判决中，像法国的地方是：高比例的法条主义专门语言，高比例的形式理由，整体上的威权色彩等。像美国的地方是：复杂的论点结构，详尽而扩展的判决，实体的宪法原则和其他一般法律原则在一些解释例中起主要作用等。既像法国又像美国的地方是：评估性和创造性一般得不到公开承认，但法官知道他们也创制法律。
在这些国家，法院比较被动，但大量涉及法律解释问题。它们对司法中涉及的社会和政治问题，表现出较高程度的敏感。虽然创造性的选择一般得不到公开承认，但它们趋向于直接面对法律缺漏，承认制定法落后过时。它们试图凭借法律体系内部的法律渊源和材料解决法律解释问题。它们不仅利用传统实证主义法律文化的工具，尤其是从语义和系统角度出发的论证，而且还诉诸具有权威的目的和法律教义。
（原载1998年第10期《法学》）
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[1] 当然，由于一些国家如法国不要求在判决中引用——虽然所有国家都要求援引——有关制定法条文，或者不要求在判决中展示所有相关的案件事实，就妨碍了对判决中证明的充分性的判断。
[2] 一般说来，判决书越技术、正式和演绎，能为未经法律训练的当事人和普通公众阅读理解的可能性越小。在这种情况下，说服当事方相信判决充分合理、以及使公众得以审查判决的合法性和公正性这样的功能，就只能通过律师对判决结果的说明工作，才能较好地实现。因此，律师是司法判决所面向的重要对象。法院往往倾向于按照职业律师的要求制作判决，其基础和手段是共同的职业传统，包括共同的法律观念。
[3] 梅利曼说：在普通法系国家人们的心目中，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普通法系的最初创建、形成和发展是出自他们的贡献。普通法系的法官拥有对行政活动甚至国会立法的司法审查权，“司法至上”可以视为对普通法系司法状况的一个正确描写。而在大陆法系传统中，自罗马法以来，法官就是普通人，“他的形象是一个执行重要的而实际上无创造性任务的公仆”，司法的功能受到法国革命中盛行的严格分权学说的限制，这种学说和法典编纂的努力，都包含着对司法的不信任。参见J.梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法学院1983印行，页36－41。
[4] 参见R.S.Summers and M.Taruffo,“Interpretation and Comparative Analysis”，载D.Neil MacCormick and Robert S.Summers(1991),ed.,Interpreting Statutes:A Comparative Study,Dartmouth，页496-508。
[5] 有学者曾对法国、德国和美国的司法判决做过有趣的比较研究，发现在同样的问题上，法国的判决用了300字，德国的判决用了2000字，美国的判决则用了8000字，而且还不包括附带的不同意见。转引自M.Troper,C.Grzegorczyk and J.Gardies,“Statutory Interpretation in France”，载D.Neil MacCormick and Robert S.Summers前引书，页172。
[6] 参见K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992，页233－234。
[7] 茨威格特和克茨分析认为，《法国民法典》在经历了19、20世纪席卷法国的猛烈的政治、经济和社会风暴后之所以仍然有效，除了立法者在许多领域尤其是家庭法和继承法方面对法典条文作了修改，从而不断适应变化的社会现实外，司法判例也起了重大作用。司法判例使法典规定与现代社会需求相适应，同时通过解释对这种社会需求予以规制。例如，根据法典第1384条的规定，法国判例发展了事故法，这种法充分考虑了现代高科技社会中的特殊危险，远比法典编纂者设定的损害赔偿制度可取；在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员的社会保护的规定；判例发展了“滥用权利理论”，据此，所有人使用财产权、解雇权、诉讼参与权及其他权利在某种程度上受到限制，即权利行使一旦被法院认为构成“滥用”，就要承担损害赔偿；判例还在法典第1121条关于利他契约的模糊规定基础上，发展了有关保险契约的规定；在家庭法和继承法领域，判例也同样起了绝对重要的作用。“于是乎，法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。”参见K·茨威格特，H·克茨前引书，页174－177。
[8] 法国司法判决的内容、结构和措词是法国法律思维类型的具体表现。从字面上看，判决由一个单独的句子组成，例如，最高法院的判决读起来或者是“本院……驳回〔撤销请求〕”，或者是“本院……撤销〔被上诉的判决〕并将该案移交某法院重审”。判决中没有专门叙述案件事实或案件来历的段落；实际上，只有在对于阐明必需撤销原判的各个理由、原审法官的论据或最高法院本身的观点十分必要时，才引述事实。即使在这种情况下，引述也可能只是非常间接的提及。参见K·茨威格特，H·克茨前引书，页228－230。
[9] 作为这种文化的一部分，在司法判决理由的展示上，美国法律职业界普遍主张强有力的证明和司法坦诚。