在给本专业（中国法制史）研究生讲课时，就中国法制史的关键问题，以启发的方式，进行了两次课堂的漫谈（2003年12月24日、2004年1月7日）。题目分别为“儒学与中国法制及其在认识上的误区”、 “中国传统司法权及其制约机制”。
    
    在 “中国传统司法权及其制约机制”专题中，从中国历代司法的特点开始，提示在民本主义的原则下，“信”和“慎”是古代司法的最本质的特征，为了实现“信”和“慎”，历代建立并逐步完善司法的多重监督机制。以下是这次讨论的整理纪要：
    
    尤韶华（以下简称尤）：你们分别谈一下，中国历代司法的最大特点是什么。
    
    鲁鹏（以下简称鲁）：我认为中国古代司法制度中关于权力制约的规定是其一个特点。地方各级司法官员，并不是我们平时所认为的残暴专制，胡作非为。法律上对他们出入人罪的规定是很严的，而且还有同级和上级的各种监督措施，有时看起来，甚至有点动辄得咎的味道，因为他们之间往往是要承担连带责任的。比如下级官员判错了案，上级官员未能驳正，就可能双双陷入法网。至于皇帝，按理说拥有最高权威，但他也受到很多限制，比如要待臣以礼、相权、议谏制度等等，所以皇权也并不总是咨意妄为。这其中既有成文的法律制度，如议谏，也有成文的礼义、还有不成文的类似惯例的相权对皇权的制约（相权权限本身是成文的）。只是我们国家成文法历史悠久，很少有人注意这种不成文的东西。
    
    孙之智（以下简称孙）：我认为可以将其概括为“多重制约，彼此掣肘，皇帝统揽”。这也是封建中国司法制度的特色。多重制约表现为纵向制约、横向制约和特别制约。纵向制约表现为依行政级别上级有权监督下级的审判以及在案件受理上的分流。横向制约表现为地位相当职责不同的几个部门相互制约，不使审判的权力由某一个部门独自掌握。例如，唐代中央一级设有大理寺、刑部和御史台三个主要司法机关，称为“三法司”，分别负责行使审判、复核和监察等项司法职能。特别制约，指以皇帝的名义或受皇帝委派出巡，不按固定的地域监督司法权运作的一种制约方式。比如，明代巡按御史到地方监督检查法律的实施情况。彼此掣肘表现在不同的司法部门之间有部分权力是交叉重叠的。例如，宋代先在路一级设立了转运使，后来又从转运使中分出了提点刑狱。在一段时期内二者都有权负责刑狱方面的工作。皇帝统揽表现在皇帝掌握最高审判权，对重大、疑难案件有最后裁决权，并且有大赦的权力。这样一种复杂而有效的司法制约机制在中国历史上有力地拱卫了各个朝代的正常运转。
    
    尤：其实，你们两人谈的都还只停留在表象层面上，没有触及问题的实质。从根本上说，中国古代司法一直是围绕“信”和“慎”二字展开的，“信”就是法必行，“慎”就是审慎用刑。你们的意见如何？
    
    孙：法家的“信”强调审判过程的依法性，定罪量刑的法定性。也就是说，法家强调过程的一丝不苟、严密细致。至于说审判的结果能否使两造都心服口服则在所不问，它追求的是小环境中的公平与正义。儒家的“信”强调法律适用过程中的灵活性，追求结果的人道化，尽力调处息讼，使两造都心服口服。也就是说，儒家更强调结果的可接受性。至于说审理程序上的瑕疵，那是可以忽略不计的。
    
    尤：我们再思考一下，“信”与“慎”之间是否有冲突？若有，二者之间是冲突大一些还是相同点大一些？
    
    鲁：我感觉“信”和“慎”二者存在一定的冲突。这可以从两个方面看：
    
    法家思想主张“一断于法”，还可以认为是为了树立法律的权威，但儒家在司法技术层面似乎并不关心“一断于法”，而是强调原心定罪，主张情法两平，所以一个案子，往往一直要审到当事人服判为止，所以一而再、再而三地上诉，重审的情况屡见不鲜。（例如宋代的规定，是三次重审结论一致才不再受理上诉，三次结论不一致时，估计会有更多次，没有考证，不论。）这种情况，虽然体现了“慎”，但同一个案子，可能出现多种判决结果，这就使当事人宁愿相信法官，而不愿相信法律。这也是希望“青天大老爷”出现为自己作主的背景之一。这时信和慎是冲突的。
    
    其二，司法上所提倡的“情法两平”，其实是弥补立法不完善的方式，为了避免“恶法”造成社会伤害（这里对“恶法”的合理理解是“不完善的法律条文”，因为即使立法时考虑很好的东西，随着社会条件的演化，可能变得不完善。最近一个可参考的例子如“孙大午案”。），从而不象法家“一断于法”那样“寡情少恩”。但法是否“恶”，人们的评价是不一致的。追求情法两平的“慎”，可以在适应法律时改造“恶”法，但对某些人（不一定是案件当事人，也可以是社会大众）来说，他们可能恰恰认为被改造的法律条文才是善法，这时要让他们建立对法律的信也是很难的。
    
    孙：二者之间存在冲突是必然的。这就是原情论罪与依法断狱的对立。从司法实践来看，法官在定罪量刑时，并不仅仅是依据法律为唯一的标准，而是情理法兼顾，运用多重决讼标准。《醒世恒言》中“乔太守乱点鸳鸯谱”的故事就是典型一例。应该承认，在中国漫长的封建社会中，官员们对“信”和“慎”的处理是比较成功的。这也是中国的司法制度对封建社会长期稳定发展所起的一个重要作用。官员们在鞫狱时把法家的“信”和儒家的“慎”较好的结合在一起，既一断于法，又原情定罪，同时做到“慎”。这样就能使法制的运作较好的取信于民，便利于民。
    
    鲁：应当承认，对于大多数案子，还是按法律的规定审判的，当事人也是服判的。这也符合“正态分布”原理。这时“信”和“慎”是统一的。我们从史书上看到的案子，往往都是疑难案件，或者是非法判断的案件，即要么是循吏所判，要么出自酷吏之手，因为符合法律的判决是绝大多数，所以就失去了流传于史的机会，正如新闻界所言“狗咬人不是新闻”一样。从这些案子中看到的只是正态曲线的两端的情形，而不是古代司法的全貌。
    
    尤：“信”的另一个意义，在于罪刑相当，“慎”追求情法两平，这在目标上是一致的。但在贯彻过程中出现偏差是难免的。错判多，既不“慎”，又失“信”。“慎”的内容之一就是防止冤案，若有大量冤案存在，那还算“信”吗？故司法制度中有各种制约机制，是以“慎”为基础，以达到“信”的目的。而且，法官的品质才能不一样，通过“慎”的制度设计，也能更好地保证“信”的目标。
    
    孙：冤假错案的存在是不可避免的，古今中外概莫能外。探究冤假错案产生的原因，不外乎主观、客观两方面原因。若是客观方面的原因，比如侦讯技术落后、证据不足等，则只能尽力而为，不能苛求古人。若是主观方面的原因，如徇私枉法，则确实能导致人们对司法“信”度的下降。但这应该不是整个司法状况的主要方面。恣意妄为的司法官员在历史上毕竟是少数。
    
    鲁：但这样也可能导致对审级的依赖，即必须有一个假定，就是上一级法官一定比下一级法官高明。这种假定不成立时，一个结论就是：哪个衙门级别高，哪个就是对的。官本位思想大概就是这样培养起来的，因为中国古代是行政兼理司法。
    
    尤：对，程序设计上，这种情况是无法完全避免的。一般而言，上一级法官比下一级法官高明的假定是成立的，因为大多数官员都是逐级提拨的，一般而言总会是相对优秀的先得到提拨机会。
    
    孙：有时为了实质上的情法两平，程序上的牺牲也是难免的甚至必要的。
    
    尤：“信”要求坚持法律规定，“执法如山”。中国古代许多司法官员，宁愿受处罚，也坚持对法律的一种信仰，这可以视为他们的一种“职业道德”。因此，史籍中经常可以看到，为了坚持一个按法律规定的司法判决，许多官员宁愿冒着违背皇帝旨意的危险而据理（法）力争，甚至前赴后继，这更多的是出于一种信仰，而不能理解为“沽名钓誉”了。
    
    立法再严而不认真执法，法律将同于无物。这是法家的思想，但对中国古代司法也是适用的。 “服辩”制度可能会造成“信”与“慎”的冲突，但其积极作用是使二者协调而实现法律的“信”。
    
    鲁：这也可以理解为：“慎”的目的在于通过“情法两平”，而消除人们对“恶法”的疑虑，从而树立对法律的“信”。前边说到，人们对具体法律条文的“善”“恶”的评价是不一样的，认为法条本“善”的人，可能会更不信任法律；但另一方面，认为法条本“恶”的人，通过司法过程中的“慎”，从而更信任法律是可能的，这同时又是“原心定罪”之类得以大行其道的社会基础。海瑞说，以财货相争，宁屈官宦，不屈小民，名节之争，宁屈小民，不屈官宦（大意如此），也可以理解为法官在法律规定的裁量范围内，坚持“两平”，从而官宦、小民各得其所，可能有利于法律之“信”；但是法外的“屈”就是另一回事了。
    
    孙：美国伯尔曼在《法律与宗教》中指出：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。法律被信仰，首先要求法官依法断狱。在此种情况重复上千万次后，才能使普通老百姓建立起对法律的信仰。中国古代法官从孔孟之道中接受的是刚直不阿、敬天保民的价值理念。“君子和而不同”（孔子），“不义而富且贵，于我如浮云”（孔子），“民为贵，社稷次之，君为轻”（孟子），“从道不从君”（荀子），这些丰富的儒家思想对古代法官的人格气节产生了积极的作用。他们敢于直言进谏，不惮权贵。例如，东汉的“强项令”董宣，隋代的赵绰“执法一心，不敢惜死”。他们以自己的实际行动很好地阐释着“信”的理念。
    
    尤：法律信仰建立在什么基础上：是法律的强制性规定，还是一般人的心理认同？也许后者更重要。单纯采国家主义的法家，与期待获得民众对法律尊重的儒家，认识是不同的。“信”要取信于民，否则，法律的约束力何在？所以，要建立中国自己的法治价值观，不能唯欧美是从。现代法治的核心是民主，但民主并不等于民意。民意要怎样做才能符合民主的要求呢？这是一个值得思考的问题。
    
    孙：林达著有《总统是靠不住的》一书。其实，民意也并不总是靠得住的。在嘈杂喧闹的民间声音里，虽然不乏理性的思考，但更多的是感性的体验。尽管如此，我们仍然需要民意。很难想象一个没有或缺少民意做基础的法律会在实践中深受人民欢迎。这又涉及到了一个问题：谁有权来整合这些不同的民意？用什么方式来整合才是适当的？我认为首先在立法层面上要重视民众的感情，尊重民众的直觉体验。因为普通老百姓可能没有艰深的法理基础，但他们的生活体验却是立法者不可忽视的一笔宝贵资源。前几年，关于行人因违章被机动车撞伤如何处理的问题曾引起广泛的争论。有的城市出台规定：撞了白撞。将于今年5月1日施行的《道路交通安全法》明确否定了撞了白撞。这就是把主流民意（爱护人，关心人，生命至上）纳入法律的一个适例。其次，在司法、执法中也要坚持便民原则。比如，轻微交通事故发生后，当事人协商一致，可以私了。国家公权力的适当后退，是对民意的尊重，更是民主和进步的体现。
    
    在社会转型时期，制度的设计往往具有前瞻性，但人们观念的变革一般较迟缓，因此就会发生新法律在感情上不被人们接受、难于理解的情形。这只是暂时的情况。从长远来看，法律不能离开民意，一意孤行。
    
    鲁：有一个案例：民国时，有一个丈夫捉奸并打伤了奸夫，被奸夫告上法庭。根据法律，丈夫故意伤害要负责刑事责任，而“和奸”不是犯罪，奸夫不必承担刑事责任。这就使乡邻都认为法律保护了恶人，要这些民众树立起对法律的“信”是比较困难的。（这个案例好象在费孝通先生《乡土中国》中提及，记不太准确了。）当然，这发生在封建法律解体，新式法律尚未深入人心的转型时期，在这里，法官不可能去照顾封建法律“无夫奸”的社会认同而坚持“情法两平”。
    
    亚里士多德论述过的“法治”，其中一个基础是“良法之治”。这又引出了“何为良法”这个问题。现在人们常主张民主或民意，但民意也可能是靠不住的。如上例中，废除“无夫奸”这样的规定，应当说代表着社会的进步，至少是为妇女解放创造了条件吧。
    
    尤：中国古代司法中的“慎”，还表现在监察制度、法官责任等许多方面。中国的史官制度，也是一个重要的文化背景。不论帝王也好，官吏也好，都绝不会希望自己在“秉笔直书”的史书里留下骂名。再加上家国同构，帝王将天下作为“家”来治，其设计“慎”和“信”的真诚，以及各级官员对法律负责的态度，都是可以理解的。虽然制度设计与制度运行之间总会受到各种因素制约，会出现差距，但史官制度确实为维护各级官员的道德信仰提供了心理支撑。
    
    孙：孟德斯鸠在《论法的精神》中告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”这句话同样适用于掌握司法权的官吏们。不管统治者出于何种目的，他们使司法权的制约机制不断发展和完善，这在客观上对两造乃至整个社会的发展都是有利的。他们不自觉的充当了权力制衡的促进者。