在给本专业（中国法制史）研究生讲课时，就中国法制史的关键问题，以启发的方式，进行了两次课堂的漫谈（2003年12月24日、2004年1月7日）。题目分别为“儒学与中国法制及其在认识上的误区”、 “中国传统司法权及其制约机制”。
    
    在“儒学与中国法制及其在认识上的误区”专题中，就儒法两家的区别、对“律”的认识、妇女的法律地位、封建法律是否保护大地主阶级的利益等问题作了提示，并对中国法制儒家化的证据提出了质疑。研究生就这些问题也发表了看法。以下是由研究生整理的课堂记录。
    
    尤韶华（以下简称尤）：你们谈谈对儒法两家本质区别的看法。
    
    鲁鹏（以下简称鲁）：在瞿同祖先生《中国法律之儒家化》中，认为其区别在于：儒家讲求“富于差别性的行为规范，即儒家所谓礼”，而法家则讲一赏一刑，“不知亲疏远近贵贱美恶，一以度量断之。”我认为这二者并不是对立的，不能视作儒法二家的根本差别。理由是：儒家是要求规范反映差等，有亲疏贵贱长幼之别，但韩非也主张“贵贱不相逾，愚智提衡而立，治之至也。”管仲也认为“上下乱、贵贱争、长幼倍、贫富失，而国不乱者，未之尝闻也。”因此法家并不反对等级制度。儒家反对法家不知变通的“一断于法”，但并不必然主张同罪异罚。儒家主张定罪处刑的差别性，应在立法层次上解决，即如杀人，父杀子与子杀父是不同的，但显然，张三无故杀子与李四无故杀子，其处罚应是一样的。法家并不反对立法上作出差别性规定，但更强调执法上的严格，反对在执法上的亲亲爱私。在法家看来。“上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。”但“世事变而行道异也”，上世不可得，“亲亲则别，爱私则险，民众以别险为务，则民乱。”即如《太平御览》载某甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲为救父而误伤父，论者曰：殴父也，当枭首。董仲舒氏以“原心定罪”，认为“非律所谓殴父”。此例即证明，律已解决差别规定，殴父当枭首，不同于凡人相殴，而差别在于执法的不同态度。因此，差别性与同一性，一个在于立法层次，一个在于司法层次，儒法之不同，在于严格程度而已，并非其根本区别。
    
    尤：所以主张等级制度不能作为儒家的特征。等级制度的主张，法家比儒家还强烈。“孝”的观念在儒法之间是没有区别的。把维护主张等级制度作为中国古代法律儒家化的证据是值得商榷的。
    
    孙之智（以下简称孙）：对。《商君书•赏刑》记载有：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令犯国禁乱上制者，罪死不赦。”法律本身就具有极强的等级性，再按照这样的法律“整齐划一”地断案，自然其等级性要比“引经决狱”后体现出来的等级性更强烈。
    
    尤：这就是我们将要谈到的关于中国法制史有关的认识误区。
    
    第一个误区，是儒法两家的区别问题。两家的根本不同在于：法家主张国家主义，讲究权、术、势，只强调法律，不讲教育。儒家的根本特征是民本主义，注意民心向背，崇尚仁政，强调情与法，所谓情法之平是司法的重要原则。汉武帝以后，“独尊儒术”，以民本主义取代国家主义。所谓“引经决狱”，首先强调“经”，这其中又重视一个“情”字。把轻刑作为儒家的特色也是不正确的。后世儒家代表，比如朱熹，主张重刑，并把重刑作为仁政的内容。从民本主义出发，儒家主张慎刑，建立并逐步完善司法监督体系。这在下一个专题讨论。
    
    第二个认识误区，可能是中国法制史上最大的误区，即认为律是中国历代法制的主要内容。“律”只是中国法制史的一个组成部分，并且是小部分，相当于今天的刑法典，即刑事处罚部分，而不是中国法制史的全部。在律之外有大量调整各种社会关系的法律规范。这个误区产生的原因在于“欧洲中心论”，以欧洲的理论解释中国的传统文化。在不同的语境下，同一词语可能含义不同。比如，明代就有“盐法”、“茶法”，这就是典型的中国法律。所以，“诸法合体”就不对了。
    
    鲁：在中国古代，“法”、“律”二字常常是同义词。《尔雅•释诂》称“律，法也。”即为一证。但二者也有细微差别，《说文》里说“律，均布也”。商鞅之所以“改法为律”，我的理解是，正如奏乐前要定音调一样，“律”一词源于乐，强调的是其基准性。而现在所称“法”或“法律”，是从西方的“law”的译词，其内涵与中国古代所谓“法”或“律”是不完全一样的。当我们以今天对的“法”理解，去看待古时的“律”、“法”同义时，就很容易把商鞅以后历代所称的“律”理解为中国古代的法，于是有了关于“诸法合体”、“民刑不分”等等认识。实际上，今天的“法”或“法律”的范畴，远大于中国古时所称的“律”。律只是古时的刑事法律规范，是用来定罪量刑的。因此，在律中，只有定罪科刑的规定，而无所谓有没有民事规范或行政规范的问题。就如今天的刑法，规定了合同诈骗和官员赎职受贿等罪，但没有人会将其中的合同诈骗认为是民事规范，官员赎职受贿是行政规范一样。所不同的是关于何者为犯罪的规定，历代不可能完全相同。过去的“律”里，有一些今天看来显然是民事内容，如父子别籍异财之类，仍然要定罪处刑，但我们不能轻率地得出这是以刑事方法调整民事内容的结论，因为古人认为这就是犯罪，即如焚烧国旗，在某些国家是犯罪，而某些国家却认为是言论自由一样。
    
    律之外的法律规范，诸如令、科、比、程、格、式、例、剌，等等，则多为民事、行政等方面的规定。如唐《田令》中“诸竞田，判得已耕种者，后虽改判，苗入种人；耕而未种者，酬其功力；未经断决，强耕种者，苗从地判。”这是纯粹的民事规范，并不涉及定罪量刑。例不多举，现存材料如秦简中的《工人程》、唐《田令》等等均可证其中大量规定与“刑”无关。但值得注意的是，《唐律疏议》称 “律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。”“违令有罪则入律。”又称“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文”，即说明令、格、式中亦可能有关于刑事的内容。问题在于，断罪所引的令、格、式的正文，是仅提供一个标准，定罪处刑由律予以具体规定，还是直接如律一样规定如何断罪量刑，抑或兼而有之？如果是前者，则不能得出其中含有刑事规范的结论，如唐《田令》规定官员受田的限度，“诸永业田，亲王一百顷，……”，并无刑事内容，《户婚律》则规定：“诸占田过限者，一亩笞十，十亩加一等，……”，占田是否“过限”，是由《田令》规定的。如果是后者，则其中含有刑事规范无疑，如清代所谓“有例不用律”，“例”显然是直接定罪处刑的规定。这里的例是“刑例”。因此，律之外的法律规范在整个法律体系中的作用，有待继续探究，才能得出正确结论。
    
    在此基础上，可以认为，所谓“诸法合体”、“民刑不分”其实是一个伪问题：如果“律”的规定有民有刑，那就不成为“正刑定罪”的律了。律之外的规范，则主要是民事、行政等内容，即使其中有刑事内容，也不能认为这些规范全部与“刑”有关，从而是“合体”的。所以，是否“诸法合体”“民刑有分”一类争议，源于法律体系的分类不同，并不能用今天关于法律体系的分法去套用于中国古代的法律。
    （鲁的这部分发言，当时讨论时比较零乱，系事后整理形成。）
    
    尤：第三个认识误区是妇女的法律地位问题。“三纲五常”典出《白虎通》，其中有“夫为妻纲”的规定。而传统观点更是把“三从四德”作为妇女是男子附庸的论据。关于对妇女的“歧视性”规定，在法律上主要有两条：一是关于继承权，在室女有继承权，已嫁女对其父母的财产无继承权。二是妻殴夫（及夫的亲属）的规定。妻殴夫要加重处罚，而夫殴妻则减轻处罚。仅有这两条规定，不足以证明中国古代妇女地位低下。妇女在家庭中的地位是以尊卑为序的，不是以性别为区别的。比如，弟弟殴打姐姐，要加重处罚。不能因为弟弟是男性，姐姐是女性就减轻处罚。瞿同祖把“三从四德”也作为法律儒家化的证据，但实际上并非如此。“三从四德”仅是一种理想，在法律上没有体现，法律上仅有的两条，又是世界各国进入父权社会后的通常做法。
    
    孙：我们可以通过古代刑法与妇女的关系来看一下妇女在法律适用上的地位。中国古代对犯罪的妇女处刑一般较男子为轻。第一，主犯从犯之别。共犯若是一男一女，则“造意”者即使是女性，也由男性负责。比如，《唐律疏议•名例》第四十三条的疏义：尊长谓男夫者，假有妇人尊长，共男夫卑犯同犯，虽妇人造意，仍以男夫独坐。”第二，女子不缘坐。唐律中有明文规定。第三，对待犯罪的孕妇，刑罚更为宽松。比如，汉景帝时逮捕孕妇不加刑具。第四，在刑具使用上，对待妇女也较宽松。如明清时对妇女不用枷。这些规定明显是对妇女的优待。
    
    在“长幼各分”的原则下，姊、母的尊，即便弟或子已是高官仍是“卑”。礼教是重视年辈的，但是年辈只能在家族内部适用，一旦离开了家族，便不能与人以年辈相叙了。
    
    陈寅恪先生在五四新文化运动期间曾说中国文化的精髓在三纲五常，结果被攻击为保守派。其实，陈寅恪是以汉代《白虎通》的标准来解释三纲五常的。按《白虎通》的原义，“纲”字是榜样、表率的意思。“夫为妻纲”即丈夫要为妻子作表率作榜样。三纲五常具有完全积极意义的。五四新派人物主张彻底打倒传统文化，全盘西化。陈寅恪却希冀从传统文化中提炼出值得继承发扬的精华，加以现代化的转型。这样看来，把“夫为妻纲”作为妇女地位低下的论据就没有意义了。
    
    鲁：我认为，法律上有这两方面的规定，就足以导致妇女地位的低下，但这是与古代社会现实相一致的。当时法律地位的，又何止妇女，部曲奴仆、卑幼子孙的地位也同样低下，而不论其男女性别。因此，以今天人人平等、男女平等的理念，去评判古代社会的情况，并没有太多的意义。
    
    尤：还有一个认识误区，即认为“封建法律保护大地主阶级的利益”。实际上，封建社会的主要矛盾是皇帝（朝廷）与大地主豪强之间的矛盾。抑制豪强，佑护小民是皇帝维护社会稳定的手段。历代农民起义只反贪官，不反皇帝。在发生灾荒时，皇帝派出的特使代表皇帝开仓放粮，赈济灾民。真正巧取豪夺的是那些大地主。
    
    孙：我国封建社会存在了两千多年，极其稳定，在世界历史上是罕见的。而有的朝代，如汉、唐、明、清等皆历二百年以上。这至少说明在当时封建社会不是一个坏东西，它有一套属于自己的合理的制度在运转。皇帝是天下“家国一体”观念最强烈的一个人。比如，明神宗曾经说过：“他（指雒于仁）说朕贪财。因受张鲸贿赂，所以用他。昨连李沂也这等说。朕为天子，富有四海，天下之财，皆朕之财……”。一旦皇帝把国当作自己的“家”看待，对那些不计后果残酷掠夺自己“家”财产的豪强，就会予以坚决打击。
    
    鲁：我读过钱穆先生《中国历代政治得失》，他即认为不能把中国过去的历史以“专制黑暗”四个字一笔抹杀。我认为很有道理。从制度而言，君主拥有最高决策权，但也有种种限制，如“待臣以礼”的为君之道（这是礼治的要求）、相权、言官谏诤等等，很难设想离开了一整套典章制度，一个庞大的帝国能在皇帝一人的治下运转正常，好象明代还出现过个别皇帝十数年不临朝的纪录。
    
    尤：法律儒家化的证据之一“法律维护君主的绝对权力”，这也是一个认识上的误区。虽然“君为臣纲”，皇帝往往有最终决定权。但君臣都有自己应当承担的义务。对君权的限制主要是两方面，一是谏诤权，即言官上书劝谏，对此皇帝往往要深思。至于说限制的程度那就不同了。二是相权，这是对皇权最大的掣肘，至于说皇帝采纳不采纳那是另外一回事了。
    
    孙：说封建君主拥有不受任何限制的绝对权力，那是不可能的。每一个正常的人都不希望自己身后留下骂名，成为千夫所指的罪人。封建君主更是如此。他们更希望留给后人以“圣君”的印象，乐意臣下将自己比作尧舜。为达此目的，他们就要对自己的欲望和恣意加以主动约束，这是一种自律的行为。另外，法律对君主的权力也有一定的约束力。比如，唐太宗要处死伪造资历的柳雄，大理寺少卿戴胄“据法断流”，最终太宗妥协，依法处理。这表明皇帝虽有擅杀、擅刑之权，但案件转入正常司法轨道后，则由执法官负责审断，开明的君主不再干涉，无私的官员敢于奉法。
    
    尤：关于家族犯罪是否可以作为法律儒家化的证据，这也是一个值得思考的问题。因为外国也有类似的规定。
    
    孙：家族犯罪涉及的范围较广，包括亲属间侵犯、容隐、缓刑免刑、代刑等。瞿同祖指出：族长无异于奉行宗族法律（家法）的法官，为族法的执行者。家长、族长享有的特权越多，他所承担义务自然也比其他人大。这是一个彼此平衡的问题。例如，唐宋律规定脱漏户口，家长徒三年，无课役者减二等。我们可以发现，古代中国司法具有两面性：其积极作用是有效地调整了基层社会关系，从而稳定了社会秩序，而其消极影响则是窒息了人们的诉讼意识，不利于现代市民社会民主法治意识的树立。
    
    西方社会政治与法律的特点也是以家族为本位，罗马《十二铜表法》便确立了家长的无限权利。但随着罗马发展成世界性的商业军事帝国，家族本位开始向个人本位过渡。在古罗马法律中也确立了“家父权”，子孙有接受家长监督及惩戒的义务，家长对家子行使监督权、惩戒权，甚至有权杀死家子；家子无权以自己的身份对外订立契约。因此，把家族犯罪作为中国特有的法律儒家化的证据之一是不妥当的。
    
    鲁：我觉得在这些问题中，最主要的 “同亲相隐”的原则。我的看法是，亲亲相隐，更多的是一种自然的属性，而不独是儒家精神。亲亲不隐，是国家主义的一种表现，其实效如何，是值得思考的。亲亲不隐，往往陷人于两难，亲人犯罪，要么告讦揭发，“大义灭亲”，并不利于建立一个和谐的社会（家毕竟是社会的一个细胞）；要么因容隐而陷入如窝藏包庇之类犯罪。先贤对此也是有争议的，历代在亲亲相隐的原则下亦有许多例外，也可以看作这种两难的表现。
    
    过去的亲亲相隐，与我们现在追究犯罪所采用的国家主义是相冲突的。其中是否有可资借鉴之处，也是值得探究的。我觉得，在一定范围内的犯罪，一定范围内的亲属适当容隐是可行的，它并不必然导致对犯罪打击不力而增加犯罪。理由有二：一是亲属的适度容隐，即使法律不规定，实际也是存在的，如果硬要追究，只能是增加包庇窝藏一类犯罪，而不能真正打击被容隐的犯罪；二是在确立了容隐限度后，相隐亲属的告发视为真犯自首，则可以更小的代价真正打击犯罪。
    
    至于象“同亲相隐”之类是不是法律“儒家化”的证据，我认为这首先要明确“儒家化”的标准。如果信手拈出一个儒家大贤的经典，法律中有所反映，就说是儒家化的证据，这很难说服人。例如，子曰“有朋自远方来，不亦悦乎？”难道“悦”的感受为儒者所独有？又，“民可使由之，不可使知之”，但孔子也反对“不教而诛”，那么是“不可使知之”的愚民政策代表了儒家精神，还是主张教化代表了“儒家化”？（顺带提一句， “民可使由之不可使知之”有三种句读，另两种是：“民可使由之？不可，使知之！”，“民可，使由之；不可，使知之。”引在此处，权作笑谈而已。）因此，讨论“儒家化”问题，首先要分清各家的特点，而应避免断章取义，或者用贴标签的方式简单化。
    
    尤：儒家和法家都强调等级，只是目的不同而已。儒家采民本主义，法家采国家主义。二者的统治方式不同，内容则无大异。在讨论法律的儒家化时，我们首先要明确儒家的特色是什么，哪些内容是儒家独有的。只有如此，方可探讨法律儒家化的正误。实际上，秦汉以后更是一个儒法合流的过程。
    
    孙：诸家合流有其内在的合理性、必然性。春秋战国，诸子百家纷纷著书立说，阐明自己的观点，以求得统治者的青睐，使自己的学说发扬光大。在此情形下，各家的思想相互碰撞、交流，每一家的思想主张中都或多或少的有其他家的思想印记。认为存在一个“纯而又纯”的儒家或法家是可笑的。正因为如此，各家的代表人物及其后世传人也要受此大环境的影响，在其思想深处某一派学说占主导地位，但并不影响其他学说在其思想中的存在。宋代大儒朱熹是个重刑主义者，他在湖南任上亲自上阵捉获数千农民打入牢房。而且扣押了宁宗即位颁发的大赦令，直到杀死十几名起义农民领袖后，才予以公布。儒法两家思想已经溶入他的血液里，只不过时代需要他以儒者的面目出现在历史舞台上。
    
    鲁：我认为许多方面儒法是相通的，只是其主张作为治国手段时的次序不同。法家主张法高于道德教化，因为他们不相信道德教化能“禁暴止乱”；而儒家主张在于礼教优先于法或刑，“出礼则入刑”，刑是实现礼义教化的保障。并不能说儒家反对法律手段，或法家反对道德教化手段。这只是一个优先选择的问题。
    
    瞿同祖先生认为“秦汉之法律为法家所拟定，纯本于法家精神。”以其源自是李悝、商君、李斯之法。自汉开始的儒家化，制律者多为“儒者”，如贾谊、陈宠、公孙宏、郑冲、崔浩等等，陈寅恪也说：“司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。” 我觉得，以立法参与者的出身来论法律的性质是不可靠的，商君李斯的法律未必“纯本”于法家，贾谊等的法律也未必就反映了“儒家”精神。就如后世的朱元璋、洪秀全所立之法并不必然代表他所出身的阶级一样。况且，上述诸儒生，本身也多有法家背景，王充即指出“法律之家亦为儒生。”若以他们的出身作论据，他们立的法到底是儒家还是法家呢？
    
    儒家化的另一类证据是诸如同亲相隐、八议、十恶等反映儒家主张的东西成为法律的内容。但是，我们也很容易从秦汉法律中检出“不道”“不敬”“恶逆”等内容，那么这些就可以算作法家故物了。秦简中亦有：“家罪者，父杀伤人及奴妾，父死而告之，勿治。”这表明并不排斥儒家的父子之义，只是程度不同。其实汉宣帝所称“汉家自有制度，本以王霸杂之，奈何纯任儒教，用周政乎？”则说明至少在当时法律己并不单纯是法家或儒家的。即使上述这些内容都算作儒家的专利，也只能说是儒家的内容增加，并不能证明法家的东西必然减少。所以不能证实儒家“化”。当然，儒家主张在法律上所占比例增加，法家内容所占比例就会减少，从这个意义上说“儒家化”也未尝不可，但称作“儒法合流”更合适些。
    
    不过后世统治者公开宣称的指导思想是儒家思想，这一点是无可怀疑的，但其实质是外儒内法，也是有道理的。早在荀子，就主张隆礼而重法，对于后世统治者来说，可能这是做得说不得的理论，及至晚近，谭嗣同发出感叹：“两千年之学，荀学也。”
    
    尤：你们认为象刑“垂法说”还是“画像说”更合理呢？
    （参见拙作《象刑歧义考》）
    
    孙：我个人认为“画像说”应该比较可信一些。若“画像说”或“垂法说”能够并存于当时的话，则“画像说”应该在前期适用，而“垂法说”则应该在后期适用。因为原始社会时期，尚无文字的产生及运用，即使有“结绳记事”，那也是非常简单的，不足以用这种简单的方法来为当时人叙述复杂的法律规定。而且，“画衣冠、异章服”比较直观形象，能够为当时人的智力发育水平所接受，一目了然，使人知耻，起到法律的预防功能和威慑作用。至于说残酷的“血亲复仇”，我认为它和“画像说”是可以并行不悖的。血亲复仇主要发生在不同的氏族之间，至于同一氏族内部成员之间的过犯，使用“画像”以示警诫应当是合情合理的。
    
    鲁：我以为，“垂法说”应当更能合理地解释古代社会的情形。所谓“垂法”即“训象为法”，“垂以示人”。“象以典刑”是立法以示人，而不是通过“异章服”对犯罪者予以象征性的惩罚。其原因有：其一，通过社会人类学的著述，我们可以理解，同态复仇更符合古代社会的实际，而“上刑赭衣不纯，中刑杂屐，下刑墨幪”估计很难实现；其二，“画像说”是后人的理想化状态，是用来作为评价后世“刑而不化”的对照的。中国历史上不比当今有东西方的交流，而且西方文明对中华文明造成了极大的冲击，而产生了所谓“言必称希腊”的状况。在没有其他文明作对比的情况下，古人只能“言必称三代”，而此时所谓“三代”是后人理想化了的“三代”，是对圣君的设想，从而与现实作对照，“画像说”源自于此是合乎情理的；其三，犯罪是私有观念出现之后的产物，如果说存在着没有私有观念的原始公社时期（这一点倒是很有可能的），则当时应当没有“刑”的观念，即使画像也是不必要的。因此，“画像说”是后人附会的可能性更大，而实际情形是“垂法示人”更易于接受。
    
    尤：我国有文字可考的历史应该从商代的甲骨文就开始了。为什么战国时代开始流行三代象刑“画像说”呢？这是因为战国时期，诸侯国之间彼此征战，刑罚残酷，租税苛敛，民不聊生。儒家的代表反对酷刑，他们推崇三代的理想王国，不用刑罚就可以把社会治理好。为了替自己的观点寻找理论依据，儒家学者伪造了三代用轻刑、无重刑的说法。