宪法监督司法化已经成为当代宪政、特别是西方发达国家的宪政发展的重要趋势。中国目前的宪政尽管在体制上甚至在理念上都还没有达到这个层次，但潮流所及，中国近些年来也在法院审判的实践上出现了一些宪法性判例。尽管业内人士对于究竟哪一个案例是中国宪法诉讼第一案的看法可能有所不同。但笔者认为，徐高诉燕莎中心凯宾斯基饭店一案，应当被认定是中国宪法诉讼第一案。现对此案评析如下：
     被笔者称为中国宪法诉讼第一案的是徐高诉燕莎中心凯宾斯基饭店案。该案的案由并不复杂。原告徐高作为消费者被凯宾斯基饭店保安拒绝在该饭店内设的花园范围内休息。原告认为该饭店侵犯了他作为消费者的合法权益，于是向北京市朝阳区人民法院提起民事诉讼，要求被告赔偿精神损失费及承担诉讼费用。在诉讼过程中，被告举证说，该饭店已经在花园与外界相通之处立有一告示，上书“饭店花园仅供住店客人使用”，系用中文书写，没有像通常的五星级饭店那样，所有的服务性告示都用中英文书写。（法律要求在大堂内的所有告示都必须用中英文同时书写——笔者注）。原告徐高认为此处告示只用中文书写，是针对中国人的，这伤害了他的民族自尊心，于是原告又加诉了民族精神索赔。2000年11月10日，北京市朝阳区人民法院对此案作出一审判决，被告燕莎中心应对凯宾斯基饭店保安侵犯原告徐高消费者权益的行为承担服务有瑕疵的民事责任，由被告向原告书面道歉；同时，法院驳回原告要求被告在中央级报刊公开道歉和赔偿精神损失费50000元的要求。该案经上诉，二审维持原判。现原告徐高向法院提出申诉。
    
     本案的案魂或案点是“歧视”。“歧视”是“公平”、“正义”的对应物。是在古罗马时代，亚里士多德就提出过“分配正义”的概念，认为使每个情况相同的人都能平等地分配到相同的利益，就是实现了正义。作为公平、正义的对立物的歧视，在最初的意义上应当是对情况相同的人给予不同的对待。在社会的全部历史中，自始至今都普遍存在着人与人之间的歧视现象。不过，早期的人类社会曾经普遍盛行过奴隶制，在西方建立近代的民主社会以后，美国等国家直至19世纪下半叶到20世纪上半叶，都曾在国内或者殖民地容忍奴隶制或半奴隶制的存在。在这种情况下，奴隶以外的社会各阶层、性别、职业等等普遍存在的歧视现象在尖锐的奴隶与奴隶主的对立中显得并不突出。直到奴隶制在世界内消失，又随着社会的进步与人权观念的普通提高，社会歧视，特别是民族、种族之间的歧视的尖锐性就突显了出来。反对歧视也由一种对人的“态度”问题逐渐介入到法律，包括国内法和国际法的干预中来，以期法律的规范性、普适性和强制力来消除社会和国家内普遍严重存在的歧视现象。值得一提的是，以联合国为代表的国际社会为消除人类社会普遍、严重存在的歧视现象作了巨大的努力和大量的工作，先后制定了一系列的国际公约，为国际社会反对歧视提供了重要的法律依据和法律基础，特别是许多有关国际公约的签署国，都将国际公约纳入到本国的法律体系中来，与国内法一体适用；或者以国际法优位的原则，优先适用国际条约；在欧盟内及其他一些国家，对于国际人权组织受理的有关民族、种族歧视作出的决定，虽然对各主权国只是指导性意见，但各有关国家及其司法当局一般都会坦然接受，即使与自己国家的判决相冲突，也会加以容忍。因为许多国家都很在意自己在国际社会中的人权形象，它们十分清楚，一旦自己的国际人权形象受损，是很难修复的，它们的国家利益会在国际交往中受到严重损害。
    
     国际社会为反对歧视制定的一系列国际文件，主要包括如下一些：
    
     《世界人权宣言》，其中第二条等一些条款都含有禁止歧视的内容，第二十三条还明确规定：“……（二）人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。”
    
     《公民权利和政治权利国际公约》，其中一些条款除了重申《世界人权宣言》的有关规定外，第四条规定：“一、在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限。此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。……”。第二十四条规定：“一、每一儿童应有权享受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措施，不因种族、肤色、性别、语言、宗教、国籍或社会出身、财产或出生而受到任何歧视。……”。第二十六条规定：“所有的人在法律面前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”
    
     《联合国消除一切形式种族歧视宣言》的第三条规定：“一、凡基于种族、肤色或人种的歧视，应特别努力加以防止，尤以在公民权利、公民资格的取得、教育、宗教、就业、职业及居住方面为然。二、人人不分种族、肤色或人种，皆有利用任何供公众使用的地方或便利的平等机会。”
    
     《消除一切形式种族歧视国际公约》第一条规定：“本条约称‘种族歧视’者，谓基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使。”第五条规定：“……禁止并消除一切形式种族歧视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利，尤得享受下列权利：
    
     （子）在法庭上及其他一切司法裁判机关中平等待遇的权利；
    
     （已）进入或利用任何供公众使用的地方或服务的权利，如交通工具、旅馆、餐馆、咖啡馆、戏院、公园等。”
    
     其中《消除一切形式种族歧视国际公约》第一条的规定，即“本条约称‘种族歧视’者，谓基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使”，这是国际文件对“种族歧视”所下的正式定义，应当被视为国际社会普遍承认的关于“种族歧视”的概念。
    
    中国目前在国内法体系中，首先是宪法第四条就明确规定：“国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族歧视和压迫。禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”这不仅表明国家根本法反对和禁止民族歧视的原则立场，而且为《民族区域自治法》等法律奠定了立法基础。其次是《民族区域自治法》依据此项规定也作了相应的规定。在中国目前的公法系统中，目前尚没有就有关的政治、经济、社会等方面的歧视现象作出禁止性规定。但应指出，中国目前在行业、职业、身份、性别、年龄等方面，特别是对农村、农民尤其是对进城务工的农民的歧视现象十分突出，部分是由于长期实行的城乡二元体制和其他有关政策造成的。加强在这方面立法显然是十分必要的，但令人遗憾的是，目前尚未有此类立法创意，更不待说提到立法议事日程上来了。
    
     至于司法实践上，由于中国至今尚未建立起来宪法诉讼制度，有关宪法性歧视的司法实践更是尽付阙如；而行政诉讼虽已开展多年，但通常只局限在具体行政行为的侵权诉讼上，对于行政歧视性抽象作为，由于行政诉讼法的局限，这方面的行政审判也是空缺。由于中国目前的法律和司法的上述缺陷，致使对各式各样的歧视行为和现象缺乏有力和有效的法律和司法调整。这就是为什么在中国目前对农村、农民、农民工的歧视，在招工招干招生中对女性的歧视，在全国高校统一入学考试对不同地区的录取分数线的差别对待，就业中的年龄乃至身高的歧视，等等严重的歧视行为和现象，屡禁不止的一个重要原因。
    
     反观西方一些宪政和宪治发达的国家，它们在这方面的国内立法就比较完备，特别是在一些国家确立了国际法优位原则或者将已经签署的国家公约直接纳入到国内法体系之后，又进一步扩大了包括反对和禁止歧视在内的保护人权的法律资源。而在司法上，对包括反对和禁止歧视在内的人权保护的审判实践，包括司法审查都相当活跃，这在美国尤其明显。该国在1954年联邦最高法院在“布朗诉托皮加校区教育委员会”（校区隔离第一案）中，终于推翻了1896年普莱西诉路易斯安那州案（即对黑色人种的“车厢隔离案” ）中所确立的“隔离但平等”的臭名昭著的司法判例所确立的原则；而在1974年又在贝克诉加州大学董事会（大学优惠录取案）中作出对白人“反歧视”的判决，诸如此案，都表明美国司法机关在反对和禁止种族歧视方面的司法实践相当活跃。
    
     我们之所以认为徐高诉燕莎中心凯宾斯基饭店民族精神侵权案是中国第一例宪法性诉讼案件，其基本理由有三：
    
     第一，原告徐高是以自己的民族自尊心受到伤害而提起的诉讼。民族自尊心或民族精神不同于一般的民事或刑事权利，它超出了《消费者权益保护法》、《民法通则》之类的私法保护范畴和范围，属于公法保护的领域。确切的说，只有国家的宪法或以其条文规定或以其基本原则，甚至以宪法所体现的基本价值乃至基本价值目标才应当或可能对此类权利加以保护。或曰，为一块提示性中文告示就会使民族自尊心受到伤害吗？或许不会，可能有万万千千的人对此熟视无睹，毫不在意，问题是原告徐高对此敏感，是他感到民族自尊心受到伤害，并向法院提出了民族精神的损害赔偿。徐高本人的感受才是最重要的，他提起的诉讼在中国的宪法史上和司法实践上也是第一次。毕竟是徐高开启了中国宪法性诉讼的先河，至于他提出的证据是否足够充分有力，他提出的诉讼请求是否适当，则是法院依法判定的事了。至于被告的一般性营业利益是否得到保护，以及应当由谁来保护，与本案无关，应另当别论。
    
     第二，当事法院实际上受理了一件宪法性诉讼。本案原告徐高最初向法院提出的诉讼请求之一，是由被告燕莎中心凯宾斯基饭店赔偿精神损失费。这个诉讼请求能否得到满足的前提是原告的人格尊严权是否受到侵犯。人格尊严权，或可分别称人格权和人的尊重权。人格权最初是在罗马法中提出的私权概念，以后被《法国民法典》、《德国民法典》及近代、现代其他国家的民法典所确认，现已经成为世界性普遍承认的一项重要的私权，。民法及司法上普遍进行的精神损害金钱赔偿，就是对人格侵权作出的私法救济。正是因为人格权是私法着重保护的一项重要私权，在近、现代宪法兴起之后，遂逐渐入宪，又成为宪法重点保护的一项重要的基本权利。在中国1982年宪法制定时，鉴于十年动乱期间人格尊严受到恣意侵犯的严重恶果，在宪法上也庄严、明确地规定：“人格尊严不受侵犯”。在1986年制定《民法通则》时，也将人格权作为一项重要的私权作了重点的保护规定。在现代宪法史上，是法国首先将“人的尊严”入宪的。鉴于第二次世界大战期间，德国法西斯主义当局对人类尊严的肆意践踏给人类特别是犹太民族所造成的惨烈劫难，战后的德国人民痛定思痛，幡然觉醒，在1949年制定原西德《联邦基本法》时，郑重地写下了“人的尊严”权，并将其作为人的权利体系中的核心权利和最高、最基本的宪法价值；此外，更重要的是将人的尊严权作为可以直接司法适用的基本依据，具有最高的、普遍的法律约束力。50多年来，德国的司法系统，特别是宪法法院，利用人的尊严的宪法规定及其体现的价值，作了大量的宪法判决，对人的尊严权作了大量卓有成效的保护工作。
    
     再看当事法院对徐高一案的判决，就原告作为消费者所受到的私权上人格权的侵犯予以认定。按照受理此案的法院院长的说法：“法院确实认定燕莎中心凯宾斯宾饭店保安人员要求徐高离开东花园的行为，应该说人格权受到侵害。”（参见尹力主编：《今日说法》，中国人民公安大学出版社2001年7月第1版，第25页。）该院在2000年11月10日所作出的一审判决，也认定被告燕莎中心应对凯宾斯基饭店保安侵犯徐高消费者权益的行为承担服务有瑕疵的民事责任，由被告向原告书面道歉，同时法院驳回原告要求被告在中央级报刊公开道歉和赔偿精神损失费50000元的要求。应该说，作为一起消费性民事侵权案，作出这样的判决应该说是比较公正的。毕竟认定了被告对原告人格权侵犯的民事责任的存在，判决由被告对原告作出书面道歉也是说得过去的，尽管不是不可以考虑给予适当的赔偿。对此，我们从学理上对当事法院对这起因消费性歧视对消费者人格构成侵犯的民事案件的判决，可以而且应当给予一个基本的认可。
    
     然而，从我们宪法学，特别是从宪法诉讼的立场上看，当事法院对这起案件的判决似乎仍有可圈可点之处，至少有四点值得提出来进一步加以分析：
    
     第一，关于人格权的认识、损失估评和司法救济问题。就人格来说，它是人的身份、资历、尊严的总称，对于人的价值和潜能的发挥以及取得社会成就和赢得他人的尊重具有重要的影响。人格尊严纳入法律调整范围以后，就上升为法定权利，这就是人格权。在当代人类社会和国家又被认为是一项最基本的人权。人格本质上是一种基于个人主观感受的精神权益。不同的人，包括法官在内，对于同一的感受客体的反应程度可能有很大的差别，甚至完全不同。这很正常，本不足为奇，原告徐高对于自己的人格受到的歧视性侵犯反应就很“强烈”，甚至不满到了愤愤不平的程度，以致第二次直接到饭店去投诉，在没有得到满意的答复后又进而愤然向法院“起诉”。可见原告徐高不仅对自己的人格尊严的维护很在意，而且有很强的人格权法律保护意识。在别人可能认为这是一个不值得计较的“小事”，而他竟愤然到法院起诉，义无返顾地走向了维护自己人格权之路。从这个意义上来说，原告徐高是一个很“不平常”的人，对于这样一个“不平常”的人，其他的“平常”人是以“平常”之心对之抑或以“不平常”之心对之，这都无关紧要，也与本案的审理无关。问题是：当事法院和主审法官切不可以自己的主观感受去对待原告徐高的“强烈”反应，也不可以根据侵权情节的轻重来判断后果的轻重。不能想当然地认为侵权情节的轻重与后果的轻重之间一定是成正比例关系。事实可能是，一次轻微的侵权行为，就可能造成严重的精神损害后果，反之亦然。主审法官说：“应该说侵权行为对徐高所产生的侵权后果是轻微的，所以我们认为燕莎中心的书面道歉函就是足以弥补对他的损害，所以我们没有支持徐高要求燕莎中心赔偿经济损失和精神损失的要求。”（引自前引书，第26页。）认定侵权行为对徐高所产生的侵权后果是“轻微”的，或许就是基于自己的“平常心”研判的结果，而没有充分考虑到徐高本人的“强烈”反应；或许是按照上述不能成立的正比例关系推论出来的。试想想看，就目前中国一般的消费水平而言，能够到凯宾斯基这样的世界著名的五星级饭店去消费的能有几人？徐高之所以到那样的饭店去消费，决不是简单地去果腹或吃饱肚子，而是意欲饭店的高档设施、高级服务和优雅的环境等去追求某种“高品位”的享受，包括精神上的高级满足，当他受到“歧视性”对待之后，他不满的激烈程度是可以想见的，对于只用中文书写的告示与民族自尊心之间的联想也是可以理解的。事实上，他先去投诉，继而又去起诉的“不平常”举动，正可以证明他不满是何等的“强烈”。当事法院的判决显然没有充分考虑到这样的“事实”，判定侵犯后果“轻微”因而就显得与事实不符。在法理和司法实践上，加强保护弱者，包括弱势群体和个人的合法权益，已经是法学界和实务界的共识，并且已经成为司法审判上一项固定成型的遵循原则。徐高作为个人消费者，与强大的经济实体燕莎中心凯宾斯基饭店相比，显然处于弱势地位。在这起消费诉讼中，是弱者的权利受到强者的侵犯，按理应当对处于弱势地位的原告作出有倾向性的加强保护。倘使有此见识，在判决中给予原告适当的精神损失赔偿应当是可取的，那样会使判决显得更合理和公正。在美国等西方国家，近些年来，对于经济实力强大的烟草公司、医药公司、医院、政府机构等对个人的侵权案件的审判，从过去开出几十万、几百万美元到如今开出几千万、几个亿、几十亿乃至几百亿美元的天价的包括精神损害在内的赔偿金，就是为了突显对弱势群体和个人的强化司法保护。这一发展趋势值得我们认真关注和适当借鉴。
    
     第二，关于本案的适用法律问题，本案的一审判决适用的是《民法通则》关于人格权保护的规定。对于本案的判决还可以直接适用《消费者权益保护法》第35条的有关规定，即“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”。
    
     其实，从宪理和法理上说，宪法上关于人格尊严的规定更应该作为本案判决最权威的法律依据。当事法院没有这样做，完全是在意料之中和在情理之内。首先，中国自1955年最高人民法院对新疆高级人民法院作出不在刑事案件的判决中直接适用宪法原文以后，全国所有法院系统至今仍在遵从这一指导性意见，并扩大到所有刑、民事案件的判决中，都不直接适用宪法条文。自然，我们不能苛求作为市区一级的当事法院能够超出常规行事，率先将宪法条文适用到本案的判决中来。其次，从法理上说，包括西方司法界在内的整个司法界，在司法审判实践中都奉行一项既定成型、普遍遵行的法律原则，即在法律适用上后法优于前法；直接针对性适用法优于非直接针对性适用的一般的法。在这项法律阶位适用的原则中，《消费者权益保护法》当然是最应该直接适用的法律，而《民法通则》则是介于既可以直接针对性适用和非直接针对性适用的之间，在本案中可以选择适用，在《消费者权益保护法》能够满足判决的合法性要求之后，也可以不予适用，应视情况而定。至于宪法，即使存在直接适用宪法条文的前提，无疑也是最不具有直接针对性适用的依据。（德国《基本法》中关于人的尊严权是该法指明可以直接司法适用的条文，此类情况在宪法中属例外——笔者注）。当事法院没有在判决中引用宪法条文，甚至没有注意到宪法关于人格尊严的保护规定对本案判决的意义或间接的影响，在中国目前的法律和司法观念、体制和传统中，都应视为理所当然的。在这方面对任何法院和任何法官提出过高的要求都是不切实际的，或者是一种奢望。再次，中国至今没有建立宪法诉讼制度，甚至在宪法学理上对此也没有形成其共识，更不知何时才能够成为立场鲜明、态度坚定的主流学术意见了。在这样的大宪法环境和法律背景下，我们当然更不能期望当事法院和主审法官能够在本案的审理和判决中考虑宪法条文的适用问题了。
    
     然而，自从原告徐高追加了诉讼请求而要求就其民族精神损失作出金钱赔偿以后，案件的性质就发生了根本性的转变了。即不仅仅是原来的基于消费性歧视的民事案件，同时成为基于民族歧视的宪法性案件。民族自尊心或民族精神从宪法理论和法理上说，在国内法只能由宪法来加以调整，或者说是宪法调整的专属领域。中国现行宪法虽然没有这方面明确的宪法条文的规定，但在序言对中国近代革命历程的记述中可以从中推出来这种民族自豪感和民族精神的存在，这是中国目前任何其他的法律体系和调整范围根本包容不下的。
    
     此外，从人类学、民族学和宪法学的立场上看，民族语言文字是有关民族在长期的共同生活和共同劳动过程中创造的，是民族智慧和文明进步的结晶。民族语言文学是记述民族历史、人际交流、维系民族情感、传承民族文明、促进民族文明的发展与进步、与外族进行交流和合作的重要媒介、载体和工具。正是因为语言文字对民族是如此重要，所以被历来的人类学家、民族学家确立为构成民族的四大基本要素之一，对民族语言文字的歧视就是对创造和使用该语言文字民族的歧视，不仅有关民族理所当然地会这样认为，就是其他民族、国际社会也是这样认为的。宪法为适应调整民族关系的需要，通常都会对国语与民族语言之间的关系作出规定。世界上许多国家宪法规定双语或更多的民族语言为国语，就是为了避免民族纷争，保持民族间的团结和国家的统一。在加拿大，过去在很长的历史时期，对于主要聚居在魁北克省的法裔加拿大人所使用的法语和文字不够重视，遭受法裔加拿大人的强烈不满和反对，曾一度酿成暴力冲突，并在两次公民投票中险些使魁北克获得独立，从而在加拿大造成了两次严重的宪法危机。加拿大政府痛感事态的严重，先是在加拿大实行双语政策，使法语与英语并列为国语，继而又在加拿大制定和实施多元文化主义政策。多元文化主义的实质是坚持各民族、种族间的平等地位，使各民族的语言文学、风俗习惯，传统等民族特征得以在平等无歧视的原则和条件下存在、继承和发展，从而维护民族、种族间的团结和国家的统一。现在，加拿大多元文化主义已经发展成为具有世界性影响的民族政策和法制（详细情况请参考拙著：《超越时空——加拿大多元文化主义》，河北人民出版社2000年11月版。）中国宪法也有多处关于民族语言文字的规定。中国是统一的多民族国家，为了维护民族间的团结和国家的统一，宪法加强这方面的民族关系的调整完全是必要的。以上分析表明：语言文字通常作为民族的语言文字，是与各民族情感，包括民族自尊心、自豪感，厌恶和反对歧视与不公正对待等情感和精神是有着天然的、内在的联系的。当然，在本案中的中文告示并不涉及上述的民族歧视问题。那样的歧视我们称之为正向歧视模式，即歧视语言文字 歧视民族。图示如下：
    
     本案中原告徐高可能提出的是另外一种歧视，我们估且称之为逆向（反向）歧视模式，（关于“反歧视”的概念，最早是美国学者提出来的。在1974年美国白人贝克诉加州大学董事会（“大学优惠录取案”）。被认为是典型的“反歧视”案例——笔者注）。即在特定的境下，使用语言文字 民族歧视。也可图示如下：
   
    
     当然，这只是我们的一管之见，尚需深入地加以研究。然而，不论怎样，本案中的原告徐高将中文告示与民族自尊心联系起来绝不是毫无原由的空穴来风，这不仅得到了人类学、民族学的理论支持，而且在其他许多国家早已演生出大量的有关宪法性判例了。
    
     回过头来再来看一看当事法院对这个问题的审理和判决，有些问题值得进一步加以分析和探讨。首先，当事法院和法官对原告徐高追加的诉讼请求，即诉民族精神侵权和要求赔偿的反应并不敏感，对于一案两诉中的民族精神损失赔偿之诉没有给予足够的重视。虽然当事法院没有回避民族精神侵权问题，但从判决结果上看，显然没有重点关注这个方面。
    
     其次，关于中文告示与民族自尊心伤害之间的或有或无的关系，没有从宪法层面上进行分析。而关于因中文告示提出的民族精神索赔，法院认为该告示所针对的对象具有不特定性，不是原告徐高所理解的只针对中国公民，故凯宾斯基饭店的东花园以中文书写的告示不构成对原告的侵权。（引自前引书，第25-26页）法院的认为是一个看似“是”实际上并非一定“是”的判定。但凡告示，差不多都具有“不特定性”，即在种族隔离制度下的有关不同人种所专用的公共设施所用的告示，大概也具有某种“不特定性”，肯定不是针对某一个人的。人们有理由提出疑问，在这样一个高档的涉外饭店通向花园的入口处树立这样一块只用中文书写的告示，难道真的没有主要是针对中国人的主观用意或倾向？这块中文告示对于那些不识中文的外国人那样的“不特定性”对象，又如何起到告示作用？反之，在中国境内某些禁止外国人进入特定区域，如军事禁区等，是否也可以只用中文告示而不同时或专用外国人通常都能认识的英文告示？我们认为，在本案中既然已经将中文告示与民族自尊心的伤害的因果关系提出来，法院就应当责成原、被告双方都要为自己的主张负举证责任，然后通过对两造证据说服力的研判，就直接在中文告示与民族自尊心之间的因果关系，即是否构成实质性的侵权问题作出裁决。用“不特定性”外在形式否定在主观用意上可能真的存在的“特定性”，没有触及到对本案最需要解决的核心争议和实质主题。我们认为，这是本案最值得商榷和改进的一个方面。
    
     再次，本案中还有一点值得特别提出来加以分析，即本案的审理和裁决运用了古典的“权利自由主义”理论。主审法官说：“关于如何书写告示牌，只要不违法，作为法院，是不应该用司法的手段来干预的。那么其他任何法人和自然人也不能干涉。”（引自前引书，第26页。）“权利自由主义”理论是西方启蒙时代自然法的大师们首创并弘扬起来的法的基本理论，盛行于西方资本主义自由发展的整个时代，至今仍有相当的影响。该理论是与“人民主权”和“有限政府”理论密切相联的，其实质是强调公民个人权利的自由行使，尽量减少政府对公民权利行使超出法律范围之外的干预，从而避免对公民权利的侵犯。这样的自由主义权利观随着西方社会和国家在19世纪末20世纪初由“个人本位”向“社会本位”的转变，而得到了修正，权利自由主义也让位于权利相对主义。（关于这方面的详细情况，请参见拙著：《权利相对论——权利和义务价值模式的建构》，人民出版社1994年2月版。）又发展到当代，正如前面所详细分析过的那样，原本只属于国家政府行为的宪政规范现已拓展到社会的经济、文化团体、政治势力等组织和团体的行业和职业行为，特别是对于那些富可敌国的大企业，大财团，具有重大影响力和组织力的文化团体、政党等等，由于它们的强势地位和类似于政府的管理行为，极易造成对民权的侵犯。在人权高度昌明的当代，越来越倾向对它们的行为加强宪法和法律的调整以及司法干预。美国发展出来的“国家行为”理论，德国发展出来的“比例原则”，法国发展出来的“宪法基本价值目标”理论，以及司法实践上原来适用合法性原则之外又广泛引用和实行“合理性”原则，等等，都是直接、间接地针对强势法人团体的“准政府”行为的规范与约束，从而保障公民权利不受它们的侵犯。考虑到这样的宪法司法化和宪政拓展的时代发展背景，再一般地适用“不违法不干预”的自由主义权利理论或原则，就显得与宪政、宪治时代的进步有些脱节了。考虑到上述时代的变化，司法机关对于像燕莎中心凯宾斯基饭店这样财力雄厚的大企业的行为，运用司法手段进行适当的干预就不仅是“不应该”，很可能是“应该”的了。具体在本案中，既然已经为此中文告示引起了争议和诉讼，那么，即使判定不构成侵权行为和后果，在判决中要求，或以司法建议的形式要求凯宾斯基饭店撤掉该告示或用中英文书写一块新告示以代替原来的告示，也不是不可行的。用“不违法不干预”的原则来对待这块引起争讼的中文告示，多少给人以一种漫不经心的感觉，尽管这样感觉不一定正确，或者可能是不适当、不应该的。
    
     本来是一起消费性纠纷的诉讼案件，审理过程中又引发了民族自尊心受到伤害之诉，而后者应当被视为一起宪法性诉讼。尽管不那么典型，不那么地道，正如我们刚刚分析过后那样，有关的诉因是只有宪法才能了涵盖的领域，而其他的诉讼类型又显然包容不下。尽管有些不确定性或者说“边缘化”，但仍可以认定本质上是一起宪法性诉讼。不得不说，只要这一案件的定位被认可，就应该基于宪法的立场和学理来进行审理。或曰：中国目前还没有建立和实行宪法诉讼制度，为何能或怎样审理宪法性诉讼案件？正因为这是一个空白，历史就把填补空白的机会留给了人们。事实上，任何法律上的制度发展，都是对既成的制度的突破，诉讼制度亦然。回想整整二百年前的1803年美国联邦法院的大法官马歇尔，利用“马伯里诉麦迪逊”一案，巧妙地将美国宪法条文中没有规定的司法审查权“强夺”到司法机关手里。而那个案件也不过是一起要求签发委任状之诉，不具有宪法诉讼的典型特征。但历史将建立美国司法审查制度的机遇交给了的马歇尔，而马氏以其智慧、胆识和魄力就抓住了这个历史机遇，建立了至今昌行于世的由普通司法机关执行的司法审查制度。该制度已经成为一项伟大的宪法制度，为后来的宪法学人所不断地研习，至今长盛不辍，犹为方兴未艾。可以想见，在全世界的万千宪法学人中，有谁不知道马歇尔及其所审判的“马伯里诉麦迪逊”一案？马歇尔创造了一项历史深远的宪法制度，也成就了自己一世的名望，为后世所尊敬与仰慕。
    
     历史老人并不总是那么慷慨地将成就非凡的机遇留给世人，而世人中人有多少人自己错失了成就非凡的历史机遇！徐高诉燕莎中心凯宾斯基案终究没有成为中国的“马伯里诉麦迪逊”案。这令我辈学人研习之余，也留下了深深的遗憾！
    
     第三，关于原告的诉因和诉求问题。我们说当事法院没有将这一案件作为宪法性案件来审理，除了其他的原因之外，可能与本案的宪法性不明确或边缘化有很大关系。而这种宪法性不明确或边缘化又与本案原告徐高的诉因和诉求的不明确以及审理中的追加诉因和诉求密切相关，可以从三个方面分析原告的诉因和诉求：
    
     首先，最初的诉因是因为饭店保安要求作为饭店消费者的原告离开饭店附属的花园，这涉嫌侵犯消费者的人格权，诉之成因，求之合法，不构成任何法律上的障碍。剩下来的事情就是由被告负免责的举证以及当事法院的审理、判决和执行等程序性问题了。如果案件依此诉因和诉求审理，就是一起典型的因消费性纠纷引发的普通民事案件，自然就谈不到宪法性诉讼上来。倘使如此，自然不用我们用如此多的心血和笔墨作出如上的分析。
    
     其次，在原告见到了中文告示之后，又因自己的民族自尊心受到伤害而诉求法院判决被告予以民族精神损害赔偿。通过追加诉因和诉求，使一案变成两诉因两诉求。而只有后一种诉因和诉求——正如我们在前面分析过的——才构成宪法性诉讼的特点。
    
     但是，由于追加的诉因和诉求是以“民族自尊心”和“民族精神赔偿金”的形式出现的，所以使其宪法性特征不明显，或者使其看起来不像一个典型的或正宗的宪法性诉讼。当事法院没有将其作为宪法性案件审理也因此可以视为事出有因。如果原告徐高能够站在自己的宪法权利应受保护的高度，利用宪法中关于“人格尊严不受侵犯”的规定，提出自己的宪法上“人格尊严”受到伤害和请求救济之诉，就会使本案的宪法性立即明显改观。当然，宪法上的“人格尊严”涵盖内容很广，其中“民族人格尊严”是必然的内容之一。原告及其律师（如果请了话）可以在答辩和陈述中强调这一点，即自己请求救济的是自己宪法人格尊严中的民族自尊心受到的伤害。或者，径直以“民族人格尊严”受到伤害为诉由；也可以考虑以稍嫌拗口的“宪法人格尊严中的民族自尊心”受到伤害为诉由。不过，我们认为，表达最准确、最恰当、最贴切的当是“中国人的人格尊严”，倘使以这个表达作为本案的诉因和诉求，其宪法性的特点就得到了突出的体现。如果那样，法院大概就只得直面一起典型的宪法性诉讼案件了。
    
     再次，本案的“民族自尊心”受到伤害为诉因，以“民族赔偿金”为诉求，听起来好象是一场国际法官司。我们之所以称这起宪法性诉讼不那么典型，有些边缘化也部分地缘此而出。所谓边缘化，就是既是宪法性诉讼，又与国际法的诉讼搭边。但凡以“民族”名义出现的场合，人们自然就会想到一个多民族国家内的“族际”问题，或者国际社会中各民族国家之间的“国际”问题。就是因为这种联想，本案有些人认为这应是一起基于国际法上的“国际”官司，甚至提出能否向有权管辖的国际人权组织，就有关方面违反某项或多项国际人权公约而提出诉愿，并请求予以救济。如果是那样，这场官司也就闹大了，都要打到国际上去了。这的确是一个值得探讨的，我们拟在下面还要专门对此加以讨论。不过，这里所要说的是，以“民族”名义而提起的诉讼，使本案的宪法性变得不那么鲜明，不那么确切，我们将其称之为具有边缘化的特点应当说是比较恰当的。
    
     总之，在本案的诉因和诉求上，尽管存在我们认为的有可以和应当改进的方面。但我们仍然坚持认为这是一起宪法性诉讼，尽管不是很典型，有些边缘化。也不影响我们对本案是中国第一起宪法性诉讼，徐高是中国第一位宪法性诉讼提起人的判断。
    
     第三，本案引发的一些其他的宪法理论与司法实践问题，值得进一步关注并加以研究，想到的问题有如下一些：
    
     ——在中国建立宪法性诉讼制度问题，包括必要性、可能性以及前景等问题。这些问题将留待下一篇予以讨论。
    
     ——宪法的直接司法适用与间接司法适用问题，即法院能否直接将宪法条文规定及其蕴涵的基本价值或基本价值目标作为判断的法律依据，抑或只能间接地适用，不能引用宪法的规定？与此相关的还有司法审查权及其制度、宪法权利可诉性等问题。这些在前面都已经详细讨论过了，兹不重述。
    
     ——宪法在私人间的法律效力问题，本案就是个人对法人的宪法性诉讼，如果按照宪法性诉讼审理和判决，其前提必须使宪法在私人间具有法律效力。这个在前面也详细分析过了，自不必重述。
    
     ——个人向国际人权组织提出权利保护、救济的申诉问题，这个问题较为复杂，涉及到国际人权公约、国际人权组织以及国内法制等多方面的问题。首先应当肯定的是，个人直接向国际人权组织提出权利保护与救济的大路早已畅通，有关的国际人权组织已经受理了大量的来自世界各地个人提出的权利申诉。这已经不是能不能的问题了，而是如何操作的问题了。其操作需要具备如下的一些前提条件：
    
    就国内法制来说，首先必须是联合国的成员国，签署了有关的国际人权公约，尊重国际人权文件的约束力；其次，在国内确立国际法优位的原则或直接将有关的国际人权文件纳入自己国家法律体系的组成部分，一体予以适用；再次，是尊重国际人权组织作出的有关个人权利申诉的裁定或建议；最后，最重要的，是国家对国际社会相当开放，允许公民个人直接受有关的国际人权组织提出权利救济申诉，并提供必要的协助。有些国家，例如加拿大，为了避免在极为敏感的民族、种族问题上在国内造成麻烦，进而建议有关的个人直接向有关的国际人权组织提出自己的权利保护诉愿。
    
     就国际人权组织来说，联合国属下的人权委员会等多个国际人权组织都有权受理来自成员国公民个人提出的权利救济申诉。受理的前提是，有关公民个人权利的诉愿必须在该国内已经穷尽了一切行政的、司法的救济手段之后，才能向国际人权组织提出救济申诉，否则不予受理。这是国际人权组织尊重国家法制的体现，也是为了使自己受理案件减少到最低限度。再者，最重要的，是国际人权组织的裁定通常是以建议的形式向有关国家的有关当局提出，不具有直接的法律约束力。有关个人在权利上的冤屈是否能够得到救济，全凭有关国家的当局自己决定。但凡有此情事，有关国家通常都是明智地坦然接受有关国际人权组织的裁定或建议，以避免造成对国际社会不尊重的印象，从而树立自己良好的国际人权形象。
    
     在一次有关本案的研讨会上，有人曾提出徐高能否依据有关的国际人权文件向有关的国际人权组织提出自己的权利救济诉愿。笔者当时回答说，在徐高穷尽了国内一切司法救济手段，包括申诉之后，从理论和法律机制上来说可行，但在实际上目前还不可能，其理由就如上面所说，即中国目前国内的法制还不具备必要的条件。我们相信，随着中国的改革开放不断深入，宪政和法治的不断进步，中国公民也会在有朝一日能够走向通往国际的维权之路。
    
     结论：中国宪法诉讼第一案留给我们很多思考和探讨的空间，值得进一步深入地加以研究。