作为法律文化一部分的司法程序
——文化视角的启示
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一、背景
从法律文化上说，中国历来是一个重实体、轻程序的国家。程序问题被认为是形式问题，是表面文章，不具有独立的价值，只具有从属的意义。但与此形成鲜明对比的是，在近十年中国的法学研究和法律实践中，程序问题却受到越来越多的关注。人们不仅指出了程序问题和实体问题在价值上的同等重要，以及实体正义对程序公正的依赖，而且还在发生学和比较法的意义上强调了程序规则相对于实体规则的优先性。[1]对法律程序的注重，甚至被作为推进中国整体法制改革和完善的一种进路，即认为中国社会和法制改革中的许多棘手的价值问题或实体问题，实际上都有可能通过某种程序设置加以妥善解决。[2]在司法领域，由于官方自上而下的推动，以及民间尤其是学界的积极回应，司法改革已呈如火如荼之势，并不断朝向深层次的思考发展。而回顾说来，中国的司法改革正是发源于1990年代中期以强化当事人的举证责任、克服法院或法官的过动主义为起因的法院审判方式改革。[3]显然，在一种相对独立、甚至优先于法律实体问题的意义上强调程序的意义，具有超越本土法律文化的意味。
二、问题
但是，上述以法律程序为切入点的改革，在很大程度上是一个学习和借鉴法制发达国家的程序规范和制度的过程。这样一种改革由于对移植制度本身的片面了解，以及对移植制度所赖以生存的社会土壤和制度框架的无意识，加之面临根源于我国社会和法制大环境的许多问题阻隔，从而举步维艰，收效甚微。
在刑事诉讼领域，以当事人主义为取向的对抗制改革，由于证人出庭率极低（据统计为1%）、当庭宣判率极低等问题而被认为基本遭到失败；控辩双方难以实现“同等武装”而达致期待中的平衡；人们所极力主张的无罪推定原则，在修改后的刑事诉讼法中，实际上还是在实事求是的意义上被表述和理解——即既非有罪推定也非无罪推定[4]。
在民事诉讼领域，以当事人双方诉讼地位平等为特征的程序虽然在理论上可以使“对抗”势均力敌，但中国社会对公共权力的信赖和对社会职业（如律师）的怀疑常常使负有举证责任的一方无法获得法庭需要的证据；法官职权调查的取消和证据开示制度的缺失，实际上赋予掌握证据的当事人以规避出示不利于本方的证据的可乘之机；证人出庭面临着刑事诉讼中同样的问题；在没有明确划分诉讼事项与非讼事项、事实问题与法律问题、程序问题和实体问题的举证责任规则的现行法律框架内，不同类型诉讼的当事人常常在当事人主义和职权主义之间的制度真空中无所适从，而法官们则可以在两种规则的交错中游刃有余地选择最方便审判和最能保护关系方利益的规则；[5]为了克服因地方保护主义等造成的“执行难”问题，引出的却是在法院内部实行某种垂直领导的思路，等等。
在法院诉讼程序之外，落实并强化人大、检察、舆论等社会各界对司法的监督已成迅猛之势。错案追究制度最终力排众议，得以在法院变相建立，赔偿委员会甚而成为法院一个重兵把守的专门机构；人大常委会“个案监督制”在学界的一片异议声中大有积重难返之势；检察院的述职报告甚至以每年成功地推翻多少件民事案件的裁判作为赢得人大代表掌声的政绩……。在整个社会中，惩治司法腐败、增强司法监督（控制）似乎已成为主流意识形态的一部分，司法独立、司法专业化、自由心证等现代司法观念虽得以引入和流传，但在这种状况下却难以找到生存的根基。
现实表明，在围绕法制改革而进行的程序建设中，简单地借鉴一些外来的做法，尽管可能立竿见影，在局部意义上突显其成效，但对于制度的整个肌体而言，却可能因破坏其内在运作机理而造成功能上的紊乱。对于程序建设问题，我们似乎还缺乏一种健全的视角。
三、启示
把司法程序视为法律文化的一部分，意味着在法律程序的认识上引入一种文化的视角。文化是一个具有众多含义的概念（据一种难以置信的统计，世界上关于文化的定义有300多种）。正是因为其含义众多，因而在司法程序建设上引入文化的视角，也就是引入了一种开放的、可以产生许多有价值的联想的视角。这里我想从检讨近年司法程序改革的角度，列举文化视角所可能带来的六种启示：
1．文化的概念是一个全面系统的概念，视司法程序为法律文化的一部分，也就意味着司法程序的概念可以转化为一个在内容上广泛而系统的司法程序文化的概念。
广义的法律文化应该包含法律设施、法律制度和法律观念三个方面的内容。与此相适应，作为法律文化的司法程序概念也应该包括程序制度、程序设施和程序观念三个方面。程序制度是程序观念的外化或体现，程序设施则是程序制度运作和实现的物质条件，因此，从系统联系的角度看，即使像人们通常所做的那样，把司法程序视为一种规范和制度设置，这种制度设置的有效性也有赖于相应程序设施和程序观念的支撑。
2．文化的概念是一个内涵式的概念，视司法程序视为法律文化的一部分，就要求在司法程序建设的过程中，把程序规范和制度的建设同程序观念的更新改造结合起来。
司法领域的程序规范和制度只是有关司法的程序理念的载体，如果在学习和借鉴外来先进的程序规范和制度时不注意研究和吸收其内含的程序理念，那么结果往往会貌合神离、南橘北枳。比如，公平审判的程序理念在世界各法制发达国家已转化为各种程序制度设计，其中包括对裁判者的各种特权式的保护如薪金保障、任职保障、职务行为豁免等，如果在司法改革中仅仅强调这些赋予法官特权的程序制度，而无视或忘记在这些制度背后所存在的一种“历史交易”——即社会大众希望通过赋予裁判者特权来获得公正的司法产品，那么，法官的司法特权就会由造福社会的法官特权蜕变为损害社会的个人特权。
3．文化的概念是一个传承延续的概念，把司法程序视为法律文化的一部分，就需要在司法程序的设计和改革上形成一个健全的时间的维度。
法律文化是人们法律生活的历史沉淀，作为纽带，它既连接了过去和现在，也构成了使现在向未来顺利延伸的基本条件。如果总是以革命而非改良的态度，以割断历史或历史虚无的态度和方式来进行司法程序的设计和改革，那么其可行性和合理性都值得怀疑。
4．文化的概念是一个地域性的概念，视司法程序为法律文化的一部分，就是要注意司法程序设计和改革的合理的空间维度，注意这种设计和改革与所在“水土”的契合问题。
这不仅是一个在借鉴外来法律程序设计时需要考虑的问题，而且更是一个在我们这样一个地域广阔、差异众多的国度内部进行法律程序设计和改造所要重视的问题。在许多程序改革上，我们为什么不能基于不同地域的文化和总体发展水平作出区别对待呢？比如，考虑到中国东西部在社会经济整体发展水平上所呈现的“梯度”状况，我们是不是需要提出司法程序乃至整个司法和法制改革上的“梯度发展理论”呢？考虑到东西南北许多重大的地方文化和民族文化差异，我们是否应该对以往的改革有所反省，淡化一下“全国一盘棋”的意识，而给地方留出更多的自由发挥和创造的空间呢？当我们基于司法的被动性、诉讼的专业性而强调法官坐堂问案、当事双方对抗的审判方式改革时，我们能够无视在广大封闭而不发达的地区人们对“为民做主”、更有作为的法官的眼巴巴期待吗？如果说法律在某种意义上是也应该是一种“地方性知识”的话，那么司法程序就能例外吗？
5．文化的概念是一个多元合理的概念，把司法程序视为法律文化的一部分，就要求对本国已有的程序制度和观念采取一种温情的态度。
不同的文化是人类行为可能性的不同选择。各民族的文化皆有其自身的价值取向，有自己与所属环境的独特的适应能力，从而具有其自身的内在的合理性。没有什么绝对单一的标准可以判断一个民族的文化为绝对的优，一个民族的文化为绝对的劣。借鉴这样一种文化价值相对论[6]的立场来看待中国的问题，那么包括法制发展在内的整个现代化的过程，都只能是传统性与现代性之间不断互动的过程，[7]而不是什么“西化”[8]的过程。传统性表现为一个社会或社区在长期的共同生活中形成的比较稳定的制度（广义）和观念。传统是可变的。每一个民族的法律传统，都包含着因应现代社会需求并发展出现代性的因素。法制现代化就是传统的法律制度和法律观念在功能上对现代性要求的不断适应过程。而各种外来的法律制度和法律观念，只有在本民族法律文化中找到合适的生长点，才有可能发挥作用。
四、危险：文化的深刻和文化的浅薄
一个民族的文化往往被视为一个民族的“根”。对问题从文化的意义上进行寻根究底，很容易被认为是深刻的。但是，在揭示文化视角的启示意义的同时，也应该指出，由于文化视角的广泛性，文化视角含义的多样性，以及中国作为一个历史极为悠久的国家所具有的异乎寻常的文化底蕴和复杂性，从法律文化的角度谈论法律程序问题或任何其他问题，也可能会不得其深刻而流于空泛和浅薄。文化的深刻和文化的浅薄实犹如文化之树上的两个果子：运用恰当，则文化视角有可能拓宽我们在法律程序问题上的视野和思路；运用不当，则可能使我们在程序改革的价值判断和方案选择上流于相对，从而无所适从，一事无成。
（本文系在中国社会科学院法学所召开的一次国际研讨会上报告的论文）
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[1] 参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政府法大学出版社1996年版。
[2] 参见季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》第79期，1993年1月。
[3] 参见景汉朝，卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期。
[4] 对此，只要简单比照一下国际人权文件的有关规定就可加以说明。1996年刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。《世界人权宣言》第11条第一项规定：“凡受刑事追究者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这里的差异显而易见：前者的表述为“不得确定有罪”，后者的表述是“有权被视为无罪”。从逻辑上说，“不得确定有罪”也就同时意味着“不得确定无罪”，因而所体现的还是以事实为根据的实事求是原则。参见张志铭：“关于被刑事追究者获得律师帮助的权利：国际标准与国内立法之比较”，载夏勇编：《公法》，第二卷，法律出版社2000年12月出版。
[5] 比如管辖权这样的重大程序问题，即使在实行对抗制的美国，在规定提出异议的当事人承担证明责任的同时，法官也负有自我审查的责任。在我国，管辖权问题属于法院职权决定事项，没有设置当事人举证和辩论的程序，实践中法院常常基于地方保护的考虑，直接以异议方“举证不足”为由驳回管辖权异议。
[6] 参见露丝.本尼迪克特：《文化模式》，王炜等译，三联书店1988年版。作为全书主旨的体现，作者引用了迪格尔印地安人的箴言：“开始，上帝就给了每个民族一只陶杯，从这杯中，人们饮入了他们的生活。”
[7] 互动的现代化观点，参见西里尔.E.布莱克编：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社1996年版，“译者前言”。
[8] 按照“西化”的观点，现代化是产生于西方的制度和价值观念向世界其他地区的传播过程。从历史看，现代化进程发端于西欧，17世纪后传播到欧洲其他地区和北美，本世纪亚非拉国家开始现代化进程。这种“西方中心论”直到今天仍然有极大影响。它的特点是将传统性和现代性两极对立，只注重现代化过程中的共性，认为现代化就是不发达国家通过社会变化取得发达的现代工业国家的特征。
从法律文化上说，中国历来是一个重实体、轻程序的国家。程序问题被认为是形式问题，是表面文章，不具有独立的价值，只具有从属的意义。但与此形成鲜明对比的是，在近十年中国的法学研究和法律实践中，程序问题却受到越来越多的关注。人们不仅指出了程序问题和实体问题在价值上的同等重要，以及实体正义对程序公正的依赖，而且还在发生学和比较法的意义上强调了程序规则相对于实体规则的优先性。[1]对法律程序的注重，甚至被作为推进中国整体法制改革和完善的一种进路，即认为中国社会和法制改革中的许多棘手的价值问题或实体问题，实际上都有可能通过某种程序设置加以妥善解决。[2]在司法领域，由于官方自上而下的推动，以及民间尤其是学界的积极回应，司法改革已呈如火如荼之势，并不断朝向深层次的思考发展。而回顾说来，中国的司法改革正是发源于1990年代中期以强化当事人的举证责任、克服法院或法官的过动主义为起因的法院审判方式改革。[3]显然，在一种相对独立、甚至优先于法律实体问题的意义上强调程序的意义，具有超越本土法律文化的意味。
二、问题
但是，上述以法律程序为切入点的改革，在很大程度上是一个学习和借鉴法制发达国家的程序规范和制度的过程。这样一种改革由于对移植制度本身的片面了解，以及对移植制度所赖以生存的社会土壤和制度框架的无意识，加之面临根源于我国社会和法制大环境的许多问题阻隔，从而举步维艰，收效甚微。
在刑事诉讼领域，以当事人主义为取向的对抗制改革，由于证人出庭率极低（据统计为1%）、当庭宣判率极低等问题而被认为基本遭到失败；控辩双方难以实现“同等武装”而达致期待中的平衡；人们所极力主张的无罪推定原则，在修改后的刑事诉讼法中，实际上还是在实事求是的意义上被表述和理解——即既非有罪推定也非无罪推定[4]。
在民事诉讼领域，以当事人双方诉讼地位平等为特征的程序虽然在理论上可以使“对抗”势均力敌，但中国社会对公共权力的信赖和对社会职业（如律师）的怀疑常常使负有举证责任的一方无法获得法庭需要的证据；法官职权调查的取消和证据开示制度的缺失，实际上赋予掌握证据的当事人以规避出示不利于本方的证据的可乘之机；证人出庭面临着刑事诉讼中同样的问题；在没有明确划分诉讼事项与非讼事项、事实问题与法律问题、程序问题和实体问题的举证责任规则的现行法律框架内，不同类型诉讼的当事人常常在当事人主义和职权主义之间的制度真空中无所适从，而法官们则可以在两种规则的交错中游刃有余地选择最方便审判和最能保护关系方利益的规则；[5]为了克服因地方保护主义等造成的“执行难”问题，引出的却是在法院内部实行某种垂直领导的思路，等等。
在法院诉讼程序之外，落实并强化人大、检察、舆论等社会各界对司法的监督已成迅猛之势。错案追究制度最终力排众议，得以在法院变相建立，赔偿委员会甚而成为法院一个重兵把守的专门机构；人大常委会“个案监督制”在学界的一片异议声中大有积重难返之势；检察院的述职报告甚至以每年成功地推翻多少件民事案件的裁判作为赢得人大代表掌声的政绩……。在整个社会中，惩治司法腐败、增强司法监督（控制）似乎已成为主流意识形态的一部分，司法独立、司法专业化、自由心证等现代司法观念虽得以引入和流传，但在这种状况下却难以找到生存的根基。
现实表明，在围绕法制改革而进行的程序建设中，简单地借鉴一些外来的做法，尽管可能立竿见影，在局部意义上突显其成效，但对于制度的整个肌体而言，却可能因破坏其内在运作机理而造成功能上的紊乱。对于程序建设问题，我们似乎还缺乏一种健全的视角。
三、启示
把司法程序视为法律文化的一部分，意味着在法律程序的认识上引入一种文化的视角。文化是一个具有众多含义的概念（据一种难以置信的统计，世界上关于文化的定义有300多种）。正是因为其含义众多，因而在司法程序建设上引入文化的视角，也就是引入了一种开放的、可以产生许多有价值的联想的视角。这里我想从检讨近年司法程序改革的角度，列举文化视角所可能带来的六种启示：
1．文化的概念是一个全面系统的概念，视司法程序为法律文化的一部分，也就意味着司法程序的概念可以转化为一个在内容上广泛而系统的司法程序文化的概念。
广义的法律文化应该包含法律设施、法律制度和法律观念三个方面的内容。与此相适应，作为法律文化的司法程序概念也应该包括程序制度、程序设施和程序观念三个方面。程序制度是程序观念的外化或体现，程序设施则是程序制度运作和实现的物质条件，因此，从系统联系的角度看，即使像人们通常所做的那样，把司法程序视为一种规范和制度设置，这种制度设置的有效性也有赖于相应程序设施和程序观念的支撑。
2．文化的概念是一个内涵式的概念，视司法程序视为法律文化的一部分，就要求在司法程序建设的过程中，把程序规范和制度的建设同程序观念的更新改造结合起来。
司法领域的程序规范和制度只是有关司法的程序理念的载体，如果在学习和借鉴外来先进的程序规范和制度时不注意研究和吸收其内含的程序理念，那么结果往往会貌合神离、南橘北枳。比如，公平审判的程序理念在世界各法制发达国家已转化为各种程序制度设计，其中包括对裁判者的各种特权式的保护如薪金保障、任职保障、职务行为豁免等，如果在司法改革中仅仅强调这些赋予法官特权的程序制度，而无视或忘记在这些制度背后所存在的一种“历史交易”——即社会大众希望通过赋予裁判者特权来获得公正的司法产品，那么，法官的司法特权就会由造福社会的法官特权蜕变为损害社会的个人特权。
3．文化的概念是一个传承延续的概念，把司法程序视为法律文化的一部分，就需要在司法程序的设计和改革上形成一个健全的时间的维度。
法律文化是人们法律生活的历史沉淀，作为纽带，它既连接了过去和现在，也构成了使现在向未来顺利延伸的基本条件。如果总是以革命而非改良的态度，以割断历史或历史虚无的态度和方式来进行司法程序的设计和改革，那么其可行性和合理性都值得怀疑。
4．文化的概念是一个地域性的概念，视司法程序为法律文化的一部分，就是要注意司法程序设计和改革的合理的空间维度，注意这种设计和改革与所在“水土”的契合问题。
这不仅是一个在借鉴外来法律程序设计时需要考虑的问题，而且更是一个在我们这样一个地域广阔、差异众多的国度内部进行法律程序设计和改造所要重视的问题。在许多程序改革上，我们为什么不能基于不同地域的文化和总体发展水平作出区别对待呢？比如，考虑到中国东西部在社会经济整体发展水平上所呈现的“梯度”状况，我们是不是需要提出司法程序乃至整个司法和法制改革上的“梯度发展理论”呢？考虑到东西南北许多重大的地方文化和民族文化差异，我们是否应该对以往的改革有所反省，淡化一下“全国一盘棋”的意识，而给地方留出更多的自由发挥和创造的空间呢？当我们基于司法的被动性、诉讼的专业性而强调法官坐堂问案、当事双方对抗的审判方式改革时，我们能够无视在广大封闭而不发达的地区人们对“为民做主”、更有作为的法官的眼巴巴期待吗？如果说法律在某种意义上是也应该是一种“地方性知识”的话，那么司法程序就能例外吗？
5．文化的概念是一个多元合理的概念，把司法程序视为法律文化的一部分，就要求对本国已有的程序制度和观念采取一种温情的态度。
不同的文化是人类行为可能性的不同选择。各民族的文化皆有其自身的价值取向，有自己与所属环境的独特的适应能力，从而具有其自身的内在的合理性。没有什么绝对单一的标准可以判断一个民族的文化为绝对的优，一个民族的文化为绝对的劣。借鉴这样一种文化价值相对论[6]的立场来看待中国的问题，那么包括法制发展在内的整个现代化的过程，都只能是传统性与现代性之间不断互动的过程，[7]而不是什么“西化”[8]的过程。传统性表现为一个社会或社区在长期的共同生活中形成的比较稳定的制度（广义）和观念。传统是可变的。每一个民族的法律传统，都包含着因应现代社会需求并发展出现代性的因素。法制现代化就是传统的法律制度和法律观念在功能上对现代性要求的不断适应过程。而各种外来的法律制度和法律观念，只有在本民族法律文化中找到合适的生长点，才有可能发挥作用。
四、危险：文化的深刻和文化的浅薄
一个民族的文化往往被视为一个民族的“根”。对问题从文化的意义上进行寻根究底，很容易被认为是深刻的。但是，在揭示文化视角的启示意义的同时，也应该指出，由于文化视角的广泛性，文化视角含义的多样性，以及中国作为一个历史极为悠久的国家所具有的异乎寻常的文化底蕴和复杂性，从法律文化的角度谈论法律程序问题或任何其他问题，也可能会不得其深刻而流于空泛和浅薄。文化的深刻和文化的浅薄实犹如文化之树上的两个果子：运用恰当，则文化视角有可能拓宽我们在法律程序问题上的视野和思路；运用不当，则可能使我们在程序改革的价值判断和方案选择上流于相对，从而无所适从，一事无成。
（本文系在中国社会科学院法学所召开的一次国际研讨会上报告的论文）
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[1] 参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政府法大学出版社1996年版。
[2] 参见季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》第79期，1993年1月。
[3] 参见景汉朝，卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期。
[4] 对此，只要简单比照一下国际人权文件的有关规定就可加以说明。1996年刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。《世界人权宣言》第11条第一项规定：“凡受刑事追究者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这里的差异显而易见：前者的表述为“不得确定有罪”，后者的表述是“有权被视为无罪”。从逻辑上说，“不得确定有罪”也就同时意味着“不得确定无罪”，因而所体现的还是以事实为根据的实事求是原则。参见张志铭：“关于被刑事追究者获得律师帮助的权利：国际标准与国内立法之比较”，载夏勇编：《公法》，第二卷，法律出版社2000年12月出版。
[5] 比如管辖权这样的重大程序问题，即使在实行对抗制的美国，在规定提出异议的当事人承担证明责任的同时，法官也负有自我审查的责任。在我国，管辖权问题属于法院职权决定事项，没有设置当事人举证和辩论的程序，实践中法院常常基于地方保护的考虑，直接以异议方“举证不足”为由驳回管辖权异议。
[6] 参见露丝.本尼迪克特：《文化模式》，王炜等译，三联书店1988年版。作为全书主旨的体现，作者引用了迪格尔印地安人的箴言：“开始，上帝就给了每个民族一只陶杯，从这杯中，人们饮入了他们的生活。”
[7] 互动的现代化观点，参见西里尔.E.布莱克编：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社1996年版，“译者前言”。
[8] 按照“西化”的观点，现代化是产生于西方的制度和价值观念向世界其他地区的传播过程。从历史看，现代化进程发端于西欧，17世纪后传播到欧洲其他地区和北美，本世纪亚非拉国家开始现代化进程。这种“西方中心论”直到今天仍然有极大影响。它的特点是将传统性和现代性两极对立，只注重现代化过程中的共性，认为现代化就是不发达国家通过社会变化取得发达的现代工业国家的特征。