举证责任在特殊民事案件中的可分割性
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叶自强：
谢谢大家，我今天讲的内容主要有十个方面，下面会为大家阐述到。
我们今天讲的第一个内容就是举证责任的可分割性。举证责任倒置理论从工业化时代起诞生至今，己经有100年多年的历史。现在它已成为举证责任分配理论体系的一个重要组成部分。但是，在司法实践中，举证责任倒置带来了一个值得注意的问题，迄今依然困惑着人们。按照学界的一般观点，举证责任的倒置意味着被告承担举证责任，原告不承担举证责任；对此，处于审判实践战线的人抱怨说：在特殊民事案件中，将全部案件的举证责任强加给被告承担，对被告过于苛刻。一位作者在谈到方法专利侵权案件时曾经批评了将所有举证责任统统加给被告的错误做法。他写道；“对1993年以前申请或者己经授予专利权的制造方法发明专利，发生侵权纠纷时，在举证责任上仍应依照专利法之规定，一律实行举证责任倒置。即由制造同样产品的单位或者个人（被控侵权人）提供其产品制造方法的证明。只要原被告之同制造的产品相同，专利权人认为或者怀疑被控侵权人是使用专利方法制造的产品，就可以提起方法专利侵权诉讼，这时就应当实行举证责任倒置。可见，这一规定对专利方法所制造的产品范围并没有加以限定，对专利权人方法专利的保护于宽泛，对被告的要求过于苛刻。”
这种批评是十分中肯的。那么，在特殊民事案件中，为什么会出现所有举证责任都由被 告承担的局面呢？从司法实践上讲，主要是由于在特殊民事案件中举证责任没有被分割。从理论上说，则是由于没有对特殊民事案件中举证责任的可分割性问题作出任何富有成的探 讨。在过去的实践中，通常认为，普通的民事案件中，举证责任由原告承担，而在特殊的民事案件中，被告就应当承担举证责任，这就意味着，被告必须对所有的法律要件事实承担举证责任。这种对被告的举证责任范围不加以明确限制的做法，往往会导致不利于被告的诉讼结果。为了防止这种对被告的过于苛刻的举证责任，就需要将举证责任加以分割。
在特殊民事案件中分割举证责任具有重要的意义。第一，可以防止将所有举证责任强加给被告的不当做法，以维护起码的公平原则。第二，有利于原告和被告分别准备各自的诉状和证据资料，以加速庭审的进程。如果不分割举证责任，则原告认为自己无任何举证责任，就会怠于搜集证据，不利于庭审的顺利进行。第三，有利于法官判案的公平性。如果不分割举证责任，审判人员在分配举证责任时，就可能发出错误的指令，即出现本来是原告的举证 责任却指令被告承担，或者本来是被告的举证责任却指令原告承担，这样一种“张冠李戴”的不合理情形。
下面我将围绕举证责任的分割问题进行探讨，以期裨益于该领域的司法实践。
二、举证责任被分割后的三种形态及其区别
当举证责任被分割成后，将呈现三种形态，即总的举证责任、原告的举证责任与被告的举证责任。
一是总的举证责任与原告的举证责任之间的区别。
这两种举证责任的差别主要体现在责任程度上。总的举证责任是十分沉重的，而原告的举证责任相对来说是比较轻的。如果原告履行了这种举证责任，就获得胜诉的判决，那么对他来讲就太便宜了，对被告也不公平。相反，因为这种举证责任并不难于履行，所以，假如他连这种举证责任都履行不了，则明显说明他的诉讼请求难于成立。他只能得到败诉的判决。这对他没有什么不公平。
二是总的举证责任与被告的举证责任之同的差别。
这两种举证责任的区别不在于责任程度，而在于时间的先后。在通常情况下，就总的举证责任而言，当诉讼开始时，就应当有人承担。如果没有人承担举证责任，一个案件就无法审理下去。既然总的举证责任包含原告的举证责任和被告的举证责任，那么应当由发动诉讼机制的原告先承担举证责任为宜。只有到后一阶段，才由被告承担举证责任。在责任的程度上，被告的举证责任与总的举证责任达到了重合，换句话说，总的举证责任的沉重性就由被告的举证责任来体现。
三是原告的举证责任与被告的举证责任的区别。
这两种形态的举证责任之间具有明显的区别。一是时间上的区别。在诉讼过程中，从时向上说，应当先由原告承担举证责任，被告暂时不承担举证责任；当原告胜利地完成了自己的举证责任之后，被告再承担法定的属于自己的举证责任，这时原告不承担任何举证责任。因此，两者在诉讼中分别承担着各自由法律赋予的举证责任，决不会发生冲突。二是效果上的区别。就原告来说，在他胜利地完成了自己的举证责任之后，他并不必然胜诉，而是由被告承担法定的属于自己的举证责任。如果原告不能完成自己的举证责任，则面临败诉的风险。就被告而言，如果他胜利地完成了自己的举证责任，他即赢得胜诉的判决。反之，他就败诉。由此可见，在特殊民事诉讼中，举证责任被分割成两种不同的形态，在理论上是合理的，对于审判实践也不存在任何阻碍。这不但解决了英美证明责任分配学说无法解决的问题，而且是符合公认的举证责任原理的。
或许有人担心，举证责任一旦被分割，就可能无法弥合与统一。这种担心是多余的。我们己经看到，举证责任被分割之后，在履行的时间上有先有后，先原告履行后被告承担，不存在两者冲突的可能。因此，到诉讼结束的时候，两种形态的举证责任实际上己经构成一个完整的统一体。这样，在特殊民事案件中，举证责任将经历一个由统一走向分割，再走向统一的过程。
三、举证责任的可分割性与英美举证责任分层学说
这里首先需要考察的是英美证明责任分层学说是否能减轻被告的举证责任？
在特殊的民事诉讼中，实行举证责任倒置后，英美证明责任分层学说能减轻被告的过于苛刻的举证责任吗？我们假定它能做到这一点。假如不分割举证责任，假如特殊的民事案件完全实行举证责任倒置，由被告承担完全的所有要件的举证责任，就会出现下面两种情况：第一，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院依据“提供证据的责任”，判决原告败诉。这与“提供证据的责任”的法律后果是相悖的。第二，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院却依据“被告在本案中承担举证责任”的原则，要求被告继续履行其举证责任，证明某些法律要件事实的不存在。这显然难以服人。被告会说：“既然原告提出的主张和请求的依据都不成立，怎能要求我承担举证责任呢？为什么不驳回原告的起诉呢？”被告的提问是合理而有力的。
因此，在特殊案件中，英美证明责任分层学说在减轻被告的过于苛刻的举证责任方面，显得无能为力。如果将举证责任加以分割，就可以避免适用英美证明责任分配学说所引起的不必要的尴尬。具体来说就是，举证责任被分割之后，在第一阶段由原告承担法定的属于自己的要件事实的举证责任。如果他无法作出有效的证明，就可以依据举证责任的原则，直接判决其败诉。之所以要这样作，是因为从理论上讲，原告在这一阶段所承担的举证责任并不难于履行；如果这样的举证责任都履行不了，那么可以判断出原告的诉讼请求不能成立。
二是举证责任的可分割性观点与英美淮责任分层学说的统一。
传统的举证责任概念是统一的、完整的，没有可分割的涵义。在英美法系国家，举证责任分为提供证据的责任与说服责任。这是举证责任的分割吗？不是的，它是统一的举证责任概念下的两种举证责任分配形式，不是我在这里所说的举证责任的分割。它们之间有着明显 的区别。例如，在英美分层理论中，举证责任是一个总概念，与“提供证据的责任”和“说服责任”之间，是种与属的关系，它们是一对种属概念。而本文提出的举证责任的可分割性， 是指在一定的特殊的条件下的分割。即它是在特殊民事案件中总的举证责任的分割，分割成 原告的部分举证责任与被告的部分举证责任。这两种举证责任是各自独立的，不但法律上要求独立，而且实际履行中也是独立完成的。不过，它们之间也具有一定的联系。这就是，只有在原告完成了自己的举证责任之后，才会发生被告承担举证责任的问题。另外，两种举证责任的难易也是不同的。原告承担的举证责任比较容易完成，而被告的举证责任有时很难完成，这就是两者的区别。举证责任的分割性只能在现代高度发达的社会中才有产生的可能。因为现代社会出现了许多环境污染案件、医疗事故案件等，原告难以取得证据。
举证责任分割之后，与英美证明责任分层理论之间是否还产生矛盾呢？不会的。在统一 的举证责任分割之后，它们之间仍然存在明显的融洽的对应关系。例如，在原告方面，原告的部分举证责任之下可分为提供证据的责任与说服责任，而被告的部分举证责任之下也相应 地存在这两种责任。
四、证明责任分配与法律要件的分级
德国学者普维庭曾经研究了特殊民事案件中的证明责任分配问题，并提出了法律要件可 以分级的观点。但遗憾的是，他的探索却就此停止了。由于这个原因，当他在研究雇佣关系诉讼中的证明责任问题时，他陷入了深深的困惑之中。让我们来分析他的这一思想过程，以 便获得某种启示。
一是雇佣关系诉讼的证明责任占规范说的困惑
普维庭对雇佣关系诉讼中雇员承担众多的证明责任感到担忧。他写道：“毫无疑问，从立法目的和证明可能性方面来看，如果真的产生了企业雇员人数的问题，显然应当由雇主承担证明责任。然而按照解雇保护法第4条和第7条的构造，在解雇保护诉讼中，雇员作为请求权人和原告必须证明其请求权的前提要件，包括对解雇保护法的适用范围都要进行证明。尽管对雇员人数的争议极为罕见，但是立法者还是对此作了表达。立法者在解雇保护法第23条第1款第2句表达了其消极的适用，也就是说，企业的雇员人数不超过5人或者更少，就不适用该法。因此从语言表达上看，这里改变了基本规则对证明责任的分配，因而应当由雇主承担证明责任。这毫无疑问是立法者理智的规定。” 3由此可以看出，普维庭赞同将部分举证责任由雇主承担。这意味着整个案件的举证责任可以在雇主与雇员之间、原告与被告之间进行分割。
普维庭还指出：“第三，还有一种衡量可以表明通说的结论还不住脚。倘若一个雇员针对企业雇员代表的决定（向决定）提出申请，按照通说，雇员（亦即类似于企业劳资基本法第99条第4款的申请人）就必须承担相应的证明责任，亦即证明企业雇员代表说主张的企业劳资基本法第99条第2款的依据不存在，而在招收新雇员的情况下，企业之外的求职申请人要举证根本应不可能。”4这也说明举证责任可以分割 。然而，普维庭在阐述其依据时用语相当晦涩。
普维庭在研究雇佣关系诉讼时表明了自己的担忧，这就是：规范构造理论（法律要件分类说）对证明责任的分配是一个误区。它往往要求立法者通过明确的证明责任分配规范来澄清问题，这种负担对于立法者来说是难以想象的。普维庭写道：“那些很有威信的评论对第99条第2款的一般的证明责任分配和第99条第2款和第4号中的特别证明责任分配的结论是自相矛盾的。争论再次表明了在讨论解雇保护法第1条时的现象。按照规范构造理论对证明责任的分配有时如此复杂，按照各自的主观认识，以致于观点间存在分歧几乎不能避免。这就必须要求立法者通过明确的证明责任分配规范来澄清问题。”
为了证实上述担忧的合理性，普维庭专门分析了民法典第611a条第1款的规定，这一条款的证明责任分配结构最为复杂。分析的结果表明：罗森伯格的法律要件分类说引起了令人困惑的矛盾。他说：“这时候，依据民法典第611a条第1款第3句的第二部分，雇主必须完全地证明其歧视措施合法。对歧视的合法性这同一个要件来说，由于雇员成功的释明，这时证明责任就转换到了雇主一方，而且已经不允许对雇主降低证明尺度。就目前所知。这种按照时间的先后顺序对同一个要件要求双方当事人承担证明责任的现象，在我们的法律中是独一无二的。只有工作位置保护法第2条第2款的情形与之类似。该规则方式实践意义也不大，因为它强迫法官对同一要件事实按照实践顺序形成两个阶段的心证。”
普维庭对规范说的批评说的批评是完全正确的。他指出了规范说的一个致命缺陷：适用规范说的结果必然回到举证责任的转移。
由于怀疑规范说在处理雇佣诉讼中证明责任的有效性，普维庭提出了法律要件分级的观点。
二是法律要件的分级理论
普维庭认为，法律要件是可以分级的。他指出：“从实体法上以观，倘若法律不对法律要件分级或者主张完全证明的话，那么请求权人就必须按照上述例子中要件的先后顺序一一进行证明。由于考虑到证明责任分配实质性依据的多样性以及法律可操作性，这种对法律要件评价的不同层面结构就不是由立法者的主观意志或者诉讼过程决定的，它其实是必然的选择。也许人们会认为，上述的个别例子已经通过明确的语言表达规定了原原本本的证明责任分配，因此它不足以说明法律评价层面的存在，这种对法律层次的反驳其实是没有根据的。上述例子仅仅是民法典的立法者在语言表达上严谨行事的例证。同样，即使有的法律语言缺乏这种严谨性，要发现法律的这种评价层面也是可能的，只不过在具体场合要明显困难得多。”
这里，普维庭明确地告诉人们，法律要件的分级，是“证明责任分配实质性依据的多样性以及法律可操作性”作用的结果，是诉讼实践的需要。反之，如果不对法律要进行分级，而是主张对法律要件给予完全证明，在特殊情况下，必然造成对原告的不公平。
从普维庭的论述中，我们可以看出，法律要件的分级是证明责任特别规则即举证责任 规则产生的根据。例如，普维庭在谈到劳动法的证明责任分配问题时说：“法律对要件作不同层面的分级和由此产生的对基本规则的例外规定并非意味着我们又发现了证明责任特别规则的新方法法论，它只不过是对所有实质性依据和方法论的高一级处理，从而避免将证明责任作一边倒的分配或者避免从平规定原则与例外关系。”这里，他指出了法律要件事实的分级是证明责任特别规则产生的根据。但是，他在发现新方法论方面却就此止步了。他从旁边滑了过去。他认为没有实现什么新方法。其实，假如他能够冷静地加以思考，是可以发现某种新方法的。这种新方法就是从法律要件事实的分级入手进行举证责任的分割。
假如存在四个法律要件。既然法律要件是可以分级的，就可以把它们分成a、b、c、d四个等级、四个层次。分级后，有的级别（如 b、c、d等级）的要件倒置给被告证明，而a级的法律要件仍由原告证明。这种分级的结果意味着证明责任可以分割，从而避免了“证明责任作一边倒”的分配。其实，正是在这里，存在着建立举证责任分割理论的可能性。但是，普维庭没有这么做。他只是说，分级的目的在于“对所有实质性依据和方法论的高一级处理。”我认为，如果没有明确的理论指导，这种“高一级处理”会变得相当繁琐，例如对紧急避险问题的处理就是这样。
由此可见，方法论在证明责任分配问题上占有多么重要的地位。由于没有发现新方法，普维庭走上了一条繁琐的充满荆棘的道路。他认为法律要件要作不同层面的分级，这符合事实。但是他却坠入了按法律文义进行证明责任的分配之中。按这种方式分配的话，虽然情况相同，但不同的法律条文往往规定不同，从而导致证明责任分配的差异。对此，普维庭也感到十分为难，叹息证明责任分配“够复杂”了。其实，并不是证明责任问题过于复杂，而是他没有找到新方法，从而陷入到繁琐哲学的深渊之中不能自拔。这是多么不幸啊。
为什么不寻求一个简便的方法解决这一问题呢？其实，德国司法的现实已经向研究证明责任问题的人们鸣响了警钟：法官们不愿意按规范说去分配证明责任。因为它太麻烦。即便它在理论上正确，过于繁琐本身就构成了一个缺点。这就是德国司法界摒弃规范说的理由。为什么普维庭不从德国司法现实中得到启发呢？
三是雇佣关系的诉讼与证明责任的分配
普维庭在他的著作中讨论了民法典第618条雇佣关系诉讼中的证明责任问题。按照该条规定，雇主必须为雇员提供必要的场地、设施及保护性设施，以确保雇员的生命和健康不受危险威胁。此外，现在有大量公法上的劳动保护规定对其进行了补充，从而强化了雇主采用保护措施的义务。一般认为，这是雇主看护义务的延伸。普维庭指出：“如果雇员依据民法典第618条提出积极违约的请求权，那么按照判决和通说，他应当只对损害的客观要件承担证明责任，亦即证明场地设施状况不符合法律要求。相反，雇主必须对损害的过错和因果关系承担证明责任。”“上述证明责任分配，就其客观要件而言与基本规则的分配相符，对过错的证明责任分配也只是表面上与基本规则不符。”
普维庭通过深入研究后得出了自己的结论：“因此，关于民法典第618条，不但是客观要件，而且包括过错要件的证明责任都必须按照一般的证明责任规则来分配。”并质疑道：“尚不清楚的是，司法实践和学术研究对因果关系要件所主张的那种证明责任分配的合法性在哪里。”
普维庭还指出：“司法实践和学术研究均认为，上述因果关系要件的证明责任分配背离了一般的证明责任规则。对此说得最明白的就是穆兹拉克。他承认民法第618条的因果关系证明问题属于特殊情况，在此确认责任被非法转换了，亦即存在一种尚未被法律合法化的证明责任分配。”
“不过，令人惊讶的是，尽管司法实践和学术研究都一致认为这里突破了证明责任的基本规则，但几乎没有人研究这种突破的依据何在。”
他批评了司法界和学术界对待这个问题的态度和方法，指出：“最高法院认为，其判决依据在于社会保护思想。而最高劳动法院、联邦法院和联邦劳动法院在没有依据的情况下盲目地跟从了最高法院的做法。为什么这样的想法（指社会保护思想）只对民法典第618条适用，其实很难令人理解。因此斯托尔认为，其合法性在于立法目的，它可以使雇员在证明危机的情况下实现其权利。类似地，莱纳克认为，原因在于法的预防功能。显然这些标准对民法典第618条来说是不合适的。同样，一种很有代表性的观点认为，由于这里存在证明困难，所有就应当改变证明责任的分配，这种观点也是站不住脚的，因为一般的证明困难根本不可能构成证明责任转换的原因。……因此，以上说列举的实质依据都没有说服力，而且它们尚不能说明，这样做的合法性何在。”
从上面可以看到，无论是司法界还是学术界，在提出突破证明责任基本规则的实质性依据时，要么满足于提出抽象的理由（如社会保护思想和社会预防功能），要么提出因案而异的只能作为权宜之计的处理办法（如因为存在证明困难，所以就应当改变证明责任的分配），这对于复杂的数量繁多的诉讼来说，要么不实用，要么不慎重。
其实，要合理地有效地解决证明责任问题，就应特别注意到证明责任的技术层面或者操作层面，只有这样，才能找到解决问题的一般性方法。就民法典第618条的证明责任问题来说也应当循着这条思路进行工作。
在普维庭的著作中，反复使用了“证明危机”“证明困难”等字眼，说明了雇佣诉讼案件的特殊性。既然存在这种特殊性，为什么不可以对证明责任从理论上进行分割呢？
尤其要注意的是，司法实践已经将因果关系要件事实的证明责任倒置给雇主承担，这样做的结果实际上“有利于保护雇员的权利”，而理论上却从法律文义出发，始终怀疑这种实践的合理 性，一味埋怨司法部门“非法”、“违法”。这种进步的司法实践与相对落后的理论之间的矛盾，应当促使证据学者反思自己所建立的理论的合理性，应当进行证据理论的创新。
正是由于证据理论创新的滞后，普维庭得出了令人遗憾的错误的结论：他认为上述分配，“尤其是因要关系的证明责任由雇主承担，没有突破公认的证明责任规则（指基本规则），而是对德国民法典第282、285条的正确类比适用的结果”。因为很明显，这个结论与普维庭前面所说的“因果关系的证明责任由雇主承担，违反了证明责任基本规则”是相矛盾的。不仅如此，在批评了这种“违反”或“背离”之后，普维庭却回到了民法典本身。
这实际上暗示着：证明责任问题本身属于实体法问题，而不是程序法问题。实体法的问题当然由实体来解决。这或许与德国民法典的编纂有关，因为它把证明责任放在民法典之中。由于篇幅的关系，尽管我不同意这种观点，但我不想就此问题进行细辩。
以上讨论了德国证明法学者，尤其是普维庭先生关于特殊案件中的证明责任分配问题的观点，我们可以从中得到如下启示：第一，法律要件可以分级，是举证责任可予以分割的重要依据之一。第二，一旦对举证责任进行合理的分割，那么在处理特殊案件时，就不会存在背离一般证明责任分配规则的问题。具体地说，举证责任的分割一一特殊证明责任规范中，举证责任分割被分成原告的举证责任与被告的举证责任，可以解决一般证明责任规范与特殊证明责任规范之间的矛盾。第三，在一般证明责任规范中，举证责任要保持统一和完整。第四，立法者企图通过制定包罗万象的证明责任规范的做法是不现实的，因为它不仅工程量极大，而且各个规范之间容易产生新的矛盾，而解决这些矛盾又需要寻求新的机制，其结果将会陷于矛盾的循环之中。
五、从设置举证责任倒置的范围到举证责任的分割
在我国，有的同志已经注意到举证责任倒置不是包罗万象的，而是有条件的。例如一位作者写道：
“一件专利侵权诉讼案会涉及多项证据，新专利虽然规定新产品制造方法举证责任倒置，但由于同样的旧产品仍可能是由新的制造方法得来的，因此，并非全部方法专利侵权案件的证据均由被告举证，而原告只要是取得了一项方法专利，在诉讼中一切证据均可以不提供。这时举证责任倒置也是有范围的。”
其一，举证责任倒置条件的发生必须是针对新产品的。其二，举证责任倒置仅涉及新产品的制造方法，而不包括使用方法、工作方法专利。就方法发明专利而言，在我国受专利法保护的专利发明有制造方法、工作方法和使用方法等。制造方法，指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法。如机械、化学、生物方法等；工作方法，指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法。如输送、测量、通讯、消毒方法等；使用方法，指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。在上述方法专利中，使用方法和工作方法不存在举证责任的倒置问题，只有制造方法才可能涉及举证责任的倒置。对于这一点，新专利法同旧专利法似无区别。其三，一种制造方法获得专利权后，这项新的制造方法可能会制造出一种新的产品，也可能是一项旧产品即己由产品的新制造方法。根据新专利法的规定，只有新产品制造方法发生了侵权时，举证责任才倒置。
作者还指出，即使新产品制造方法，其举证责任的倒置也是有条件的。他说：“任何民事诉讼都是原告提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始。原告应就诉讼请求所依据的事实负举证责任。对于新产品制造方法的举证，虽然法律规定了实行举证责任倒置，但并非原告仅提供一份诉状，而不提交任何证据。举证责任的倒置也应在专利权人提供相应证据之后才发生。作为专利权人的原告必须首先证明：1、原告是专利权人或者利害关系人；2、原告有一项产品制造方法的有效发明专利；3、该方法专利使用的结果是产生一项新产品；4、被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。原告只有在完成了上述举证的情况下，证明未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利说制造出来的举证责任，才由被指控侵权的被告承担。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言，并非一切诉讼证据。”
这种通过界定举证责任倒置范围的见解，是十分正确的。或许作者的上述见解只是基于审判实践的敏税直觉，因为他没有对如下问题作出解释：即原告承担的举证责任与被告承担的举证责任是什么关系？由于这个原因，他没有在此基础上提出分割举证责任的主张，更谈不上系统的论述。
六、对几种特殊民事案件的举证责任的分割
2001年12月4日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第四条、第五条和第六条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。下面，我根据举证责任可以分割的观点，对其中的几个条款涉及的举证责任进行具体分割。
一是产品缺陷致人损害诉讼的举证责任分割。
在通常情况下，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告的产品存在缺陷；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告制造有缺陷产品之存在因果关系。但是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款规定：“根据因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”依照该规定，要求被告就法律规定的免责事由承担举证责任。这些免责事由是：受害人有过错，或者是第三人的过错、意外事故。如果被告能够证明免责事由的成立，则证明原告受到损害与被告的产品之间不存在因果关系。
至于原告，他需对第（2）个要件事实承担举证责任，即证明他的权利受到了损害。
二是医疗行为致人损害诉讼的举证责任分割
在一般情况下，受害人应对如下要件事实承担举证责任：（1）被告实施了医疗行为；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系。但是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八条款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据该规定，被告应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
因此，在上述三种要件中，首先应由原告对（1）、（2）两个要件事实承担举证责任，当他完成了自己的举证责任之后，再由被告对与第（3）要件事实相反的要件情况承担举证责任。
三是代理权纠纷中的举证责任分配。
最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定了合同纠纷案件的举证责任。其中第（3）款规定了代理纠纷中的举证责任分配，它是合同纠纷中举证责任倒置的例子。
在代理权争议中，存在如下对立的双方：原告是指否认对方有代理权，要求对方因擅自代理而赔偿的一方当事人；被告是指主张自己有代理权的一方当事人。
在通常情况下，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告未经委托擅自实施了代理行为；（2）原告因被告的擅自代理行为而受到了损害；（3）原告受到损害与被告擅自实施代理行为之间存在因果关系。但是，在第（3）款的情形之下，要求被告就与上述（2）（3）相反的要件事实承担举证责任。这些相反的要件事实是：被告实施代理行为系经过了原告的口头或书面委托，其行为是完全合法的；原告受到损害与被告的代理行为之间不存因果关系。至于原告，他仅需对第（2）要件事实承担举证责任，即他的权利受到了损害。
四是劳动争议纠纷的举证责任分配。
最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条是关于劳动争议纠纷的举证责任条款。在劳动争议纠纷中，如果法律或司法解释没有特别规定，则应该由原告承担如下3个要件事实的举证责任：（1）被告违约的事实；（2）原告受到了损害的事实；（3）原告受到损害与被告违约之间存在因果关系。
一般来说，一个人是否受到了实际的损害，只有他自己最清楚，因此，第（2）个要件事实的举证责任应该由原告承担。但是，第（1）（3）相反的要件事实的举证责任，即被告不存在违约的事实；原告受到损害与被告之间不存在因果关系。
另外，按照举证责任可以分割的观点，这里说“由用人单位负举证责任”是不确切的，如果改为“用人单位对其没有违约及用人单位的行为与原告受损害之间不存在因果关系承担举证责任”，要合适一些。
七、举证责任分割后举证时限的设定问题
一是合理的举证期限问题。
在最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，举证时限是一个非常引人注目的方面。该司法解释的第三部分规定得比较详细。例如，第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限下得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”第三十六条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人有延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”
然而，也有值得商榷的地方。例如，什么是合理的举证时限，就是一个有待研究的问题。我曾经说过，举证时限是可以规定一个合理幅度的，在这个幅度内，尽可能地确定一个具体的举证时限是完全可能的。这有助于避免指定举证时限的随意性，为法官、当事人和律师准确地行使举证权利提供科学依据。下面就有关条款作些分析。
首先分析第33条第（3）款。它包含如下内容：一是规定了30日的最低法定期限。二是规定了以指定期限为主的原则。三是规定了法定期限与指定期限的关系，即在不违反法这期限的条件下，指定举证的期限。这些内容都是必要的，但还不够。它的最根本的缺陷是：只规定了最低的指定举证期限，却没有规定最高的指定举证期限，没有体现“上限”的意义。而我认为，“上限”与“下限”具有不同的意义，且“上限”的意义更为重要，如果不对此作出规定，则难以克服司法实践中长期存在的久拖不决的弊端，无法达到规定举证时限的根本目的。我之所以要分析此条文，其原因亦在这里。
在第35条第2款中，规定了举证期限的重新指定问题。问题是：重新指定的举证期限不少于30日吗？从法条上来理解确实如此，因为它具有指定期限的基本属性。此外，第36条规定了举证期限的延长问题。延长的举证期限有多长？这由法院来指定。是否不少于30日？恐怕只能如此理解，因为它同样具有指定期限的基本属性。
但是，在重新指定期限和延长举证期限的情况下，都会产生一个重要的问题：重新指定期限和延长期限分别与审判时限的冲突。下面，让我们讨论怎样处理这种冲突。
1、 新指定期限与审判期限的冲突。
在这种情况下，基本原则是要确保尊重审判期限，不得以突破审判期限为代价来重新指定举证期限。因此，在审判开始后，如果以前曾经指定过举证期限，且经过了一个时间段（假设15天），那么重新指定的举证期限（A）加上15天（B）之和，不得超过审判期限审判期限（C）。公式表示如下：A+B延长的举证时限具有两个属性：一是延长性，即在原有的举证时限的基础上延长；二是指定性。指定性与前述同。延长性是这种举证时限的新特点。关键是如何确定延长性的内涵与外延，具体延长到什么程度，如何计算这个延长的时间量，不能因为规定了延期的最高次数（2次），就不加以更为精确的计算。
延长举证时限包括两种情况：一是，在法官指定一次举证时限之后，当事人因无法完成举证任务，故要求延期举证。二是，在重新指定举证时限后，当事人无法完成举证任务，故要求延期举证。这两种情况都会涉及到与审判期限的冲突问题。
在第一种情况下，延长的举证期限是多少？是在保证审判时限的前提下，指定“延长的举证时限”，还是在突破审判时限的前提下，指定“延长的举证时限”。
按照我国民事诉讼法的规定，审判期限是可以延长的，且明确规定了延长的最高限额。既然如此，举证期限也可以延长，且应该有最高的限额。那么，“延长的举证时限”怎样与“延长的审判时限”相对应呢？这是需要讨论的问题。
前面的举证时限的公式可否应用呢？我认为可以参照应用。即：延长的举证时限≤延长的审判期限×5/6在第二种情况下，延长的举证时限是多少？我认为应与第一种情况同。因为，重新指定的举证时限已经被限定在总的举证时限之内和总的审判期限之内 。
二是责任分割后举证时限的设定问题
在最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，设立了证据交换制度，就使得从时限的角度严格区别两种举证责任显得没有必要，尽管原告的举证责任与被告的举证责任之间存在着重要差别。因此，当举证责任被分割之后，设定两种举证责任的时限都可以采用上述（一）的方法。
八、特殊刑事诉讼中的举证责任分割
（一） 非法所得案件中举证责任的分割
举证责任的分割不仅仅限于特殊民事案件。在特殊的刑事案件中同样存在着举证责任的分割问题，因为这类案件有举证责任倒置问题。非法所得案件就是其中一例。中华人民共和国刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨额的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”根据该条规定，所谓非法所得罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的，从而被视为非法所得的犯罪。非法所得罪的构成要件如下：第一，其侵犯的客体，主要是国家机关、企业事业单位的正常活动。第二，犯罪的客观方面表现为行为非法地获取了数额巨大的财物，但非法获取财物的手法本人说不清楚或者不想说清楚，司法机关又尚未查明。第三，犯罪主体是国家工作人员。第四，犯罪的主观方面必须是出一行为人的直接故意，即行为人明知自己不履行说明巨额财产真实来源的法定义务，必然会妨碍国家机关的正常管理活动，发生危害社会的结果，并且希望这一危害结果的发生。只要具备以上四个要件，就构成非法所得罪。
在上述四个要件中，第一、三、四个要件，由检察机关承担举证责任。只有第二个要件由被告承担举证责任。在非法所得案件中，举证责任可以在检察机关与被告之间分割。当诉讼开始后，应当先有检察机关承担上述第一、三、四个要件事实的举证责任，当检察机关完成了自己的举证责任之后，再由被告方承担属于自己的那部分要件真实的举证责任，也就是要求被告对其巨额财产的来源加以证明。如果被告不能合理地说明其巨额财产的来源是合法的，就说明被告没有完成其举证责任，进而断定其巨额财产为非法所得，应予以治罪。
（二） 公害犯罪案个中的举证责任分割
在刑事诉讼中，公害罪的构成包括如下四个要件：第一，侵犯的客体是广大的社会公众；第二，犯罪的客观方面表现为被告实施了犯罪行为，危害了社会的利益；第四，犯罪主体是掌握某些技术秘密的企业。第三，被告在主观方面具有故意或过失。
传统观点认为，上述四个要件的举证责任均应由检察机关承担，被告不承担任何举证责任。这样一来，检察机关就必须证明被告的行为与社会公众受损害之间存在因果关系。实践证明，这往往很难做到。诚如日本刑法学者藤木英雄所说，“当发生了具有新的科学技术，而且至今还弄不清楚的灾害时，搜查机关方面又不掌握有关灾害发生机理的确切情服，而只有企业单方面拥有从这种物质的基本构造到生产流通的全部结构的排他性的知识独占的情况，是很多的。就是说，企业甚至是带有一种所谓治外法权性地带的色彩的。从这个意义上来讲，象企业给一般公众带来灾害之类的案件，尤其是当这个企业排他性地独占了科学技术上的知识，掌握着犯罪证明的关键之类的案件，即便是拥有强大搜查权限的国家，对企业一方来说，也不好说就是强者。”因此，他主张采用推定的办法，即如果企业不能证明他人受到损害与企业行为之间不存在因果关系，则推定企业有罪。但是在刑事诉讼中，这种推定的做法违反了罪行法定原则，是不可取的。
那么，是否有其他的办法呢？我认为，最好的办法是运用前述举证责任分割理论，将公害犯罪中的举证责任加以合理分割。先由检察机关承担举证责任。检察机关必须证明如下二个要件：第一，证明被告的行为具有社会危害性。第二，证明被告在主观方面具有故意或过失。第三，证明侵犯的客体是广大的社会公众。在被告方面，则要其证明自己的行为与社会公众受损害之间不存在因果关系。在举证时间上，先由检察机关承担责任，待其完成之后，再由企业方承担举证责任。如果垄断了科学知识的企业一方，提不出适当的反驳理由和举不出适当的反证来，那么就说明被告没有完成举证责任，从而可以断定该企业实施了犯罪行为，应予以定罪科刑。
九、举证责任的分割是否回到了法律要件分类说？
按照法律要件分类说，举证责任是可以转移的。这样，在案件事实真伪不明的场合，就会弄不清举证到底在哪一方。现在，根据上述特殊案件中举证责任可以分割的观点，在同一案件中将统一的举证责任一分为二，是否会出现举证责任转移问题呢？不会的。因为在分割之后，诉讼流程的递进性决定了两种举证责任决不会发生碰撞垢问题。因此，这种分割决不会步法律要件分类说的后尘。具体来说，一是，被告的部分举证责任是法律所规定的，不转移给原告承担。原告的部分举证责任是依据诉讼原理所得出的合理结论，不能转移给被告承担。因此，无论原告的部分举证责任，还是被告的部分举证责任，都具有确定性，是不能转移的。
十、经过上面的论述，我们可以得出如下结论：
第一，在法律规定的特殊民事案件中，整个案件的举证责任可一分为二，即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。
第二，分割后的两种举证责任是各自独立的。不可把原告方的举证责任识别为被告方的举证责任，或者相反，把被告方的举证责任识别为原告方的举证责任。也不可把原告方的举证责任转移给被告，或者相反，把被告方的举证责任转移给原告。
第三，分割后的两种举证责任之间在时间上具有一定的联系。从诉讼进程上说，原告方的举证责任须首先完成，只有在这个前提下，才发生被告方的举证责任问题。如果原告方的举证责任没有完成，或根本完不成，则原告面临败诉的风险，而被告方根本不需要履行其举证责任。
第四，分割后的两种举证责任的难易程度不是一样的。通常原告方的举证责任比较容易完成，而被告方的举证责任则不是轻易就能完成的。
第五，举证责任在普通的民事案件中是不可分割的。在普通民事案件中，举证责任始终由原告承担，被告不承担举证责任。因此，必须记住，举证责任分割概念的提出基于两个前提：必须是在特殊的案件中；必须是法律明文规定了举证责任倒置的情形。如果没有这两个前提条件，那么，任何将举证责任加以分割的动机或行为都是不能允许的。
第六，举证责任可分割性观点的提出，将直接影响到审判实践。如果没有这种可分割性概念的提出，那么，在诉讼一开始，法官就可以依据自由裁量权要求被告承担举证责任，这对被告是相当不利的，违反了公平原则。因此，举证责任的可分割性的提出，将会直接抑制法官的自由裁量权。
第七，举证责任可分割性观点的提出，不会影响到举证责任的败诉风险性。它与败诉风险性是统一的。如果原告在第一阶段不能履行其部分举证责任，那么他将遭到驳回起诉的命运。如果原告在第一阶段完成了其部分举证责任，那么被告必须完成法律规定由其完成的部分举证责任，否则就会遭到败诉的命运。因此，这两者是完全统一的。我的演讲就到这里，谢谢大家。
谢谢大家，我今天讲的内容主要有十个方面，下面会为大家阐述到。
我们今天讲的第一个内容就是举证责任的可分割性。举证责任倒置理论从工业化时代起诞生至今，己经有100年多年的历史。现在它已成为举证责任分配理论体系的一个重要组成部分。但是，在司法实践中，举证责任倒置带来了一个值得注意的问题，迄今依然困惑着人们。按照学界的一般观点，举证责任的倒置意味着被告承担举证责任，原告不承担举证责任；对此，处于审判实践战线的人抱怨说：在特殊民事案件中，将全部案件的举证责任强加给被告承担，对被告过于苛刻。一位作者在谈到方法专利侵权案件时曾经批评了将所有举证责任统统加给被告的错误做法。他写道；“对1993年以前申请或者己经授予专利权的制造方法发明专利，发生侵权纠纷时，在举证责任上仍应依照专利法之规定，一律实行举证责任倒置。即由制造同样产品的单位或者个人（被控侵权人）提供其产品制造方法的证明。只要原被告之同制造的产品相同，专利权人认为或者怀疑被控侵权人是使用专利方法制造的产品，就可以提起方法专利侵权诉讼，这时就应当实行举证责任倒置。可见，这一规定对专利方法所制造的产品范围并没有加以限定，对专利权人方法专利的保护于宽泛，对被告的要求过于苛刻。”
这种批评是十分中肯的。那么，在特殊民事案件中，为什么会出现所有举证责任都由被 告承担的局面呢？从司法实践上讲，主要是由于在特殊民事案件中举证责任没有被分割。从理论上说，则是由于没有对特殊民事案件中举证责任的可分割性问题作出任何富有成的探 讨。在过去的实践中，通常认为，普通的民事案件中，举证责任由原告承担，而在特殊的民事案件中，被告就应当承担举证责任，这就意味着，被告必须对所有的法律要件事实承担举证责任。这种对被告的举证责任范围不加以明确限制的做法，往往会导致不利于被告的诉讼结果。为了防止这种对被告的过于苛刻的举证责任，就需要将举证责任加以分割。
在特殊民事案件中分割举证责任具有重要的意义。第一，可以防止将所有举证责任强加给被告的不当做法，以维护起码的公平原则。第二，有利于原告和被告分别准备各自的诉状和证据资料，以加速庭审的进程。如果不分割举证责任，则原告认为自己无任何举证责任，就会怠于搜集证据，不利于庭审的顺利进行。第三，有利于法官判案的公平性。如果不分割举证责任，审判人员在分配举证责任时，就可能发出错误的指令，即出现本来是原告的举证 责任却指令被告承担，或者本来是被告的举证责任却指令原告承担，这样一种“张冠李戴”的不合理情形。
下面我将围绕举证责任的分割问题进行探讨，以期裨益于该领域的司法实践。
二、举证责任被分割后的三种形态及其区别
当举证责任被分割成后，将呈现三种形态，即总的举证责任、原告的举证责任与被告的举证责任。
一是总的举证责任与原告的举证责任之间的区别。
这两种举证责任的差别主要体现在责任程度上。总的举证责任是十分沉重的，而原告的举证责任相对来说是比较轻的。如果原告履行了这种举证责任，就获得胜诉的判决，那么对他来讲就太便宜了，对被告也不公平。相反，因为这种举证责任并不难于履行，所以，假如他连这种举证责任都履行不了，则明显说明他的诉讼请求难于成立。他只能得到败诉的判决。这对他没有什么不公平。
二是总的举证责任与被告的举证责任之同的差别。
这两种举证责任的区别不在于责任程度，而在于时间的先后。在通常情况下，就总的举证责任而言，当诉讼开始时，就应当有人承担。如果没有人承担举证责任，一个案件就无法审理下去。既然总的举证责任包含原告的举证责任和被告的举证责任，那么应当由发动诉讼机制的原告先承担举证责任为宜。只有到后一阶段，才由被告承担举证责任。在责任的程度上，被告的举证责任与总的举证责任达到了重合，换句话说，总的举证责任的沉重性就由被告的举证责任来体现。
三是原告的举证责任与被告的举证责任的区别。
这两种形态的举证责任之间具有明显的区别。一是时间上的区别。在诉讼过程中，从时向上说，应当先由原告承担举证责任，被告暂时不承担举证责任；当原告胜利地完成了自己的举证责任之后，被告再承担法定的属于自己的举证责任，这时原告不承担任何举证责任。因此，两者在诉讼中分别承担着各自由法律赋予的举证责任，决不会发生冲突。二是效果上的区别。就原告来说，在他胜利地完成了自己的举证责任之后，他并不必然胜诉，而是由被告承担法定的属于自己的举证责任。如果原告不能完成自己的举证责任，则面临败诉的风险。就被告而言，如果他胜利地完成了自己的举证责任，他即赢得胜诉的判决。反之，他就败诉。由此可见，在特殊民事诉讼中，举证责任被分割成两种不同的形态，在理论上是合理的，对于审判实践也不存在任何阻碍。这不但解决了英美证明责任分配学说无法解决的问题，而且是符合公认的举证责任原理的。
或许有人担心，举证责任一旦被分割，就可能无法弥合与统一。这种担心是多余的。我们己经看到，举证责任被分割之后，在履行的时间上有先有后，先原告履行后被告承担，不存在两者冲突的可能。因此，到诉讼结束的时候，两种形态的举证责任实际上己经构成一个完整的统一体。这样，在特殊民事案件中，举证责任将经历一个由统一走向分割，再走向统一的过程。
三、举证责任的可分割性与英美举证责任分层学说
这里首先需要考察的是英美证明责任分层学说是否能减轻被告的举证责任？
在特殊的民事诉讼中，实行举证责任倒置后，英美证明责任分层学说能减轻被告的过于苛刻的举证责任吗？我们假定它能做到这一点。假如不分割举证责任，假如特殊的民事案件完全实行举证责任倒置，由被告承担完全的所有要件的举证责任，就会出现下面两种情况：第一，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院依据“提供证据的责任”，判决原告败诉。这与“提供证据的责任”的法律后果是相悖的。第二，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院却依据“被告在本案中承担举证责任”的原则，要求被告继续履行其举证责任，证明某些法律要件事实的不存在。这显然难以服人。被告会说：“既然原告提出的主张和请求的依据都不成立，怎能要求我承担举证责任呢？为什么不驳回原告的起诉呢？”被告的提问是合理而有力的。
因此，在特殊案件中，英美证明责任分层学说在减轻被告的过于苛刻的举证责任方面，显得无能为力。如果将举证责任加以分割，就可以避免适用英美证明责任分配学说所引起的不必要的尴尬。具体来说就是，举证责任被分割之后，在第一阶段由原告承担法定的属于自己的要件事实的举证责任。如果他无法作出有效的证明，就可以依据举证责任的原则，直接判决其败诉。之所以要这样作，是因为从理论上讲，原告在这一阶段所承担的举证责任并不难于履行；如果这样的举证责任都履行不了，那么可以判断出原告的诉讼请求不能成立。
二是举证责任的可分割性观点与英美淮责任分层学说的统一。
传统的举证责任概念是统一的、完整的，没有可分割的涵义。在英美法系国家，举证责任分为提供证据的责任与说服责任。这是举证责任的分割吗？不是的，它是统一的举证责任概念下的两种举证责任分配形式，不是我在这里所说的举证责任的分割。它们之间有着明显 的区别。例如，在英美分层理论中，举证责任是一个总概念，与“提供证据的责任”和“说服责任”之间，是种与属的关系，它们是一对种属概念。而本文提出的举证责任的可分割性， 是指在一定的特殊的条件下的分割。即它是在特殊民事案件中总的举证责任的分割，分割成 原告的部分举证责任与被告的部分举证责任。这两种举证责任是各自独立的，不但法律上要求独立，而且实际履行中也是独立完成的。不过，它们之间也具有一定的联系。这就是，只有在原告完成了自己的举证责任之后，才会发生被告承担举证责任的问题。另外，两种举证责任的难易也是不同的。原告承担的举证责任比较容易完成，而被告的举证责任有时很难完成，这就是两者的区别。举证责任的分割性只能在现代高度发达的社会中才有产生的可能。因为现代社会出现了许多环境污染案件、医疗事故案件等，原告难以取得证据。
举证责任分割之后，与英美证明责任分层理论之间是否还产生矛盾呢？不会的。在统一 的举证责任分割之后，它们之间仍然存在明显的融洽的对应关系。例如，在原告方面，原告的部分举证责任之下可分为提供证据的责任与说服责任，而被告的部分举证责任之下也相应 地存在这两种责任。
四、证明责任分配与法律要件的分级
德国学者普维庭曾经研究了特殊民事案件中的证明责任分配问题，并提出了法律要件可 以分级的观点。但遗憾的是，他的探索却就此停止了。由于这个原因，当他在研究雇佣关系诉讼中的证明责任问题时，他陷入了深深的困惑之中。让我们来分析他的这一思想过程，以 便获得某种启示。
一是雇佣关系诉讼的证明责任占规范说的困惑
普维庭对雇佣关系诉讼中雇员承担众多的证明责任感到担忧。他写道：“毫无疑问，从立法目的和证明可能性方面来看，如果真的产生了企业雇员人数的问题，显然应当由雇主承担证明责任。然而按照解雇保护法第4条和第7条的构造，在解雇保护诉讼中，雇员作为请求权人和原告必须证明其请求权的前提要件，包括对解雇保护法的适用范围都要进行证明。尽管对雇员人数的争议极为罕见，但是立法者还是对此作了表达。立法者在解雇保护法第23条第1款第2句表达了其消极的适用，也就是说，企业的雇员人数不超过5人或者更少，就不适用该法。因此从语言表达上看，这里改变了基本规则对证明责任的分配，因而应当由雇主承担证明责任。这毫无疑问是立法者理智的规定。” 3由此可以看出，普维庭赞同将部分举证责任由雇主承担。这意味着整个案件的举证责任可以在雇主与雇员之间、原告与被告之间进行分割。
普维庭还指出：“第三，还有一种衡量可以表明通说的结论还不住脚。倘若一个雇员针对企业雇员代表的决定（向决定）提出申请，按照通说，雇员（亦即类似于企业劳资基本法第99条第4款的申请人）就必须承担相应的证明责任，亦即证明企业雇员代表说主张的企业劳资基本法第99条第2款的依据不存在，而在招收新雇员的情况下，企业之外的求职申请人要举证根本应不可能。”4这也说明举证责任可以分割 。然而，普维庭在阐述其依据时用语相当晦涩。
普维庭在研究雇佣关系诉讼时表明了自己的担忧，这就是：规范构造理论（法律要件分类说）对证明责任的分配是一个误区。它往往要求立法者通过明确的证明责任分配规范来澄清问题，这种负担对于立法者来说是难以想象的。普维庭写道：“那些很有威信的评论对第99条第2款的一般的证明责任分配和第99条第2款和第4号中的特别证明责任分配的结论是自相矛盾的。争论再次表明了在讨论解雇保护法第1条时的现象。按照规范构造理论对证明责任的分配有时如此复杂，按照各自的主观认识，以致于观点间存在分歧几乎不能避免。这就必须要求立法者通过明确的证明责任分配规范来澄清问题。”
为了证实上述担忧的合理性，普维庭专门分析了民法典第611a条第1款的规定，这一条款的证明责任分配结构最为复杂。分析的结果表明：罗森伯格的法律要件分类说引起了令人困惑的矛盾。他说：“这时候，依据民法典第611a条第1款第3句的第二部分，雇主必须完全地证明其歧视措施合法。对歧视的合法性这同一个要件来说，由于雇员成功的释明，这时证明责任就转换到了雇主一方，而且已经不允许对雇主降低证明尺度。就目前所知。这种按照时间的先后顺序对同一个要件要求双方当事人承担证明责任的现象，在我们的法律中是独一无二的。只有工作位置保护法第2条第2款的情形与之类似。该规则方式实践意义也不大，因为它强迫法官对同一要件事实按照实践顺序形成两个阶段的心证。”
普维庭对规范说的批评说的批评是完全正确的。他指出了规范说的一个致命缺陷：适用规范说的结果必然回到举证责任的转移。
由于怀疑规范说在处理雇佣诉讼中证明责任的有效性，普维庭提出了法律要件分级的观点。
二是法律要件的分级理论
普维庭认为，法律要件是可以分级的。他指出：“从实体法上以观，倘若法律不对法律要件分级或者主张完全证明的话，那么请求权人就必须按照上述例子中要件的先后顺序一一进行证明。由于考虑到证明责任分配实质性依据的多样性以及法律可操作性，这种对法律要件评价的不同层面结构就不是由立法者的主观意志或者诉讼过程决定的，它其实是必然的选择。也许人们会认为，上述的个别例子已经通过明确的语言表达规定了原原本本的证明责任分配，因此它不足以说明法律评价层面的存在，这种对法律层次的反驳其实是没有根据的。上述例子仅仅是民法典的立法者在语言表达上严谨行事的例证。同样，即使有的法律语言缺乏这种严谨性，要发现法律的这种评价层面也是可能的，只不过在具体场合要明显困难得多。”
这里，普维庭明确地告诉人们，法律要件的分级，是“证明责任分配实质性依据的多样性以及法律可操作性”作用的结果，是诉讼实践的需要。反之，如果不对法律要进行分级，而是主张对法律要件给予完全证明，在特殊情况下，必然造成对原告的不公平。
从普维庭的论述中，我们可以看出，法律要件的分级是证明责任特别规则即举证责任 规则产生的根据。例如，普维庭在谈到劳动法的证明责任分配问题时说：“法律对要件作不同层面的分级和由此产生的对基本规则的例外规定并非意味着我们又发现了证明责任特别规则的新方法法论，它只不过是对所有实质性依据和方法论的高一级处理，从而避免将证明责任作一边倒的分配或者避免从平规定原则与例外关系。”这里，他指出了法律要件事实的分级是证明责任特别规则产生的根据。但是，他在发现新方法论方面却就此止步了。他从旁边滑了过去。他认为没有实现什么新方法。其实，假如他能够冷静地加以思考，是可以发现某种新方法的。这种新方法就是从法律要件事实的分级入手进行举证责任的分割。
假如存在四个法律要件。既然法律要件是可以分级的，就可以把它们分成a、b、c、d四个等级、四个层次。分级后，有的级别（如 b、c、d等级）的要件倒置给被告证明，而a级的法律要件仍由原告证明。这种分级的结果意味着证明责任可以分割，从而避免了“证明责任作一边倒”的分配。其实，正是在这里，存在着建立举证责任分割理论的可能性。但是，普维庭没有这么做。他只是说，分级的目的在于“对所有实质性依据和方法论的高一级处理。”我认为，如果没有明确的理论指导，这种“高一级处理”会变得相当繁琐，例如对紧急避险问题的处理就是这样。
由此可见，方法论在证明责任分配问题上占有多么重要的地位。由于没有发现新方法，普维庭走上了一条繁琐的充满荆棘的道路。他认为法律要件要作不同层面的分级，这符合事实。但是他却坠入了按法律文义进行证明责任的分配之中。按这种方式分配的话，虽然情况相同，但不同的法律条文往往规定不同，从而导致证明责任分配的差异。对此，普维庭也感到十分为难，叹息证明责任分配“够复杂”了。其实，并不是证明责任问题过于复杂，而是他没有找到新方法，从而陷入到繁琐哲学的深渊之中不能自拔。这是多么不幸啊。
为什么不寻求一个简便的方法解决这一问题呢？其实，德国司法的现实已经向研究证明责任问题的人们鸣响了警钟：法官们不愿意按规范说去分配证明责任。因为它太麻烦。即便它在理论上正确，过于繁琐本身就构成了一个缺点。这就是德国司法界摒弃规范说的理由。为什么普维庭不从德国司法现实中得到启发呢？
三是雇佣关系的诉讼与证明责任的分配
普维庭在他的著作中讨论了民法典第618条雇佣关系诉讼中的证明责任问题。按照该条规定，雇主必须为雇员提供必要的场地、设施及保护性设施，以确保雇员的生命和健康不受危险威胁。此外，现在有大量公法上的劳动保护规定对其进行了补充，从而强化了雇主采用保护措施的义务。一般认为，这是雇主看护义务的延伸。普维庭指出：“如果雇员依据民法典第618条提出积极违约的请求权，那么按照判决和通说，他应当只对损害的客观要件承担证明责任，亦即证明场地设施状况不符合法律要求。相反，雇主必须对损害的过错和因果关系承担证明责任。”“上述证明责任分配，就其客观要件而言与基本规则的分配相符，对过错的证明责任分配也只是表面上与基本规则不符。”
普维庭通过深入研究后得出了自己的结论：“因此，关于民法典第618条，不但是客观要件，而且包括过错要件的证明责任都必须按照一般的证明责任规则来分配。”并质疑道：“尚不清楚的是，司法实践和学术研究对因果关系要件所主张的那种证明责任分配的合法性在哪里。”
普维庭还指出：“司法实践和学术研究均认为，上述因果关系要件的证明责任分配背离了一般的证明责任规则。对此说得最明白的就是穆兹拉克。他承认民法第618条的因果关系证明问题属于特殊情况，在此确认责任被非法转换了，亦即存在一种尚未被法律合法化的证明责任分配。”
“不过，令人惊讶的是，尽管司法实践和学术研究都一致认为这里突破了证明责任的基本规则，但几乎没有人研究这种突破的依据何在。”
他批评了司法界和学术界对待这个问题的态度和方法，指出：“最高法院认为，其判决依据在于社会保护思想。而最高劳动法院、联邦法院和联邦劳动法院在没有依据的情况下盲目地跟从了最高法院的做法。为什么这样的想法（指社会保护思想）只对民法典第618条适用，其实很难令人理解。因此斯托尔认为，其合法性在于立法目的，它可以使雇员在证明危机的情况下实现其权利。类似地，莱纳克认为，原因在于法的预防功能。显然这些标准对民法典第618条来说是不合适的。同样，一种很有代表性的观点认为，由于这里存在证明困难，所有就应当改变证明责任的分配，这种观点也是站不住脚的，因为一般的证明困难根本不可能构成证明责任转换的原因。……因此，以上说列举的实质依据都没有说服力，而且它们尚不能说明，这样做的合法性何在。”
从上面可以看到，无论是司法界还是学术界，在提出突破证明责任基本规则的实质性依据时，要么满足于提出抽象的理由（如社会保护思想和社会预防功能），要么提出因案而异的只能作为权宜之计的处理办法（如因为存在证明困难，所以就应当改变证明责任的分配），这对于复杂的数量繁多的诉讼来说，要么不实用，要么不慎重。
其实，要合理地有效地解决证明责任问题，就应特别注意到证明责任的技术层面或者操作层面，只有这样，才能找到解决问题的一般性方法。就民法典第618条的证明责任问题来说也应当循着这条思路进行工作。
在普维庭的著作中，反复使用了“证明危机”“证明困难”等字眼，说明了雇佣诉讼案件的特殊性。既然存在这种特殊性，为什么不可以对证明责任从理论上进行分割呢？
尤其要注意的是，司法实践已经将因果关系要件事实的证明责任倒置给雇主承担，这样做的结果实际上“有利于保护雇员的权利”，而理论上却从法律文义出发，始终怀疑这种实践的合理 性，一味埋怨司法部门“非法”、“违法”。这种进步的司法实践与相对落后的理论之间的矛盾，应当促使证据学者反思自己所建立的理论的合理性，应当进行证据理论的创新。
正是由于证据理论创新的滞后，普维庭得出了令人遗憾的错误的结论：他认为上述分配，“尤其是因要关系的证明责任由雇主承担，没有突破公认的证明责任规则（指基本规则），而是对德国民法典第282、285条的正确类比适用的结果”。因为很明显，这个结论与普维庭前面所说的“因果关系的证明责任由雇主承担，违反了证明责任基本规则”是相矛盾的。不仅如此，在批评了这种“违反”或“背离”之后，普维庭却回到了民法典本身。
这实际上暗示着：证明责任问题本身属于实体法问题，而不是程序法问题。实体法的问题当然由实体来解决。这或许与德国民法典的编纂有关，因为它把证明责任放在民法典之中。由于篇幅的关系，尽管我不同意这种观点，但我不想就此问题进行细辩。
以上讨论了德国证明法学者，尤其是普维庭先生关于特殊案件中的证明责任分配问题的观点，我们可以从中得到如下启示：第一，法律要件可以分级，是举证责任可予以分割的重要依据之一。第二，一旦对举证责任进行合理的分割，那么在处理特殊案件时，就不会存在背离一般证明责任分配规则的问题。具体地说，举证责任的分割一一特殊证明责任规范中，举证责任分割被分成原告的举证责任与被告的举证责任，可以解决一般证明责任规范与特殊证明责任规范之间的矛盾。第三，在一般证明责任规范中，举证责任要保持统一和完整。第四，立法者企图通过制定包罗万象的证明责任规范的做法是不现实的，因为它不仅工程量极大，而且各个规范之间容易产生新的矛盾，而解决这些矛盾又需要寻求新的机制，其结果将会陷于矛盾的循环之中。
五、从设置举证责任倒置的范围到举证责任的分割
在我国，有的同志已经注意到举证责任倒置不是包罗万象的，而是有条件的。例如一位作者写道：
“一件专利侵权诉讼案会涉及多项证据，新专利虽然规定新产品制造方法举证责任倒置，但由于同样的旧产品仍可能是由新的制造方法得来的，因此，并非全部方法专利侵权案件的证据均由被告举证，而原告只要是取得了一项方法专利，在诉讼中一切证据均可以不提供。这时举证责任倒置也是有范围的。”
其一，举证责任倒置条件的发生必须是针对新产品的。其二，举证责任倒置仅涉及新产品的制造方法，而不包括使用方法、工作方法专利。就方法发明专利而言，在我国受专利法保护的专利发明有制造方法、工作方法和使用方法等。制造方法，指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法。如机械、化学、生物方法等；工作方法，指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法。如输送、测量、通讯、消毒方法等；使用方法，指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。在上述方法专利中，使用方法和工作方法不存在举证责任的倒置问题，只有制造方法才可能涉及举证责任的倒置。对于这一点，新专利法同旧专利法似无区别。其三，一种制造方法获得专利权后，这项新的制造方法可能会制造出一种新的产品，也可能是一项旧产品即己由产品的新制造方法。根据新专利法的规定，只有新产品制造方法发生了侵权时，举证责任才倒置。
作者还指出，即使新产品制造方法，其举证责任的倒置也是有条件的。他说：“任何民事诉讼都是原告提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始。原告应就诉讼请求所依据的事实负举证责任。对于新产品制造方法的举证，虽然法律规定了实行举证责任倒置，但并非原告仅提供一份诉状，而不提交任何证据。举证责任的倒置也应在专利权人提供相应证据之后才发生。作为专利权人的原告必须首先证明：1、原告是专利权人或者利害关系人；2、原告有一项产品制造方法的有效发明专利；3、该方法专利使用的结果是产生一项新产品；4、被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。原告只有在完成了上述举证的情况下，证明未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利说制造出来的举证责任，才由被指控侵权的被告承担。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言，并非一切诉讼证据。”
这种通过界定举证责任倒置范围的见解，是十分正确的。或许作者的上述见解只是基于审判实践的敏税直觉，因为他没有对如下问题作出解释：即原告承担的举证责任与被告承担的举证责任是什么关系？由于这个原因，他没有在此基础上提出分割举证责任的主张，更谈不上系统的论述。
六、对几种特殊民事案件的举证责任的分割
2001年12月4日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第四条、第五条和第六条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。下面，我根据举证责任可以分割的观点，对其中的几个条款涉及的举证责任进行具体分割。
一是产品缺陷致人损害诉讼的举证责任分割。
在通常情况下，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告的产品存在缺陷；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告制造有缺陷产品之存在因果关系。但是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款规定：“根据因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”依照该规定，要求被告就法律规定的免责事由承担举证责任。这些免责事由是：受害人有过错，或者是第三人的过错、意外事故。如果被告能够证明免责事由的成立，则证明原告受到损害与被告的产品之间不存在因果关系。
至于原告，他需对第（2）个要件事实承担举证责任，即证明他的权利受到了损害。
二是医疗行为致人损害诉讼的举证责任分割
在一般情况下，受害人应对如下要件事实承担举证责任：（1）被告实施了医疗行为；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系。但是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八条款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据该规定，被告应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
因此，在上述三种要件中，首先应由原告对（1）、（2）两个要件事实承担举证责任，当他完成了自己的举证责任之后，再由被告对与第（3）要件事实相反的要件情况承担举证责任。
三是代理权纠纷中的举证责任分配。
最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定了合同纠纷案件的举证责任。其中第（3）款规定了代理纠纷中的举证责任分配，它是合同纠纷中举证责任倒置的例子。
在代理权争议中，存在如下对立的双方：原告是指否认对方有代理权，要求对方因擅自代理而赔偿的一方当事人；被告是指主张自己有代理权的一方当事人。
在通常情况下，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告未经委托擅自实施了代理行为；（2）原告因被告的擅自代理行为而受到了损害；（3）原告受到损害与被告擅自实施代理行为之间存在因果关系。但是，在第（3）款的情形之下，要求被告就与上述（2）（3）相反的要件事实承担举证责任。这些相反的要件事实是：被告实施代理行为系经过了原告的口头或书面委托，其行为是完全合法的；原告受到损害与被告的代理行为之间不存因果关系。至于原告，他仅需对第（2）要件事实承担举证责任，即他的权利受到了损害。
四是劳动争议纠纷的举证责任分配。
最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条是关于劳动争议纠纷的举证责任条款。在劳动争议纠纷中，如果法律或司法解释没有特别规定，则应该由原告承担如下3个要件事实的举证责任：（1）被告违约的事实；（2）原告受到了损害的事实；（3）原告受到损害与被告违约之间存在因果关系。
一般来说，一个人是否受到了实际的损害，只有他自己最清楚，因此，第（2）个要件事实的举证责任应该由原告承担。但是，第（1）（3）相反的要件事实的举证责任，即被告不存在违约的事实；原告受到损害与被告之间不存在因果关系。
另外，按照举证责任可以分割的观点，这里说“由用人单位负举证责任”是不确切的，如果改为“用人单位对其没有违约及用人单位的行为与原告受损害之间不存在因果关系承担举证责任”，要合适一些。
七、举证责任分割后举证时限的设定问题
一是合理的举证期限问题。
在最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，举证时限是一个非常引人注目的方面。该司法解释的第三部分规定得比较详细。例如，第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限下得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”第三十六条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人有延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”
然而，也有值得商榷的地方。例如，什么是合理的举证时限，就是一个有待研究的问题。我曾经说过，举证时限是可以规定一个合理幅度的，在这个幅度内，尽可能地确定一个具体的举证时限是完全可能的。这有助于避免指定举证时限的随意性，为法官、当事人和律师准确地行使举证权利提供科学依据。下面就有关条款作些分析。
首先分析第33条第（3）款。它包含如下内容：一是规定了30日的最低法定期限。二是规定了以指定期限为主的原则。三是规定了法定期限与指定期限的关系，即在不违反法这期限的条件下，指定举证的期限。这些内容都是必要的，但还不够。它的最根本的缺陷是：只规定了最低的指定举证期限，却没有规定最高的指定举证期限，没有体现“上限”的意义。而我认为，“上限”与“下限”具有不同的意义，且“上限”的意义更为重要，如果不对此作出规定，则难以克服司法实践中长期存在的久拖不决的弊端，无法达到规定举证时限的根本目的。我之所以要分析此条文，其原因亦在这里。
在第35条第2款中，规定了举证期限的重新指定问题。问题是：重新指定的举证期限不少于30日吗？从法条上来理解确实如此，因为它具有指定期限的基本属性。此外，第36条规定了举证期限的延长问题。延长的举证期限有多长？这由法院来指定。是否不少于30日？恐怕只能如此理解，因为它同样具有指定期限的基本属性。
但是，在重新指定期限和延长举证期限的情况下，都会产生一个重要的问题：重新指定期限和延长期限分别与审判时限的冲突。下面，让我们讨论怎样处理这种冲突。
1、 新指定期限与审判期限的冲突。
在这种情况下，基本原则是要确保尊重审判期限，不得以突破审判期限为代价来重新指定举证期限。因此，在审判开始后，如果以前曾经指定过举证期限，且经过了一个时间段（假设15天），那么重新指定的举证期限（A）加上15天（B）之和，不得超过审判期限审判期限（C）。公式表示如下：A+B延长的举证时限具有两个属性：一是延长性，即在原有的举证时限的基础上延长；二是指定性。指定性与前述同。延长性是这种举证时限的新特点。关键是如何确定延长性的内涵与外延，具体延长到什么程度，如何计算这个延长的时间量，不能因为规定了延期的最高次数（2次），就不加以更为精确的计算。
延长举证时限包括两种情况：一是，在法官指定一次举证时限之后，当事人因无法完成举证任务，故要求延期举证。二是，在重新指定举证时限后，当事人无法完成举证任务，故要求延期举证。这两种情况都会涉及到与审判期限的冲突问题。
在第一种情况下，延长的举证期限是多少？是在保证审判时限的前提下，指定“延长的举证时限”，还是在突破审判时限的前提下，指定“延长的举证时限”。
按照我国民事诉讼法的规定，审判期限是可以延长的，且明确规定了延长的最高限额。既然如此，举证期限也可以延长，且应该有最高的限额。那么，“延长的举证时限”怎样与“延长的审判时限”相对应呢？这是需要讨论的问题。
前面的举证时限的公式可否应用呢？我认为可以参照应用。即：延长的举证时限≤延长的审判期限×5/6在第二种情况下，延长的举证时限是多少？我认为应与第一种情况同。因为，重新指定的举证时限已经被限定在总的举证时限之内和总的审判期限之内 。
二是责任分割后举证时限的设定问题
在最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，设立了证据交换制度，就使得从时限的角度严格区别两种举证责任显得没有必要，尽管原告的举证责任与被告的举证责任之间存在着重要差别。因此，当举证责任被分割之后，设定两种举证责任的时限都可以采用上述（一）的方法。
八、特殊刑事诉讼中的举证责任分割
（一） 非法所得案件中举证责任的分割
举证责任的分割不仅仅限于特殊民事案件。在特殊的刑事案件中同样存在着举证责任的分割问题，因为这类案件有举证责任倒置问题。非法所得案件就是其中一例。中华人民共和国刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨额的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”根据该条规定，所谓非法所得罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的，从而被视为非法所得的犯罪。非法所得罪的构成要件如下：第一，其侵犯的客体，主要是国家机关、企业事业单位的正常活动。第二，犯罪的客观方面表现为行为非法地获取了数额巨大的财物，但非法获取财物的手法本人说不清楚或者不想说清楚，司法机关又尚未查明。第三，犯罪主体是国家工作人员。第四，犯罪的主观方面必须是出一行为人的直接故意，即行为人明知自己不履行说明巨额财产真实来源的法定义务，必然会妨碍国家机关的正常管理活动，发生危害社会的结果，并且希望这一危害结果的发生。只要具备以上四个要件，就构成非法所得罪。
在上述四个要件中，第一、三、四个要件，由检察机关承担举证责任。只有第二个要件由被告承担举证责任。在非法所得案件中，举证责任可以在检察机关与被告之间分割。当诉讼开始后，应当先有检察机关承担上述第一、三、四个要件事实的举证责任，当检察机关完成了自己的举证责任之后，再由被告方承担属于自己的那部分要件真实的举证责任，也就是要求被告对其巨额财产的来源加以证明。如果被告不能合理地说明其巨额财产的来源是合法的，就说明被告没有完成其举证责任，进而断定其巨额财产为非法所得，应予以治罪。
（二） 公害犯罪案个中的举证责任分割
在刑事诉讼中，公害罪的构成包括如下四个要件：第一，侵犯的客体是广大的社会公众；第二，犯罪的客观方面表现为被告实施了犯罪行为，危害了社会的利益；第四，犯罪主体是掌握某些技术秘密的企业。第三，被告在主观方面具有故意或过失。
传统观点认为，上述四个要件的举证责任均应由检察机关承担，被告不承担任何举证责任。这样一来，检察机关就必须证明被告的行为与社会公众受损害之间存在因果关系。实践证明，这往往很难做到。诚如日本刑法学者藤木英雄所说，“当发生了具有新的科学技术，而且至今还弄不清楚的灾害时，搜查机关方面又不掌握有关灾害发生机理的确切情服，而只有企业单方面拥有从这种物质的基本构造到生产流通的全部结构的排他性的知识独占的情况，是很多的。就是说，企业甚至是带有一种所谓治外法权性地带的色彩的。从这个意义上来讲，象企业给一般公众带来灾害之类的案件，尤其是当这个企业排他性地独占了科学技术上的知识，掌握着犯罪证明的关键之类的案件，即便是拥有强大搜查权限的国家，对企业一方来说，也不好说就是强者。”因此，他主张采用推定的办法，即如果企业不能证明他人受到损害与企业行为之间不存在因果关系，则推定企业有罪。但是在刑事诉讼中，这种推定的做法违反了罪行法定原则，是不可取的。
那么，是否有其他的办法呢？我认为，最好的办法是运用前述举证责任分割理论，将公害犯罪中的举证责任加以合理分割。先由检察机关承担举证责任。检察机关必须证明如下二个要件：第一，证明被告的行为具有社会危害性。第二，证明被告在主观方面具有故意或过失。第三，证明侵犯的客体是广大的社会公众。在被告方面，则要其证明自己的行为与社会公众受损害之间不存在因果关系。在举证时间上，先由检察机关承担责任，待其完成之后，再由企业方承担举证责任。如果垄断了科学知识的企业一方，提不出适当的反驳理由和举不出适当的反证来，那么就说明被告没有完成举证责任，从而可以断定该企业实施了犯罪行为，应予以定罪科刑。
九、举证责任的分割是否回到了法律要件分类说？
按照法律要件分类说，举证责任是可以转移的。这样，在案件事实真伪不明的场合，就会弄不清举证到底在哪一方。现在，根据上述特殊案件中举证责任可以分割的观点，在同一案件中将统一的举证责任一分为二，是否会出现举证责任转移问题呢？不会的。因为在分割之后，诉讼流程的递进性决定了两种举证责任决不会发生碰撞垢问题。因此，这种分割决不会步法律要件分类说的后尘。具体来说，一是，被告的部分举证责任是法律所规定的，不转移给原告承担。原告的部分举证责任是依据诉讼原理所得出的合理结论，不能转移给被告承担。因此，无论原告的部分举证责任，还是被告的部分举证责任，都具有确定性，是不能转移的。
十、经过上面的论述，我们可以得出如下结论：
第一，在法律规定的特殊民事案件中，整个案件的举证责任可一分为二，即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。
第二，分割后的两种举证责任是各自独立的。不可把原告方的举证责任识别为被告方的举证责任，或者相反，把被告方的举证责任识别为原告方的举证责任。也不可把原告方的举证责任转移给被告，或者相反，把被告方的举证责任转移给原告。
第三，分割后的两种举证责任之间在时间上具有一定的联系。从诉讼进程上说，原告方的举证责任须首先完成，只有在这个前提下，才发生被告方的举证责任问题。如果原告方的举证责任没有完成，或根本完不成，则原告面临败诉的风险，而被告方根本不需要履行其举证责任。
第四，分割后的两种举证责任的难易程度不是一样的。通常原告方的举证责任比较容易完成，而被告方的举证责任则不是轻易就能完成的。
第五，举证责任在普通的民事案件中是不可分割的。在普通民事案件中，举证责任始终由原告承担，被告不承担举证责任。因此，必须记住，举证责任分割概念的提出基于两个前提：必须是在特殊的案件中；必须是法律明文规定了举证责任倒置的情形。如果没有这两个前提条件，那么，任何将举证责任加以分割的动机或行为都是不能允许的。
第六，举证责任可分割性观点的提出，将直接影响到审判实践。如果没有这种可分割性概念的提出，那么，在诉讼一开始，法官就可以依据自由裁量权要求被告承担举证责任，这对被告是相当不利的，违反了公平原则。因此，举证责任的可分割性的提出，将会直接抑制法官的自由裁量权。
第七，举证责任可分割性观点的提出，不会影响到举证责任的败诉风险性。它与败诉风险性是统一的。如果原告在第一阶段不能履行其部分举证责任，那么他将遭到驳回起诉的命运。如果原告在第一阶段完成了其部分举证责任，那么被告必须完成法律规定由其完成的部分举证责任，否则就会遭到败诉的命运。因此，这两者是完全统一的。我的演讲就到这里，谢谢大家。