儿童权利保护的“最大利益原则”研究
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我们生活的世界是一个由成人主宰的世界。儿童的利益时刻处于危险之中。虽然爱护儿童是一种普遍的人类文化价值，是社会文明和传统美德的体现。但是，在相当长的时间里，儿童除了作为“问题”受到关注之外，他们的权利几乎被遗忘了。可以说，到底应该怎样保护好儿童，至今还是一个没有解决好的世界各国都面临的难题。例如，是把儿童作为个体权利主体来保护，还是作为需要呵护的可怜的或者可爱的小动物来保护？当成人的愿望和利益与儿童的愿望和利益发生冲突时，儿童是不是只能服从？等等。把儿童的利益宣布为权利，并且从人权的角度加以保护，是现代国际国内法律发展的一个进步趋势。其中，“最大利益原则”[1]就是近些年来国际人权公约和相关国家立法确立的一项旨在增进儿童保护的重要原则。本文拟就这一原则作初步的探讨。
一 “最大利益原则”的由来与涵义
（一）“最大利益原则”的提出
儿童保护的“最大利益原则”（以下简称“原则”），最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。[2] 此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。如，1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》[3] ，1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》[4] ，1987年《非洲儿童权利和福利宪章》[5]等。1987年，联合国难民高级专员署执行委员会就难民儿童问题明确提出：“强调对于涉及难民儿童利益的一切行动均应以儿童的最大利益原则和家庭统一原则为指导。”[6] 尽管像《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》等这样的国际性公约并没有将“最大利益原则”用作一种法律话语，但是，人权委员会在它的两项一般评论中均将“儿童的首要利益”作为解决婚姻案件的准则。[7] 更重要的是，这一原则不仅得到了国际社会的普遍接受，并且在解决有关儿童问题时，该原则被作为解释相关法律条文的依据。
1989年《儿童权利公约》（以下简称“公约”）的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑。早在1978年联合国人权委员会会议上，波兰的亚当•洛帕萨教授（Adam Lopatka, 后为公约起草工作组主席）就倡议起草儿童权利公约。1979年纪念《儿童权利宣言》20周年和庆祝国际儿童年成立大会上，波兰政府提出公约草案的正式文本，并于1980年提交联合国人权委员会工作组讨论。西方几个大国最初的态度并不十分积极。一方面，它们试图削弱首倡者的重要性；另一方面，又设法放慢、延长草拟过程。因为，在他们看来社会主义国家想在公约中否定儿童政治权利的做法降低了公约的立法标准，如里根政府就试图在公约中加进一些反映各种公民和政治权利的条款。[8] 这种事态使公约的起草一再陷入困境。然而，自1986年以后，联合国儿童基金会开始在公约的准备中发挥积极作用，特别是鼓励和延揽发展中国家加入公约的起草，从而使公约草案获得国际社会的广泛认同，并为公约的实施打下了坚实的基础。无庸讳言，与人权领域其他公约一样，该公约也是各国间妥协的产物，它糅合、反映了不同的社会法律制度、不同宗教信仰和价值观念的国家的各种观点。发展中国家关注的侧重点是儿童的基本生存权，如保健、医疗、教育等；而发达国家则更强调民主自由权利，如宗教信仰、通信自由、隐私权等。制订公约的十年，也是各方寻求妥协的过程，或者说是东西方价值观念进行折衷的十年。终于, 1989年11月联合国大会通过了这个公约，并同时获得世界各国的广泛接受。正如P.奥斯通（Philip Alston）[9] 先生所指出，公约显示了国际人权领域半个世纪以来追求“普遍性的”人权的成就，它发展并重新建构了45年前《世界人权宣言》中的相关原则。[10] 特别是在公约中为保护儿童权益所遵行的具有纲领性质的最大利益原则，更是得到了人权学者和人权活动家的关注。该原则为考察不同的文化价值和普遍的人权标准提供了理想的参照，西方学者就此一问题展开过激烈的讨论。
公约第3条第1款最为典型地反映了这一原则，它明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这一条款的形成大致经历了两个阶段。第一阶段包括工作组的讨论过程和联合国人权委员会准备国际文件的过程。前期的讨论可谓步履维艰，除受到政治剧变的影响外，还因各项工作均只是刚刚起步。这期间关于最大利益原则的讨论有两个特点：一是与以往相比，该原则超出了收养范围；二是儿童的最大利益还不是作为解决儿童问题的唯一考虑的因素，只是“首要考虑”。起初，许多代表对这种宽泛的表述都不以为然。但是，进入准备阶段后，该原则条款却得到了顺利通过，这究竟意味着什么？是意见的认同抑或是一种随意性呢？还是两种倾向都有？第二阶段是1986年以后，发展中国家开始在公约的起草中发挥作用，特别是1988年将公约草案提交各个国家讨论之后，许多人提出了工作组不曾发现的问题，使该原则得到进一步深化和拓展。在讨论中，不少人认为，由于公约没有优先条款来特别说明儿童“最大利益”的具体内容，所以，该条款带有浓厚的主观色彩，这将不可避免地要由适用它的法官、机构和组织作进一步地解释。但总的来说，许多代表还是对条款的现有表述感到满意，认为没有必要制定优先条款对它作更进一步的解释说明。相较而言，从该条款可以作为公约其它条款的参照这一视角看，最大利益条款的原则性和纲领性就显得更加突出了。[11]
那么，公约确认最大利益原则的意义究竟何在？波兰政府首次提出制定儿童权利公约，并在起草中确立了最大利益原则，自然有它的原由。[12] 一般来说，公约确认最大利益原则的意义可以从两个方面来理解。一方面在于它赋予《儿童权利宣言》中的最大利益原则以条约法的效力，可以对儿童权利的保护发挥更大的作用，并为解决儿童保护问题和与之相关的紧张与冲突提供一个合理的解说；另一方面，它确立了一个重要理念，即涉及儿童的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。换言之，公约特别强调的是把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上，儿童权利基金会执行主任詹姆斯•格兰特(James Grant)把公约称作“儿童大宪章”(Magna Carta for Children)。[13]
由此看来，公约制定及原则确立的重要意义是毋庸置疑的。虽然在它的生成和解决具体纠纷的过程中，曾因外延和内涵的不确定而招致一些批评，然而，在这个成人主宰的社会中能如此地关注儿童的利益，应该说是历史的进步和人权的胜利。人们普遍意识到，今天的儿童既然是未来社会的主人，他们就应该是人类家庭中最有价值、最值得信赖的朋友，对儿童权利的重视和保护可以作为尊重人权的标志。
（二）最大利益原则的涵义
1，作为个体权利的“最大利益”
如前所述，“最大利益”的概念最早见于1959年的《儿童权利宣言》，以后又在其它的国际文件中出现过。但是，至今却没有任何国际文件对“最大利益”的内涵和外延加以明确的界定。那么，到底什么是儿童的最大利益？它的内涵是道德的还是政治的？不同的人总是根据不同的背景、不同的个体权利以及不同的国家义务对“最大利益”赋予不同的含义。
J.沃尔夫（Joachim Wolf）[14]是这样理解“最大利益”的：[15] (1)公约第3条最大利益条款的制定者是从一般或总体的意义上表述“最大利益”的；（2）“考虑”这个语词具有法律约束力的性质，并带有便宜行事(discretionary commitment)的味道，和通常的行政上的便宜行事的情形相对照，第3条扩大了立法机关任意作为的范围；（3）……“最大利益”标准的灵活性的特点，成为国家在保护儿童领域尽责任的点缀；（4）参照1959年宣言原则二，“最大利益”标准是能够使儿童在健康和正常的状态下，增加发展身体、心智、道德、精神和社会方面的机会和便利。这就意味着，“最大利益”涵盖了儿童作为人在健全的人类环境中依据其能力的全面发展；（5）公约第3条所说的“最大利益”，“在涉及儿童的所有行动”这个标准几乎囊括了儿童的全部权利及国家的全部义务。
沃尔夫的见解给我们以启迪。最大利益的这种便宜行事特色在从前的国际文件中是没有先例的。在宣言的准备工作中，“最大利益”标准也没有经过细致的考虑，而只把它理解为通过法律及相关手段对儿童的一种特殊保护。似乎在儿童的权利和父母或监护人的决定之间没有什么直接的联系。[16]从宣言之初的儿童权利概念强调对儿童的“特殊保护”，到目前的公约把儿童的权利概念理解为“个体人权”的理念，其间有其发展的内在逻辑性。应该说，通过立法的方式确立“最大利益”概念是极为重要的。那么，公约能成为儿童人格独立的保证吗？除了对文化的感知和见解的演进等价值因素之外，国家成为对这个问题的肯定回答的关键要素。只有将国家行为和责任与尊重权利相结合才能实现儿童人格的独立。在用公约本身的话语解说儿童权利的法律理念的同时，把它放在国际法律实践背景下来观察，还会发现一些有意思的问题：比如，“最大利益”标准是否只是由决策者在政治的层面上使用？在政治决策中是否应该特别考虑儿童作为独立个体的地位和利益？是否应该禁止国家作出可能不利于儿童利益和社会地位的法律和决定？实际上，“最大利益”标准的发展与运用已经超越了政治的规制。
J.依克拉（John Eekelaar，音译）[17]试图通过对“原则”概念的重构，来考察儿童作为权利主体在整个权利运作过程的作用。他设想如果没有“原则”，在整个的权利运作过程中，关于儿童的决策将会没有任何“利益”作为参照。看来原则的重要价值就是它把一系列的问题反映到一个独立的决策过程中。他还注意到，这些问题的概念和演进又是不稳定的，其中就包括儿童最大利益观念，它是根据不同的思维方式形成的，这种方式可称之为客观化(objictivization)和能动自治(dynamic self-determinism)。[18]
奥斯通先生则认为，公约的基本框架就是儿童个体权利和“最大利益”标准的结合。对公约的阐释可以引导出这样的结论：“最大利益”标准超出了传统的权利保护的概念，开辟了新的保护儿童权利的发展方向和法理解释。[19] 这种非传统的概念和新的法理解释便是儿童作为权利个体的权利理念。
2，处理儿童事务的准则
公约第3条第1款明确指出，关于儿童的一切行动，均应以儿童的最大利益作为首要考虑。这里明显地蕴涵着两个问题，一是最大利益原则应作为处理儿童事务的行为准则；二是如何把握这个准则。我们是从原始的儿童保护手段的角度看待“最大利益”标准，还是从一种新的张扬个体权利的角度审视它？或许的确可以从不同的视角把握它，从规范意义的角度，可以用旧有的特殊保护的思维定式来理解这一原则，把它作为儿童权利保护的法律手段；从实质意义的角度，拨开工具性的面纱就能够看到该原则展示了一种新的权利理念和对个体权利的张扬。这是在原则的运作中首先应注意考虑的两个重要角度。
在对最大利益条款的解释中，强调“最大”利益以便与其他权利要素相区别，在通常以儿童的“福利”而不是个体儿童的“最大”利益作为评判标准的司法实践中有特别重大的意义。那些可能引起歧异的有关儿童某些方面的利益不一定是儿童的“最大”利益。应该说，“最大利益”不同于一般的“福利”。但是，“最大利益”指的又是哪些具体的利益呢？这是在公约的适用过程中最难把握的。有人认为，公约的长处之一就是它为国内法在适用该条时留有很大的余地，至少为区分基本权利和一般福利提供了一个切入点。[20]
再来对《儿童权利宣言》中关于最大利益条款作一下回顾，“……为使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”因此，从理论上说，儿童的身体、精神、心智、道德和社会的发展是解决具体问题时考虑儿童最大利益所要达到的目的。司法实践中，很多国家起初在国内法中贯彻该宣言条款时，从规范意义的角度去感悟该原则的精神内涵，认为没有必要加入新的内容或作更进一步的阐释。但《儿童权利公约》却有了新的发展，它使儿童的个体人权成为“最大利益”概念的一部分。以往的国际法律实践表明：法律文件对儿童权利的关注是不够充分的。如果没有这样的公约规范国家的任意行为，那么国家对保护儿童权利的义务的履行就不会获得满意的结果。因此，象“最大利益”标准这样复杂的法律概念是需要有一个发展过程的。在一定的历史阶段，人们只能在某种程度上探讨其概念的一些侧面，只能把它放在一定的文化背景之下，针对不同的个体人权和国家义务的范围，才能形成较为一致的法律理念。尽管对原则概念的理解颇费周折，但是，依据不同文化背景尽可能地得出较为接近的法律概念又是多么地重要，犹如罗素所言，我们必须承认除非文字在某种限度内具有确定的意义，否则讨论就会是不可能的。
3，对立法、司法保护提出要求的纲领性条款
除公约第3条第1款确立了“最大利益原则”之外，公约中的其他条款以及其他国际人权文件中也有类似的最大利益条款。[21] 对于公约第3条第1款的理解，首先遇到的是一些具体的问题，即对该原则条款中的一些关键词语怎样理解和在国内法中如何适用的问题。如“行为”（action）的涵义。在一般意义上，当“行为”被解释为“作为”时，总是与“不作为”（omissions）相对应的，公约在起草中也没有对它的使用加以限定。但是，在法律上“作为”又有积极作为和消极作为的含义。那么，公约原意是包括这两方面的作为即积极作为和消极作为，还是只包含积极作为呢？就联合国文件中文版本将其译为“行动”来看，是应该包括积极作为和消极作为两种含义的。再如，“关于”或“涉及”（concerning）这个词在使用时的涵义通常都是模糊不清的，可以理解为涉及儿童的一切行为。然而，如果某种行为如政府的一项新的福利政策等并不直接与儿童利益相关，只是间接涉及儿童事务，是否也属“关于”限定的范围呢？笔者认为，不论怎样间接，只要对儿童产生影响，也不论这种影响是即时的还是未来的，均应视为公约条文中应有之意。[22]
其次，关于执行主体是否包括“私人”或“个人”的问题，公约草拟过程中就此有两种意见，一种意见认为在执行主体中应加入“父母”和“监护人”；另一种意见是用“官方的”或“立法机构”一词限定行动。透过这些琐碎而复杂的选择过程，可以看到一种妥协和容纳，以及对公约该条款原则性的认同：（1）作为统领全文的原则性条款，它并非意欲强加给谁特别的责任。因此，即便在该条的起草过程中没有充分注意“规定私人家庭”条款，这个一般性原则仍能适用这种特殊情况，而不用深究规定本身的有无。而公约第18条第1款和第27条第2款关于父母对儿童的责任的规定则加深了对该条原则性的认识。[23]（2）删除“官方的”限定词更恰当地明确了该条使用于非官方实体的一般性质。（3）“私人的社会福利机构”作为执行主体的表述，也体现了它的原则性。[24]
再次，该原则在国际公约中没有一致的表述。比如在《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际文件中，依具体情况的不同时而用“首要的（paramount）考虑”表示，时而用“基本的（primary）考虑”表示。在《儿童权利公约》草拟过程中，“最大利益”原则应该用“基本的(a primary)”还是用“首要的(the paramount)”考虑，抑或其他更贴切的表述，也是集中讨论的议题。1988年，工作组最后会议对草案作“技术评价”时，就“首要考虑”的限定词是用“the”，还是用“a”发生了分歧，[25] 其最主要目的是将儿童“利益”与“一般福利”相区别。不管怎样，这些争论明显体现出人们对儿童最大利益范围的理解和希冀，反映了公约与国际文件之间的关系。当该原则适用于诸如收养关系等事务时，能得到国内法最大限度的认同和吸收。似乎没有别的条款比它更能体现原则的纲领性，也没有哪个条款比它更具有适应性。许多人认为用不定冠词更能发挥原则的充分的灵活性，至少在个别极端的事件中，使它能成为儿童利益的保护伞。具体适用原则的最典型的表述是公约第21条关于儿童收养的规定，[26] 第18条第1款以及第27条第2款关于父母的责任规定。公约其余条款的规定均较比的中立。[27]可见，特定背景之下话语的运用通常会蕴涵着某种特别的意义，这样不遗余力地挖掘深层背景下的原意，是为了便于各国在立法和司法中充分考虑儿童最大利益的深刻内涵，以确保运用该原则处理儿童事务时全面考虑儿童各个方面的利益并使之得以均衡发展。
奥斯通先生特别强调原则的纲领性特征。他认为，“儿童最大利益”条款是全部公约的基本理论前提。如果对公约中儿童权利没有一个深刻的认识是不可能形成这样的前提的。尽管公约对“最大利益”内涵并没有作出具体的规定，但通览公约中涉及“最大利益”的条款可以看出，第3条第1款是有关儿童的“最大利益”的原则性条款。令人惊奇的是，据文件记载，当初似乎没有代表领悟到该原则相对公约其余条款的指导性和纲领性的意义，特别是公约前五条提纲挈领的作用。由于整个起草过程中对该问题的疏忽，以至时而出现对公约中最大利益条款的认识与什么是儿童的最大利益在理解上发生龃龉。[28]
随着《儿童权利公约》的生效，“儿童最大利益”原则也成为一个国际法律概念。首先，成员国在国内立法和司法中，必须考虑该原则精神的贯彻及其适用；其次，国家必须重视它的法律拘束力以及与本国法律文化相结合的程度，以便最大限度实现原则的立法精神；第三，国家必须采取措施和制定相应的程序以把它们的义务与公约中相关的儿童权利相结合，利于把本国的儿童权利落到实处。
二 “最大利益原则”的运用与问题
（一）“最大利益原则”在立法、司法中的运用
就国际层面来说，最大利益原则虽然受到国际文件的青睐，但长期以来，围绕着在特定的背景和场合下，如何进一步阐释该原则的真正涵义和具体运用这一原则，一直争论不休。公约第3条第1款通过对该原则的深化及其外延的扩展，使它具有了纲领性、平衡性和灵活性的特点。根据奥斯通先生的分析，原因有三，一是其他的国际文件并非专门探讨儿童的权利，而只是在与妇女有关等具体权利中涉及到；二是《儿童权利宣言》制定时的背景更多地把儿童当作权利的客体而非主体；三是公约第3条第1款强调，该原则的适用不限于法律和行政程序或其他狭隘的范围，而是适用于“涉及儿童的一切行动”。[29] 这与原则设立之初只在离婚和收养案件中适用的情况相比，外延的扩展显然具有重要的理论和实践意义。特别是，这种内涵和外延的扩展在以后的一些国际文件中也相继出现。[30] 然而，这样的观点和立场常常受到挑战。例如，S.帕克（Stephen Parker）[31]的不确定性理论和J.依克拉的能动自治理论就对此提出了质疑。[32]
就国家层面来说，该原则尽管起源于英美法系国家，但最终还是作为一项普适的国际准则以不同方式进入了很多国家的法律体系，更重要的是融入不同的文化、宗教和传统中。然而，与这种表面上的共同性形成鲜明对照的是，由于原则的不确定性，对于它的内涵的解说就呈现出了多样性。人们不难看到，在一些高度发达的现代化国家，儿童的最大利益明显地得到了倾向尊重个性发展的政策的佑护；而在更多的传统社会里，首先考虑更多的则是是家庭和当地社区，儿童的最大利益相对家庭或社会利益而言，只是个别儿童优先权的提升。显然，公约第3条第1款内容的协调性以及纲领性的特点是该原则最突出的和主要的方面，如果公约只有后面的一些具体条款，只涉及一些狭窄的范围，它就不会受到这样的重视。但是，原则的这种协调和纲领作用并没有在它的运用和实施中得到最大限度地发挥，更经常的是受到不同文化和背景的挑战，并伴随出现许多问题。针对这些问题，19世纪80年代开始，在美国，一些学者和法官试图通过不同推定原则，使“最大利益”原则具体化，逐渐形成了三种不同的推定原则：推定共同监护、推定心理上的父母和推定主要照护者。[33]
（二）原则运用中面临的主要问题
1.不确定性问题
关于儿童问题的很多评论都指出，公约的运作标准、“最大利益”或“福利”原则是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对原则的运作依赖于决策者的价值体系。R.穆诺基（Robert Mnookin）[34]早在1975年就发表一系列文章对最大利益问题提出自己的看法，这些评论为以后该原则的生成以及对它的考察与思考奠定了基础。[35] 他把目光首先投向了收养中最大利益的不确定性，认为依据现有的价值观念，以及此种观念将对儿童成长产生什么样的影响所做的预测，随之产生的对儿童事务的安排，和对各种处理结果作出选择的价值观都是有差异的，是不确定的。而“使用一种不确定的标准将导致家庭和国家之间责任分配的不合理。”[36] 不公的责任分配又有可能大大削弱父母的力量，以至很难判断哪些行为会对子女的培养造成难以预测和不可避免的侵害。[37] 因此，正因为存在这些缺陷，使最大利益不适合作为保护儿童的基本准则。在私法领域，穆诺基建议采用两条“中立的”规则代替原则，其一即是任何行为都不应引起对儿童身体健康和精神方面的实质的伤害。然而，他也认为，法院在考虑成人的“哪一方作为儿童未来的精神依靠”时，最大利益原则应是“害处最小”的应用准则。[38]
自穆诺基之后，很多学者开始对最大利益原则加以评论。如美国的C.施奈德（Carl Schneider）[39]和S.帕克。帕克注意到这样的事实，原则依赖于对习俗的认同；而施奈德则总结说，实践中原则的不确定性减低了，因为它的履行在很大程度上受社会标准的影响。[40] M.法恩曼（Martha Fineman）[41] 则抱怨原则对有些价值观过于宽容，如对所谓“帮助人的行业”在处理关于儿童问题的决策过程中侵犯妇女利益的情形。[42] M.金（Michael King）[43] 和C.派珀（Christine Piper）[44]更是从消极的意义上理解这一原则，他们认为只有在那些看似合法而实质晦暗腐败的利益的“重构”中，才能达到儿童最大利益的确定。[45]
帕克还进一步考察了正义概念和原则之间的关系，他认为企图引入正义概念以确保儿童最大利益的纯度的想法很荒唐。他指出，（1）最大利益所指向的主体及正义分配的主体都是不确定的。条款中没有明确利益所指向的主体是个别儿童还是儿童群体，这样就可能导引出，不同的利益分配标准遵循的是不同的公正考虑。（2）如果综合考虑各相关要素，就可以通过两个相关的环节领略最大利益标准的不确定性：一是理性选择理论(Rational Choice) ；二是规则怀疑论(Rule-skepticism)[46]。前者主要论及，对一个问题做出肯定回答的理性选择意味着必须满足四个条件。[47]后者论及，法律规则从来都不能对既定事实提供确定的答案。确定原则能否作为一个准则或规则所带来的问题，与协调和预测人类行为本身同样困难。[48]
然而，怎样才能在具体事例中找出满足最大利益原则的条件并作出理性的抉择呢？规则形成的基础与怀疑论者的疑点间存在怎样的关系？实践中，针对两种理论存在一系列的悖论，如不同的决策者依照各自的理性原则得出的可能是不同的结果；而规则的形成则是依赖于主体间的协商、理解和对行为的宽容。穆诺基的评论关注的只是原则作为决策标准的不确定性，和作为限制官方行为的法律以及结果预测间的不相容性；帕克则认为这样的关系只在指导性规则的决策中才会出现。实际上，儿童最大利益观念的形成及原则的适用，特别是g该原则与其它利益相区别的范围，才是决策时难以把握的。可以说，国际准则开放的必然结果定会包含不确定的成分，大多数评论家也认为识别这种作为儿童最大利益的评判标准是困难的。如果人权准则不具有原则性，那么，其精神内涵将不可避免地由最不确定的那些评论家或执法者来定位。也有人认为，公约只是提供了道德和价值的框架，对原则内容只作了较宽泛的限定。正是这种不确定的灵活性适应了地方习俗及规则的重新建构。公约第3条只是试图建构一个最大利益准则作为国际儿童权利法的坐标。就道德角度而言，公正的考虑应该是公约的重要方面也是最大利益准则的灵魂。
把正义作为特殊的价值标准是为了营造一个宽泛的结合点。正义的可变性能够导引出对最大利益标准的不同解释和适用。尽管价值的多样性可以作为证明最大利益标准的不确定性的最一般的阐释，但是最有力的解说还是事物本身究竟是怎样的，而不是它应该是怎样的。如果人们相信这个世界上有一种精神，这种精神会受种种非理性安排的冒犯，那么，这种精神就是正义，它将会成为理解儿童最大利益的参照，作为地方习俗的一部分，它还会在儿童最大利益的运作中得到体现。
英美等国的司法实务对最大利益原则的运作也充分证实了该原则不确定的一面，特别是在关于离婚、收养等涉及亲权的案件的审理中。[49]
2．权利冲突问题
现代社会发端于人的理性启蒙和个性解放，但在相当长的时间里儿童却被排斥于权利主体之外。幸运的是，与社会权利增长和集体福利制度生成相伴随，作为弱势群体的儿童的利益得到了关怀。这表明儿童的利益与社会的进步与发展，以及人类追求公平和正义的进程是相依相伴的。问题是，如果说人人都有天赋的权利，而且具有相同的利益要求，那么，在行使权利时就必然会发生冲突。这些冲突是怎样发生的？冲突的结果又怎样？在“最大利益”原则的行使中，经常发生的冲突是个体利益与社会利益、儿童权利与成人权利特别是妇女权利的冲突。在对这些冲突的协调过程中，便生发出许多林林总总的见解。
J.依克拉认为，只有把儿童看作为权利的真正拥有者，才能真正理解最大利益原则并使该原则在适用中得以调和。而这种谐和的程度则依赖于原则概念的重构，原则概念的重构又是通过客观化和能动自治实现的。根据客观化理论，决策者的信念所反映的客观状态就是儿童的利益。这种信念有时是根据福利机构的预测能力确定，有时根据决策者的社会信念确定。能动自治是说，在儿童的成长过程中，鼓励他们接受周围的影响并因此而承担后果。儿童应该有能力决定什么是我的利益，儿童的能动自治在这个过程中起到相当重要的作用。这种由儿童自己决定的结果就可看作是他们的最大利益。然而，这个过程虽然是能动的但却是不确定的，因为，在孩子的成长中，这种决定不断受到修正。它同时又受到发展理论的挑战，A.施拖尔（Anthony Storr）[50]就认为“对于某一个体，最大限度地实现自我”，[51] 反映了“人本主义心理”和人的自我实现的趋势，这种心理和趋势贯穿在个体的整个生命过程之中。[52] 能动自治还被J.莱慈（Joseph Raz）[53]描绘为自由主义。他所看到的是容许每个个体决定或计划他的生活目标的价值。容纳这种个人主义形式的根据是，多种多样的生活目标不能用同一标准来衡量。在选择社会目标并确定各种可能的结果时，常常很难确定哪个是儿童的最大甚至较大的利益。[54] 所以，能动自治扩大了儿童选择可能结果的范围，并提高了他们的自主能力。
与能动自治相比，客观化则把重心了转向怎样认识儿童利益的客观进程。例如，一般认为，不言而喻义务学校将会促进儿童福利的发展。但人们却不去考虑在理解每个入学儿童的具体要求后，再决定什么样的社会化对儿童的生活是最有利的。义务入学对大多数儿童是有益的，但是，这种僵化的运作可能会侵害个别甚至一些特殊群体儿童的利益，而且，一个好的教育体制必须针对不同情况作出不同的决策。尽管如此，客观化又是不可避免的和必须的。在社会发展的一定阶段，它或许最能满足针对保护当时儿童切身利益的需要。儿童在和周围社会融和时可能需要指导，而不是受社会环境的自然调节和控制。[55]
在人们试图用能动自治的概念解决儿童问题时，如果对它的缺陷作一番深入的考察，可能就会得出一些不利于儿童安全的令人担忧的结论。例如，作为能动自治变体之一的人民自决会推翻殖民统治，但是在非殖民化的土地上可能依然存在社会动荡和经济崩溃；另一种变体是个性的自我实现可能是引起家庭不稳定的原因，导致家庭结构的解体，以及经济和情感的贫困。故而，依克拉把这些缺陷表述为：（1）自治意味着放纵；（2）自治特许冲动；（3）自治是自我毁灭。[56] 其实，经济崩溃、社会动荡和家庭解体等不利于儿童安全的因素，并不是至少不完全是能动自治或个性张扬的结果。如果把儿童和成人作一番认真的比较，就会发现儿童并不比成人更放纵和冲动，成人所谓的理性决策也往往避免不了毁灭。同时，能动自治也并不意味着授予儿童决策的特权，更何况自治还涉及到法律上的权利能力问题。可以说，自治是为儿童进入成年期时发展有利于自己的洞察力的理想方式，他们决不会因自治而丧失这种发展的潜能。从这种观点出发，最大利益原则不是对儿童权利的威胁，而是一种增进权利的模式。
公约宣称儿童具有一系列的权利，还宣称原则作为涉及儿童一切行动的首要考虑。在权利的适用中，即便原则只是作为一种补充的工具或制衡的标准，尚且受到种种的限制和束缚，特别是社会价值观、道德观的束缚，更不用说要把儿童作为与成人相同的权利主体并考虑他们的最大利益了。人们对公约有着热盼和希冀，总是想通过它实现保护儿童的切身利益的愿望。确实，公约不会从诞生之日起就成为试金石，而要在经历社会和意识变化的磨砺后才能展示它的容纳力。公约的原则给我们的启示是，社会的变化能够容纳于公约建构的权利框架内。但是，正如许多文章所言，儿童最大利益观念是普遍文化的根基。它直接呼吁并允许各自文化中的每个作为个体的儿童在这个文化的发展中去寻找他自己的实现模式。自治则是该原则的实现程度和那个文化协调的基础。[57]
公约理想化地利用一系列不同的原则，以期平衡和协调父母和儿童之间的利益关系。然而其调和的效果还须在个案研究中加以验证。国际和各国司法实践也显示出，最大利益原则在彰显的同时，对父母权利也构成了巨大的冲击，如亲权受到约束。或许若干年后，人们会以各种各样的方式曲解或误传公约的这种平衡的作用。也许有人会说公约提升了儿童的权利是以牺牲妇女权利为代价的；还会有人说儿童的支持者希望公约的原则成为唯一准则，以及有人想通过公约反映他们特殊的价值偏爱等等。人类社会多少代人所努力追寻的就是不希望为了一部分人的利益而牺牲另一部分人的利益，这就是正义和公平，人们总希望找到各自利益间的契合点。在公约的制定过程中，也是小心翼翼地权衡了各方的利益，特别是妇女和儿童间的利益。实际上，最大利益原则的实施，对于父母和儿童权利的实现具有双重性：它既是在厘清儿童的权利，也是在分配父母的权利。因此，父母和儿童的利益应该是同构的，其一，儿童最大利益的实现有赖于父母亲权的行使和义务的履行；其二，父母以往对子女权利的行使和义务的履行，必然作为度量子女“最大利益”的参照；其三，在斟酌最大利益标准时，不可能不考虑父母权利的现实。[58] 如果偶然出现为儿童利益的考虑要以牺牲妇女的利益为代价的情况，或许这也是一种合理的和必要的丧失。
3.文化价值冲突问题
文化相对主义运动的主要代表人物之一的A.那依姆（Abdullahi An-Na’im）[59]认为，正如人权领域中其它规范的普遍性一样，不论是地方、区域还是世界范围内，儿童最大利益原则都不会得到一致接受也不会成为普遍的文化的准则。原则的基本理论及其适用需要从涉及儿童的问题的不同的视角探讨它的本质。换言之，不同的历史时期，不同的文化背景以及不同的地方特色会对最大利益作出不同的诠释，如20世纪前，英美法传统下的社会立法，虽以“国家监护权”为名保护儿童，有时甚至将其与父母分离，其目的与其说是追求“儿童的最大利益”，不如说更大程度上是为了社会公共秩序和善良风俗的考虑。[60]只有通过严密的分析，才能回答权利由谁实施，以什么作为权利基础以及为了谁的利益，权利是怎样对儿童产生影响的等问题。特别应注意理解不同的行为主体之间的权利关系的本质、背景和原动力，以及改变和调整那些权利关系的可能性。[61] 也就是怎样处理人权的普遍性和特殊性的关系问题。
公约的确触及到了特殊文化背景和意欲建立普遍标准这两种文化思考之间的兴奋点。例如，人们都同意儿童必须受到保护而不受“身体或精神的所有形式的侵犯”[62] 等，那么，在一些地方父母和学校老师的体罚仍然存在的情况下，怎样理解这些普遍的准则？公约关于禁止一切形式的体罚的规定又怎样执行？在文化的多样性和普遍性之间存在着紧张，对原则规范的理解和适用仍然不确定的状况下，怎样建立真正的特别是与儿童权利相关的普遍标准？假如戒绝强迫接受一种特定的，譬如像“儿童的最大利益”这样的观念，而尊重文化背景的多样性，能否就不会导致规范的不确定和模糊？因此，尽管公约不是尽善尽美的，但它却可能比早先通过的大多数主要的人权条约更敏锐地反映不同层面和不同视角的问题。面对这样的背景，公约是否真正经得起由文化相对论者们所提出的人权准则的挑战，最大利益原则能否如预期的那样发挥巨大的作用？[63]
最大利益条款在多大程度上反映了公约的层面性,以及文化与人权之间的广泛联系呢？抛开它所体现的卓越的人类精神，它的多层面性确实为儿童权利观念和不同权利认识，在解决涉及儿童的重要问题时产生的紧张和冲突提供了合理的框架。对于该原则利认知过程中涉及的不同要素，诸如儿童、父母、家庭、社区、社会和国家似乎都有了明确的定义和叙述。因此，确定的公约就成为反虐待和遗弃斗争中必不可少的国际准则。令人啼笑皆非的是，对公约持异议的人士也同样能证明公约的缺陷，并把它描绘成反家庭的，反对儿童自治的，或反对父母权利的文本等等。[64] 纳依姆认为，国际人权标准的推动作用常常是表面化的，没什么实际意义，更有效的是通过地方文化、宗教和其他社会传统发挥作用。[65] 一些人权观察家和人权组织认为应该改变过去普遍性理想的主张，还认为人权本质上是普遍的，但必须考虑不同的国家和地区的特殊性及历史、文化和宗教背景的多样性，考虑国际人权准则建立的演进过程。[66] 类似的辩论已经风行了几个世纪，回顾过去即便是在近代的西方哲学传统中，与现代人权观念紧密相连的18世纪欧洲启蒙运动的价值观几乎在各个方面都受到严峻的挑战。例如，孟德斯鸠(Montesquieu)站在传统的相对论的立场主张法律的道德接受能力依赖于他们所建立的社会、文化和政治状况的演进等。[67] 我们还看到，《维也纳宣言》取得了突飞猛进的发展，它宣布“应牢记地方和区域特殊性及历史、文化和宗教背景不同的重要性，各国基于政治、经济和文化制度负有保护人权和基本自由的义务。”[68] 实际上，公约远比上面提到的更具多面性，正如它的起草者所期待的那样，公约已经为涉及儿童的重要问题提供了合理的框架。
4.国内法转换问题
在条约与国内法的关系问题上，理论和实践两方面都存在不同的观点。归结为一点，也就是条约与国内法之间孰轻孰重,以及国内司法可否直接适用条约，也即自动转换问题。通过对“最大利益原则”的分析，廓清了国际人权准则与国内相关法律之间的关系，但由于文化与传统的差异，国内就此一原则在立法和司法上的不同理解与国际文件的精神阐释的差异，使公约的自动转换成为神话。国内法制定过程并不意味着，能通过国内法院和立法的不同解释，使该原则得以自动转换。[69] 实际上，确立公约原则的不同法理渊源，由国内法院采用不同方法寻求对它的适用才是理性的。各国立法和司法实践中对国际公约适用的方式、程度以及适用的标准等，也都遵从各自地方的文化特色而有所不同。还有人认为，在理解公约和国内法的关系时，公约应被视为我国法律的一部分，但只有转化为国内法才具有可操作性。[70]
可以说，最大利益是个具有普遍性意义的原则，但在具体的道德、文化、宗教传统中又有它相对的适用标准。正如夏勇教授所说的那样，“文化和文明传统的差异对人权的影响尤深。……一方面，把人权的概念放到不同的文化和文明传统的背景下，重新审视和改进它，使之得以同不同的文化与文明传统（而不仅仅是西方的传统）相谐和，并因此成为真正‘普遍’（universal）的权利；另一方面，在结合特定场合和语境解释人权的过程中，检验和改造相关的文化和文明传统，使之与人权的精神相符合。”[71] 同时，还应注意到，权利与国家责任的关系，从某种意义上说，对普遍权利的接受就意味着国家对该项权利保护所负有的责任。最大利益原则是公约最主要的原则，各缔约国政府必须通过一切可能的方式来促进这一权益的实现，应成为“相对适用标准”中应有之意。
三 最大利益原则与中国法
（一）儿童权利意识在中国
中国素有爱护儿童的良好传统。孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”[72]。但中国固有的传统小农经济和专制政治的模式，重义尚德轻利的非主体意识的价值观一直占居主流，对儿童的关爱始终仅仅是从德和仁的角度出发。由于父权至上的价值观一直占居主流，儿童不享有个人权利，他们的地位和处境并不比妇女好。在中国古代社会，未成年人不仅没有政治上的权利，绝大多数情况下也没有经济上的权利，甚至可以被当作牲畜一样买卖，他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏。所谓“君君臣臣”、“父父子子”，“棍棒底下出孝子”，都是剥夺儿童人身权和人格权的伦理道德。传统的儿童观往往从社会和家庭的整体利益的角度认识儿童的价值，儿童的价值似乎主要在于承载成人对于家庭和社会的期望。因此，在成人的眼中儿童必须依附大人，需要被雕琢，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为独立主体而应享有相应的权益了。在中国，这样的状况延续了几千年。直到20世纪20年代，一些先进的知识分子才开始以非传统的眼光看待儿童问题。如，邹韬奋在《小孩子倒霉》一文里曾明确谴责动辄训斥幼儿的行为[73]，还提出希望不要把儿童束缚成小大人；[74]父母不要糟蹋、摧残、抑制儿童本来的活泼的精神。[75]
确认和保护儿童权利是现代中国社会和法制发展和进步的重要内容。如，早在第一次革命战争时期，江西苏维埃共和国政府颁布的《宪法大纲》、《劳动法》、《婚姻法》等法律文件，就有保护儿童生存、学习和劳动等权益的规定。到了抗日战争时期，各个抗日根据地政府颁布的保护儿童权益的法律就比较多了。如：1940年3月18日颁布的《晋察冀边区目前施政纲领》第13条明确规定“禁止使用……童工从事妨害身体健康之劳动”。1941年5月1日颁布的《陕甘宁边区施政纲领》（16）明确规定“保护女工、产妇、儿童”。1942年10月19日中共中央晋绥分局颁发的《对于巩固与建设晋西北的施政纲领》（十）规定“实行孕妇及儿童之保健与教育”。山东省临时参议会于1944年2月28日通过的《山东省战时施政纲领》第10条丁规定“保护儿童，禁止溺婴”。1945年12月31日苏皖边区临时参议会通过的《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》九规定“实施儿童保育……严禁蓄婢、纳妾、溺婴”等等。
新中国成立后，保护儿童权益的立法虽然比根据地时期有所增加，但儿童权利意识在中国的真正的增强还是近二十几年的事情。自90年代初加入《儿童权利公约》以及颁布《中华人民共和国未成年人保护法》以来，经过近十几年的努力，特别是公约起草过程的参与和批准及其在国内的宣传，我国公众的儿童权利意识已得到普遍增强。据统计，有84.37%的成人与儿童认为，儿童无论是在社会、学校还是在家庭中，都应是有权利的。[76]专家学者也普遍认为，应使尊重和保护儿童权利成为普遍的公民意识；儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体，要尊重相信儿童的潜力和创造力；充分认识儿童最大利益原则不仅是公约的四条基本原则之一，而且是最重要的具有统领作用的原则。然而，要使该原则和中国传统相谐和，还有许多工作要做，其中，尽快树立儿童是权利主体的信念或意识，是在儿童权利保护上达到与《儿童权利公约》的精神谐和一致的重要前提。总之，只有权利意识的增长，最大利益原则才能在中国保护儿童的相关立法和司法中得以体现和适用，并具体化为“儿童优先”原则。
（二）中国法与最大利益原则和儿童优先原则的关系
1．最大利益原则和儿童优先原则
最大利益与儿童优先具有某些相同的属性，但在某些情况下却不尽一致。就相同点来说，首先，最大利益和儿童优先都在不同程度上体现了儿童本位的权利理念，二者有着内在精神的和谐一致。如在把儿童利益与成人利益相比时，或面对诸如让儿童适龄就学还是让他们在家帮助大人干活这类问题时，不论从最大利益的角度还是从儿童优先的角度考虑保护儿童利益，都会得出选择前者的结果，这时二者是在同一意义上使用和理解的；其次，二者在具体运作中，又都面临父母亲权为本位与儿童利益为本位的思考的尴尬。如前所述，父母亲权与儿童利益并非非此即彼，他们在本质上是不分轩轾的；再次，在效力方面，两者都是保护儿童利益的所应遵循的准则。
但是，在某些情况下，用儿童优先原则作出明确的价值判断则显得力不从心，譬如，当面对是让孩子就近入学好呢？还是让他去离家远但较著名的好学校入学等此类问题时，更好的办法是启动最大利益原则来权衡其间的利弊得失。此时，应特别注意两者间的区别。
第一，在内容上，最大利益原则比儿童优先原则更为丰富，它包含后者又在后者的意义上更进了一步。最大利益原则不仅特别强调子女之于父母或其它相关利益的优先地位，而且适用范围更广，如在收养关系中、监护权和教育权的行使中等等；不仅要考虑儿童优先，还要看在优先考虑儿童利益的前提下，怎样做才能保护儿童的最大利益。
第二、最大利益在本质上更能体现儿童主体的权利理念。它所涉及的是与儿童有关的一切事务，把解决儿童利益有关的问题升华到更高的层次。如在少年犯罪案件的处理中、少年法庭的设置中，都需要考虑怎样做才能最大限度地满足这些误入歧途的少年的最大利益的需要。而儿童优先原则本质上并未超出父母权利的规制，它只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位。
第三，最大利益因其适用范围更广，解决更深层次的问题，因而，它将不可避免地遇到更多的困难，面临更多的难题。常常面对诸如在解决离异后子女的归属问题时，是把孩子给没时间但经济条件优厚的一方呢？还是给有时间照顾孩子，但物质条件较差的一方等这类问题。
第四，与儿童优先相比，最大利益本身具有更多的不确定因素，在具体适用时，确定何者为最大利益实属不易。如课余时间是让孩子上各类补习班、艺术班好呢？还是让他们自由玩耍好呢？而儿童优先原则在其可适用的范围内则相对明确和肯定，如我国新《婚姻法》中涉及儿童利益优先的规定。
第五，最大利益原则在保护儿童权利的司法实践中的历史悠久，早在1966年，美国衣阿华（Iowa）州法院就将最大利益原则用于Painter v. Bannister的判例中。1989年，该原则又以国际公约的形式被确立为现代意义上的一项具有普适性的国际原则。儿童优先原则则要有限的多，它只是中国特定背景下新生成的一项保护儿童权利的准则。
综上可见，不能简单地把儿童优先原则看作最大利益原则在中国的变种或施行。中国既已批准并加入了《儿童权利公约》，在立法和司法中为什么不直接使用“最大利益”这样的话语，而用“儿童优先”呢？或许这种状况与中国缺乏个人权利传统尤其是儿童权利传统有关，也与中国法律界关于最大利益原则的研究相对缺乏有关，但最重要的原因，一方面，如前所说的，最大利益概念本身的不确定和模糊性导致理论上的诸多争论和适用中的诸多困难，在中国目前缺乏对其进行深入理论研究的前提下，使用较为明确的“儿童优先”代替“最大利益”是切实可行的；另一方面，现代中国的法律渊源更多地以大陆法系作为参照，而德、法等大陆法系本身就没有“最大利益”这样的表述。
2．儿童优先原则在立法和司法中的体现
根据我国的基本国情和文化特色，中国政府在关于儿童工作的立法和司法等各方面的工作中，将保护儿童权利的最大利益原则具体化为“儿童优先”原则加以适用。尽管最大利益和儿童优先原则在内容和所体现的权利意识等方面还存在差异，但是，中国政府始终强调的“儿童优先”原则，和最大利益原则是相辅相成的，在制定有关的法律和政策时，尽量保持与公约的主要内容和基本精神有着一致性。大众媒体也将“儿童优先”原则和儿童权利作为宣传的主要内容，积极倡导“尊重儿童，爱护儿童”的良好社会风尚。反复强调只有把儿童放在优先考虑的地位，才能实现他们的最大利益。因此，儿童优先原则已在社会生活的许多方面都得到了较好的体现，基本形成了有利于儿童生存、保护和发展的社会环境。如果说公约的通过是国际儿童权利保护史上的里程碑，最大利益原则是保护儿童权利的航标，那么，中国在立法和司法中体现的“儿童优先”原则，则是中国儿童权利保护的重要起点。
首先，在立法方面，我国对儿童权利的法律保护是多侧面的，宪法和其它法律、法规中都有大量的规定。特别是近十几年来，中国在保护和促进儿童权利立法方面的成绩引人注目，一个以《宪法》为核心，以基本法律和单行法律如《未成年人保护法》为骨干，并由《母婴保健法》、《义务教育法》和《收养法》等其它民事、刑事和行政法律法规以及地方性法规与其相配套，具有中国特色的保护未成年人权利的法律保障体系已经形成。其中值得一提的，是与中国法律体系具有密切关系的司法解释性文件对儿童权益的保障。譬如，最高一级的司法机关为了保障保护儿童权益的法律得到有效的实施，1991年曾联合发布《关于办理少年刑事案件建立相互配套工作体系的通知》、1995年最高法院颁布《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》等，为司法实际部门审理未成年人案件时正确适用法律制定了标准和规则，为违法犯罪少年规定了特殊的司法保障措施。还有我国新近对《婚姻法》的修改也十分引人注目，其中焦点之一就是它注重体现“儿童优先”的立法理念，一是明令禁止弃婴，这一规定对保护儿童特别是女婴、残疾婴儿的生命权、对于缓解一些地区出现的新生儿性比例失调的现状具有积极意义；二是将旧《婚姻法》中法院判决离婚时，应根据“照顾女方和子女权益的原则判决”改为“照顾子女和女方权益的原则判决”，离婚时考虑以子女权益为先，这体现了父母离异以不降低未成年子女福利为前提的“儿童本位”的立法精神。再如，《未成年人保护法》第27条规定“任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室内吸烟”，第30条规定“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”等，均昭示未成年人权益在我国法律体系上的重要地位。它把儿童保护纳入了法制的轨道，使中国在保护儿童权益方面有了坚实的法律基础，进一步完善了这一领域的法律体系。并结合中国的具体情况，使儿童利益的保护范围扩大了、具体了。
其次，法律实务方面，在刑事和民事等各类案件的审理中，注重考虑儿童的身心健康的发展，如儿童优先原则的适用，儿童案件的不公开审理制度等。同时，我国还把国内法和国际法相衔接，作为在立法和司法方面保护儿童权利所应遵循的一项基本原则，这就更利于公约的各项原则，尤其是最大利益原则在中国的具体实施和运用。政府和社会都把关心、培养和教育、保护少年儿童的工作放在重要位置。国家通过立法、行政等措施，为保护儿童的基本权利做了大量工作。同时，根据全面保护儿童的人权，使儿童得到全面发展的宗旨，确立了“儿童优先”原则。把坚持“儿童优先”原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展等，作为《中国儿童发展纲要（2001—2010年）》的总目标。并要求国家在制定相关法律法规和政策时以及法律的实施中，要体现“儿童优先”原则，有利于儿童发展。
（三）目前的问题及完善的思考
尽管我国的儿童权利意识有所增强，儿童优先原则得以确立，然而，由于我国经济和社会发展水平方面的制约，以及封建意识和传统观念的影响，儿童权利发展领域仍然面临很多困难和挑战，无论在认识上还是实践上都有很多问题需要解决。一方面，“儿童优先”原则没有全面落实。政策、责任和资金方面的问题很多，儿童的生存、保护和发展方面存在的问题还比较突出。如儿童生存环境不佳，身体健康面临威胁，五大污染源[77]时刻危及儿童的生命健康； 甚至有些地方还存在杀婴现象，这些均反映出对儿童利益乃至生命权的蔑视。[78]又如在经济发展的同时，一些不良产品及某些传媒对儿童的有害影响甚至伤害，为了赚钱牺牲儿童的利益等现象，并未引起人们对儿童权益的足够注意；再如在个别地方还存在新生儿童破伤风和儿童中度营养不良等等。[79] 另一方面，司法实务中，法院对涉及儿童权利问题既缺乏实体法又缺乏程序法的支持，如《未成年人保护法》等儿童保护法律对未成年人的刑法保护仍存在疏漏。[80] 法院也只能尽可能地注意判决不会不利于子女，至于是否符合儿童优先原则，满足了儿童的最大利益，则既没有相应的法律规范法院的权限，更没有足够的实证籍以研究。2001年5月16日在东亚及太平洋地区儿童发展问题部长级磋商会议上通过的《北京宣言》，积极倡导监督与评估儿童公约的实施情况，希望各国将儿童的福祉置于国家议事日程中心，并把它作为国民经济和社会进步最重要的指标，呼吁增加对儿童发展领域的投资等等，我国应当采取切实措施，使儿童优先原则在我国得到进一步的贯彻和落实。
不过，笔者认为，中国对儿童权利的保护不应停留在“儿童优先”的层面。在中国法里确认和实施最大利益原则无论是对于进一步健全和完善对于儿童权益的保护，还是对于建立既体现中华文化精神又能够与国际人权公约的要求相一致并与世界对话的儿童权利保护机制，都具有十分重要的意义。再说，最大利益原则的不确定性和模糊性，不应该作为在国内法里拒绝该原则的正当理由的。从国外的情况来看，法院适用不确定法律概念的情形十分普遍，有些规定因此而赋予法官以充分的自由裁量权，特别在具有判例法传统的英美法系国家。[81]
基于以上原因，笔者试图提出一个初步的设想，以期抛砖引玉，并向相关学者前辈请教。考虑在中国运用“最大利益原则”，建立健全儿童权利保护机制可能首先需要解决以下三方面问题：
（1） 国际条约的中国化
中国在贯彻《儿童权利公约》方面仍存在某些不确定的因素。中国签署和加入的保护儿童的国际人权公约，还没有在法律制度上真正纳入本国的法律体系[82]。但也有的学者认为，从国际法的角度看，根据“条约必须信守”的原则，我国批准的《儿童权利公约》应被视为我国法律的一部分，无论普法教育还是在执法中，都应作此理解。另一方面，由于条约和公约的一些条款仅规定一种原则性义务，本身不具有可操作性，只有转化为国内法，才能具体操作。因此，在今后进一步制订、完善和实施有关保护儿童权利的国内法的时候，一方面要切实从中国的实际出发，同时也要考虑是否满足《儿童权利公约》的有关规定。[83]
尽管儿童优先可视作最大利益原则中国化的一个佐证，但是，不能因此而削弱最大利益原则的功能。我们有必要回到最大利益原则上，重新对其进行理论审视和本土化的实证研究。实际上，仅就儿童优先原则，也未能提供相应的实体保障和程序支持规范。就目前缺乏实体法依据的情况下，如能依据公约引进“最大利益”原则处理相关儿童事务，与其说得到了一个清楚的答案，还不如说找到了一条解决问题的新思路。总结他国及国际社会的经验，这种新思路要通过对最大利益原则学理上和实务上的检讨入手，透过实体及程序法上的设计，探寻实现这些前瞻性立法的可能，及其所规范的权利的内涵和功能等等，这些都是值得深入探讨的问题。
（2）实体法上的确认
正如有的国家和地区的法律所采取的，以实体法确认的方式规范法官的裁量，保证“最大利益原则”的正确实施。目前中国建立健全儿童权利保护机制紧要的一步就是做到有法可依，其中包括实体法上的确认和程序法上的支持两方面。首先，我想也是最重要的，在宪法中加以确认，至少宪法中应体现出保护儿童最大利益之精神。况且，像最大利益这样的原则性条款较适合在宪法中加以规范，以指导部门法对该原则的实施。尽管我国没有违宪审查制度，但也一直强调宪法是母法，其它部门法不得与宪法之精神相违背。其次，在民法、亲属法、收养法、少年法、教育法等部门法中确认最大利益原则，以更切实地保护儿童权利。如英美等国的法律或判例所确认的“子女最大利益”作为保护儿童权利的原则。我国的台湾省也在它的民法以及儿童福利法中加以规范。但同时，有的学者对这种做法能否实现它的初衷提出质疑：如像台湾省民法中针对“子女最佳利益”所列举的那些注意事项，是否提供了足够的实体标准，规范法官裁量权之行使？在认定何种安排最符合“子女最佳利益”时，法院如何权衡这些列举因素之间的轻重等等。[84] 总结国际社会及各国司法实践中的问题，实体法中的规定不宜采取一一列举注意事项的规范方法，很多个案的审理也证明，法规所列举的保护儿童最大利益应参照的诸项因素，并没有为正确审判提供足够的规范。按照中国的传统做法，即在实体法中仅作原则性的规定，而在实施细则或司法解释中再作具体的列举式的规定的做法是现实可行的。
（3）程序法上的支持
程序法上的支持是建立健全儿童权利保护机制，使实体法得以顺利实施的关键。没有救济的权利是虚无的权利。因此，相应配套的程序法规范具有十分重要的意义。但是，其他国家的司法实践告诉我们，针对最大利益原则所设计的程序法规范及其实施的确不是一件轻而易举的事情。如若允许法院、父母、子女甚至社工人员介入行使最大利益原则保护儿童利益，法律实践中如何权衡各方权利的消长？以及各相关法律能否提供足够的程序保障？作为司法机关的法院在寻求用“最大利益原则”保护儿童权利时，面对当事人及社会所涉及的诸多价值观，应该扮演什么样的角色？究竟什么样的实体标准或程序，才能恰如其分地平衡在寻求“最大利益”中所涉及的价值与利益冲突？[85] 这些现实而又具体的问题是棘手而又不能回避的。国际及其他各国的实践显示，随着社会变迁和价值观的转变，最大利益的内涵也在发展变化。法官的评判标准有可能与时俱进而对最大利益作出不同的诠释。因此，在授权法院以最大利益原则处理涉及儿童一切事务时，除就该原则作出实体规范外，还应就相应的程序救济问题妥为设计，避免最大利益原则成为法院和当事人行使自由意志的借口，而曲解或架空儿童权益保障的最大利益原则的内涵，致其有名而无实。
四 一个简短的结语
通过对最大利益原则的由来与涵义，运用与问题，中国儿童权利意识以及该原则与中国法的关系等问题的初步研究，可以看到，最大利益原则的生成虽步履维艰，但因其与人类的文明与进步相契合，最终成为获得普遍接受的准则。儿童权利公约的演进一直受到冷战及其结束以来的政治剧变的影响。[86] 对公约相关历史的考察有助于我们对最大利益原则的意义有一个更加深入和真切的把握。值得注意的是，冷战的结束的确引发了对生命价值的反思，增进了对人权普遍性和相对性的价值的探讨和认识。这一时期也正是关于青少年政策的酝酿期，各国意识形态和社会制度差别而造成的鸿沟越来越被共同关心的普遍性问题所取代，对青少年群体利益和福利的关怀不断增强，并达成了某些共识。
最大利益原则在具体运用中，无论是国际层面还是国家层面都不可避免地遇到了一些问题和冲突，而对这些问题和冲突的解说又都是见仁见智的。因此，在执行国际人权标准的过程中，由于文化背景和国家状况的不同，特别是旧的冷战思维作祟，在平衡普遍性和相对性的关系方面还存在很多的挑战，最大利益原则或许能缓解普遍性和相对性之间的这种紧张。把“最大利益”原则作为一面透镜来察看公约在不同社会中各个层面的意义，便于理解和阐释原则及其与具体的文化背景相联系时的复杂性。公约的精髓在于，把儿童“最大利益”作为儿童的个体权利来加以保护。这是我们在解释和执行公约时要时刻牢记的。
中国儿童权利意识虽已初步生成，但还没有普及。立法和司法上虽初步体现了“儿童优先”原则，但因经济、社会和观念方面的原因，真正把儿童权利落到实处，采取具有国际普适性的最大利益原则规范涉及儿童事务的一切行为，还会有很艰难的路要走。中国的权利之壤虽非贫瘠，但陈年经久的封建特权思想影响与引进的和新生的平等性的权利是水火不容的，要想在积淀已久的旧思想的岩层下生长出合格的儿童权利观念，绝非易事。儿童的权利保护既有赖于社会的文明和进步，也是社会文明与进步的希望所在。正如《执行九十年代儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划》所说：
今天的儿童就是明日世界的公民，因而他们的生存、保护与发展是人类未来发展的先决条件。……他们的个人发展和社会贡献将塑造世界的未来。
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该文的准备始于1995-1996年我在加拿大渥太华大学人权研究与教育中心进修期间。感谢美国马里兰大学国际发展和冲突处理中心主任Dr. Edy Kaufman先生邀请我参加于1996年4月在该校举办的“变迁中的国际社会问题研讨会”，其中包括关于儿童权利问题的专题讨论。这次会议为本文的写作提供了一些重要资料和启示。本文写作和修改过程中，承蒙刘楠来、陈泽宪、冯锐等教授提供指导性意见，特此致谢。
作者为中国社会科学院法学研究所《环球法律评论》编委。
[1]“the best interest”在目前流行的中文版本里多数译为“最大利益”（如，《人权：国际文件汇编》，联合国1994年版）；少数译为“最佳利益”（如，郝卫江著《尊重儿童的权利》，天津教育出版社1999年版；我国台湾省的《亲属法》和《儿童福利法》等）。本人倾向于后者的译法，但为了与国际公约中文版本保持一致，本文仍沿用“最大利益”。
[2] 该宣言原则二规定：儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方面而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。宣言原则七还规定：儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。
[3] 该公约第5条第2款责成缔约国采取所有适当的措施，“保证家庭教育应包括正确了解母性的社会功能和确认教养子女是父母的共同责任，当然在任何情况下都应实现考虑子女的利益。” 第16条第1款第4项规定，任何与婚姻和家庭相关的事物，“均应以子女的利益为重”。
[4] 该宣言第5条指出：“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益特别是他或她得到慈爱的必要并享有安全和不断照料的权利为首要考虑。”
[5] 该宪章第4条规定：“任何个人或当局所作的涉及儿童的行为，应首要考虑儿童的最大利益。”
[6] 转引自Philip Alston, ‘The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights’, in Philip Alston
(ed), The Best Interests of The Child,(Oxford: Clarendon Press, 1994), p.6。
[7] General Comment No 17 (35), Report of the Human Rights Committee, UN doc A/44/40 (1989), Annex VI, para 6; and general Comment No 19 (39), Report of the Human Rights Committee, UN doc A/45/40 (1990), Annex VI, para 6.
[8] 参见Philip Alston, ‘The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights’, in Philip Alston (ed), The Best Interests of The Child(Oxford: Clarendon Press, 1994), pp.1-5。
[9] 澳大利亚国立大学法学教授，国际法和公法中心主任。
[10] 前引注8，第1-2页。
[11] 前引注8，第2-5页。
[12] 西方学者认为，首先，儿童权利问题一直得不到重视，而波兰却长期从事这方面的研究并达到了国际水准；其次，它可以作为创始者而自豪； 再次，更重要的原因是这类公约能自然地与经社文权利相结合进而得到社会主义国家的优先考虑。前引注8，第6-9页。
[13] Cynthia Price Cohen & Howard A. Davidson, ‘preface’. In Cynthia Price Cohen & Howard A. Davidson (eds), Children’s
Rights in America: UN Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law, (USA: American Bar Association), 1990, p344.
[14] 德国海德堡马克思•普朗克比较公法和国际法研究所研究人员。
[15] 参见Joachim Wolf, ‘The Concept of the ‘Best Interest’ in Terms of UN Convention on the rights of the Child’, in Michael Freeman and Philip Veerman (eds), The Ideologies of Children’s Rights,(Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1992), pp.126-127。
[16] 同上注，第128页。
[17] 牛津大学彭布罗克郡学院研究人员和导师, 专攻家庭法领域。
[18] 参见John Eekelaar, ‘The Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism’, in Philip
Alston (ed), The Best Interests of The Child,(Oxford: Clarendon Press, 1994), pp.46-49。
[19] 前引注8，第10-12页。
[20] 同上注。
[21] 如公约第9条：“……判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居
而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。”公约第20条的规定为该条的继续；公约第21条：“凡承认和（或）许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑……。”公约第40条关于被指控儿童的权利：“……通过依法公正审理迅速作出判决，并且须有其父母或法定监护人在场，除非认为这样做不符合儿童的最大利益……”等。
[22] 前引注8，第12-14页。
[23]《儿童权利公约》第18条第1款在这方面的规定是非常重要的，它说：“缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母、或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。”第27条第2款规定，“父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任。”
[24] 前引注8，第13-15页。
[25] UN doc E/CN.4/1989/WG.1/CRP.1.
[26] 公约第21条规定，“凡承认和许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑……。”
[27] 前引注8，第12-13页。
[28] 前引注8，第10-12页。
[29] 前引注8，第4页。
[30] 例如，1990年9月，联合国召开世界儿童问题首脑会议，通过的《儿童生存、保护和发展世界宣言》庄严承诺：儿童幸福需要最高一级的政治行动。我们决心采取这样的行动。…… 对儿童的权利，对他们的生存及对他们的保护和发展给予高度优先。这里的“高度优先”以及中国《九十年代中国儿童发展规划纲要》中的“儿童优先”原则，均可看作是对“最大利益原则”的内涵及外延的扩大理解的运用。
[31] 澳大利亚昆士兰州格里菲斯大学法学教授。
[32] S.帕克在他的《儿童的最大利益——原则和问题》一文中对最大利益原则的不确定性有着精辟的论述。他认为通过两条路径能够理解原则的不确定性。其一就是J.依克拉在他的《儿童利益和儿童的愿望：能动自治的作用》中，对能动自治在儿童利益和愿望中的协调作用所作的阐释。 （Stephen Parker, ‘The Best Interests of the Child- Principles and Problems.’ in Philip Alston (ed), The Best Interests of the Child, (Oxford: Clarendon Press), 1994, p26-41. 前引注18，第42页。）
[33] 参见雷文玫：《以〈子女最佳利益〉之名：离婚后父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究》，《台大法学论丛》第28卷第3期，第285－295页。共同监护通常针对法律监护而言，而身心监护多半由一方行使；推定心理上父母强调子女与父母间稳定而可靠的情感与亲密关系，有助于子女心智的健全发展。前两种推定原则在理论和运用中多有争议，目前比较认同的是推定主要照护者原则。
[34] 哈佛大学法学院教授。
[35] 前引注18，第59页，注12：R.H. Mnookin,’Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy’, (1975) 39 Law & Contemporary Problems 226。
[36] 同上注，第268页。
[37] 转引自John Eekelaar, ‘The Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism’， in Philop Alston (ed), The Best Interests of the Child, (Oxford: Clarendon Press), 1994，P59，注15：这种观点引入英国儿童抚养法改革并导致《1989年儿童法案》的出台。
[38] 前引注18，第45-46页。
[39] 美国密西根大学法学教授。
[40] 前引注37， 注16：Carl E. Schneider, ‘Discretion, Rules and Law: Child-Custody Decisions and the Best Interest Standard’ in K. Hawkins (ed), The Uses of Discretion (1993)。
[41] 美国哥伦比亚大学法学教授。
[42] 前引注37，注18：Martha Fineman, ‘Dominant Discourse, Professional Language and Legal Change in Child Custody Decision-making’ (1988) 101 Harvard Law Rev. 727。 笔者理解，“帮助人的行业”意指The Professions, 包括神学、医学和法学。
[43] 英国布鲁内尔大学法律系。
[44] 英国布鲁内尔大学法学教授，儿童与家庭法研究中心主任。
[45] 前引注37，注19：Michael King and Christine Piper, How the Law Thinks about Children (1990)。
[46] 80年代的西方法律学者通过所谓的“批判法律研究运动”（Critical Legal Studies Movement）引介了怀疑论。
[47] （1）必须知道所有选择；（2）每种选择的全部可能的结果；（3）每种可能出现结果的概率；（4）每种结果的价值。
[48] 参见Stephen Parker, ‘The Best Interests of the Child- Principles and Problems.’ in Philip Alston (ed), The Best Interests of
the Child, (Oxford: Clarendon Press，1994), pp.29-33。
[49] “作为一个不确定法律概念，‘子女最佳利益’规范并扩大了法院审酌情状，介入父母间纷争的权限。”前引注33。
[50] 英国精神病学家。
[51] 前引注37，注37：Anthony Storr, The Integrity of the Personality (Pelican Books, 1960) 26-27。
[52] 前一观点是马斯洛（Abraham Maslow）所主张，后一观点是罗杰斯（Carl Rogers）所主张。前引注18，第49页。
[53] 牛津大学法哲学教授。
[54] 前引注38，注41：见J.Raz, The Morality of Freedom, ch 13; John Finnis, ‘Natural Law and Legal Reasoning’ in Robert P. George, Natural Law Theory(1992)。
[55] 前引注18，第48-58页。
[56] 前引注18，第50-53页。
[57] 前引注18，第57-58页。
[58] 前引注33。
[59] 华盛顿特区《非洲观察》执行主任。
[60] 前引注33，第280页。
[61] 参见Abdullahi An-Na’im, ‘Cultural Transformation and Normative Consensus on the Best Interest of the Child’, in Philip
Alston (ed), The Best Interests of The Child,(Oxford: Clarendon Press, 1994), P63。
[62]《公约》第19条，第1款。
[63] 前引注61，第63-81页。
[64] 前引注8，第3页。
[65] 前引注8，第8页。
[66]“Issues at the UN World Conference on Human Rights’, Amnesty International doc IOR 41/WU 02/93,29 March 1993. Also
see,A/CONF.157/PC/59,para 8.
[67] 前引注8，第8页。
[68] 《人权：国际文件汇编》，联合国1994年版。
[69] 前引注8，第17页。
[70] 参见徐宏：《〈儿童权利公约〉有关问题》，《儿童权利公约》通讯，中国关心下一代工作委员会编1999年2期，第5页。
[71] 夏勇：《人权与中国传统》，《公法》第一卷（夏勇编），法律出版社1999年版，第200页。
[72]《孟子•梁惠王》，《四书五经》（宋元人注），中国书店1990版。
[73] 邹韬奋：《小孩子倒霉》，《韬奋全集》（2），上海人民出版社1995年版，第268页。
[74] 邹韬奋：《改良家庭教育丛谈》，《韬奋全集》（1），上海人民出版社1995年版，第211-212页。
[75] 同上注，第212-213页。
[76] 参见郝卫江：《尊重儿童的权利》，天津教育出版社1999年版，第5页。
[77] 五大污染源包括：文具污染、杀虫剂污染、电磁场污染、吸烟污染及噪声污染。
[78] 参见陈泽宪：《刑事法制发展与公民权利保护》，《走向权利的时代》（夏勇主编），中国政法大学出版社2000年版，第402-458页。
[79] 吴仪在全国妇女儿童工作会议上的讲话：《抓住机遇 全力以赴 努力实现妇女儿童纲要目标》，《中国妇运》，1999年7
期。
[80] 刘必军：《我国对未成年人的刑法保护及其疏漏》，《青年研究》，1999年第8期，第29-33页。
[81] 实际上，“相较于其它不确定法律概念或裁量余地，‘子女最佳利益’有其独特意义：由于‘子女最佳利益’成为法院审理离婚后行使或负担对未成年子女权利义务之原则，因此法院除了解决当事人的纷争外，还负有保护儿童利益的任务。”前引注33，第248页。
[82] 正如龚刃韧教授认为，“在中国法院直接适用国际人权条约，还缺乏中国立法或法律上的根据。”见龚刃韧：《关于国际人权公约在中国的适用问题》，《公法》第一卷（夏勇编），法律出版社1999年版，第292页。
[83] 前引注70。
[84] 前引注33，第248页。台湾《民法》第1055条列举考虑“子女最佳利益”须注意事项：1，子女之年龄、性别、人数及健康情形；2，子女之意愿及人格发展之需要；3，父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力；4，父母保护子女之意愿及态度；5，父母子女间或未成年子女与其它共同生活之人间之感情状况。
[85] 同上注，第249页。
[86] 前引注8，第7页。“1989年1月，罗纳德•里根被乔治•布什取代终于结束了美国企图阻止或延迟公约最终出台的可能性。同时，前社会主义国家急切地宣称他们新发现了可信赖的国际人权准则，并希望签署该公约。”
一 “最大利益原则”的由来与涵义
（一）“最大利益原则”的提出
儿童保护的“最大利益原则”（以下简称“原则”），最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。[2] 此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。如，1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》[3] ，1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》[4] ，1987年《非洲儿童权利和福利宪章》[5]等。1987年，联合国难民高级专员署执行委员会就难民儿童问题明确提出：“强调对于涉及难民儿童利益的一切行动均应以儿童的最大利益原则和家庭统一原则为指导。”[6] 尽管像《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》等这样的国际性公约并没有将“最大利益原则”用作一种法律话语，但是，人权委员会在它的两项一般评论中均将“儿童的首要利益”作为解决婚姻案件的准则。[7] 更重要的是，这一原则不仅得到了国际社会的普遍接受，并且在解决有关儿童问题时，该原则被作为解释相关法律条文的依据。
1989年《儿童权利公约》（以下简称“公约”）的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑。早在1978年联合国人权委员会会议上，波兰的亚当•洛帕萨教授（Adam Lopatka, 后为公约起草工作组主席）就倡议起草儿童权利公约。1979年纪念《儿童权利宣言》20周年和庆祝国际儿童年成立大会上，波兰政府提出公约草案的正式文本，并于1980年提交联合国人权委员会工作组讨论。西方几个大国最初的态度并不十分积极。一方面，它们试图削弱首倡者的重要性；另一方面，又设法放慢、延长草拟过程。因为，在他们看来社会主义国家想在公约中否定儿童政治权利的做法降低了公约的立法标准，如里根政府就试图在公约中加进一些反映各种公民和政治权利的条款。[8] 这种事态使公约的起草一再陷入困境。然而，自1986年以后，联合国儿童基金会开始在公约的准备中发挥积极作用，特别是鼓励和延揽发展中国家加入公约的起草，从而使公约草案获得国际社会的广泛认同，并为公约的实施打下了坚实的基础。无庸讳言，与人权领域其他公约一样，该公约也是各国间妥协的产物，它糅合、反映了不同的社会法律制度、不同宗教信仰和价值观念的国家的各种观点。发展中国家关注的侧重点是儿童的基本生存权，如保健、医疗、教育等；而发达国家则更强调民主自由权利，如宗教信仰、通信自由、隐私权等。制订公约的十年，也是各方寻求妥协的过程，或者说是东西方价值观念进行折衷的十年。终于, 1989年11月联合国大会通过了这个公约，并同时获得世界各国的广泛接受。正如P.奥斯通（Philip Alston）[9] 先生所指出，公约显示了国际人权领域半个世纪以来追求“普遍性的”人权的成就，它发展并重新建构了45年前《世界人权宣言》中的相关原则。[10] 特别是在公约中为保护儿童权益所遵行的具有纲领性质的最大利益原则，更是得到了人权学者和人权活动家的关注。该原则为考察不同的文化价值和普遍的人权标准提供了理想的参照，西方学者就此一问题展开过激烈的讨论。
公约第3条第1款最为典型地反映了这一原则，它明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这一条款的形成大致经历了两个阶段。第一阶段包括工作组的讨论过程和联合国人权委员会准备国际文件的过程。前期的讨论可谓步履维艰，除受到政治剧变的影响外，还因各项工作均只是刚刚起步。这期间关于最大利益原则的讨论有两个特点：一是与以往相比，该原则超出了收养范围；二是儿童的最大利益还不是作为解决儿童问题的唯一考虑的因素，只是“首要考虑”。起初，许多代表对这种宽泛的表述都不以为然。但是，进入准备阶段后，该原则条款却得到了顺利通过，这究竟意味着什么？是意见的认同抑或是一种随意性呢？还是两种倾向都有？第二阶段是1986年以后，发展中国家开始在公约的起草中发挥作用，特别是1988年将公约草案提交各个国家讨论之后，许多人提出了工作组不曾发现的问题，使该原则得到进一步深化和拓展。在讨论中，不少人认为，由于公约没有优先条款来特别说明儿童“最大利益”的具体内容，所以，该条款带有浓厚的主观色彩，这将不可避免地要由适用它的法官、机构和组织作进一步地解释。但总的来说，许多代表还是对条款的现有表述感到满意，认为没有必要制定优先条款对它作更进一步的解释说明。相较而言，从该条款可以作为公约其它条款的参照这一视角看，最大利益条款的原则性和纲领性就显得更加突出了。[11]
那么，公约确认最大利益原则的意义究竟何在？波兰政府首次提出制定儿童权利公约，并在起草中确立了最大利益原则，自然有它的原由。[12] 一般来说，公约确认最大利益原则的意义可以从两个方面来理解。一方面在于它赋予《儿童权利宣言》中的最大利益原则以条约法的效力，可以对儿童权利的保护发挥更大的作用，并为解决儿童保护问题和与之相关的紧张与冲突提供一个合理的解说；另一方面，它确立了一个重要理念，即涉及儿童的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。换言之，公约特别强调的是把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上，儿童权利基金会执行主任詹姆斯•格兰特(James Grant)把公约称作“儿童大宪章”(Magna Carta for Children)。[13]
由此看来，公约制定及原则确立的重要意义是毋庸置疑的。虽然在它的生成和解决具体纠纷的过程中，曾因外延和内涵的不确定而招致一些批评，然而，在这个成人主宰的社会中能如此地关注儿童的利益，应该说是历史的进步和人权的胜利。人们普遍意识到，今天的儿童既然是未来社会的主人，他们就应该是人类家庭中最有价值、最值得信赖的朋友，对儿童权利的重视和保护可以作为尊重人权的标志。
（二）最大利益原则的涵义
1，作为个体权利的“最大利益”
如前所述，“最大利益”的概念最早见于1959年的《儿童权利宣言》，以后又在其它的国际文件中出现过。但是，至今却没有任何国际文件对“最大利益”的内涵和外延加以明确的界定。那么，到底什么是儿童的最大利益？它的内涵是道德的还是政治的？不同的人总是根据不同的背景、不同的个体权利以及不同的国家义务对“最大利益”赋予不同的含义。
J.沃尔夫（Joachim Wolf）[14]是这样理解“最大利益”的：[15] (1)公约第3条最大利益条款的制定者是从一般或总体的意义上表述“最大利益”的；（2）“考虑”这个语词具有法律约束力的性质，并带有便宜行事(discretionary commitment)的味道，和通常的行政上的便宜行事的情形相对照，第3条扩大了立法机关任意作为的范围；（3）……“最大利益”标准的灵活性的特点，成为国家在保护儿童领域尽责任的点缀；（4）参照1959年宣言原则二，“最大利益”标准是能够使儿童在健康和正常的状态下，增加发展身体、心智、道德、精神和社会方面的机会和便利。这就意味着，“最大利益”涵盖了儿童作为人在健全的人类环境中依据其能力的全面发展；（5）公约第3条所说的“最大利益”，“在涉及儿童的所有行动”这个标准几乎囊括了儿童的全部权利及国家的全部义务。
沃尔夫的见解给我们以启迪。最大利益的这种便宜行事特色在从前的国际文件中是没有先例的。在宣言的准备工作中，“最大利益”标准也没有经过细致的考虑，而只把它理解为通过法律及相关手段对儿童的一种特殊保护。似乎在儿童的权利和父母或监护人的决定之间没有什么直接的联系。[16]从宣言之初的儿童权利概念强调对儿童的“特殊保护”，到目前的公约把儿童的权利概念理解为“个体人权”的理念，其间有其发展的内在逻辑性。应该说，通过立法的方式确立“最大利益”概念是极为重要的。那么，公约能成为儿童人格独立的保证吗？除了对文化的感知和见解的演进等价值因素之外，国家成为对这个问题的肯定回答的关键要素。只有将国家行为和责任与尊重权利相结合才能实现儿童人格的独立。在用公约本身的话语解说儿童权利的法律理念的同时，把它放在国际法律实践背景下来观察，还会发现一些有意思的问题：比如，“最大利益”标准是否只是由决策者在政治的层面上使用？在政治决策中是否应该特别考虑儿童作为独立个体的地位和利益？是否应该禁止国家作出可能不利于儿童利益和社会地位的法律和决定？实际上，“最大利益”标准的发展与运用已经超越了政治的规制。
J.依克拉（John Eekelaar，音译）[17]试图通过对“原则”概念的重构，来考察儿童作为权利主体在整个权利运作过程的作用。他设想如果没有“原则”，在整个的权利运作过程中，关于儿童的决策将会没有任何“利益”作为参照。看来原则的重要价值就是它把一系列的问题反映到一个独立的决策过程中。他还注意到，这些问题的概念和演进又是不稳定的，其中就包括儿童最大利益观念，它是根据不同的思维方式形成的，这种方式可称之为客观化(objictivization)和能动自治(dynamic self-determinism)。[18]
奥斯通先生则认为，公约的基本框架就是儿童个体权利和“最大利益”标准的结合。对公约的阐释可以引导出这样的结论：“最大利益”标准超出了传统的权利保护的概念，开辟了新的保护儿童权利的发展方向和法理解释。[19] 这种非传统的概念和新的法理解释便是儿童作为权利个体的权利理念。
2，处理儿童事务的准则
公约第3条第1款明确指出，关于儿童的一切行动，均应以儿童的最大利益作为首要考虑。这里明显地蕴涵着两个问题，一是最大利益原则应作为处理儿童事务的行为准则；二是如何把握这个准则。我们是从原始的儿童保护手段的角度看待“最大利益”标准，还是从一种新的张扬个体权利的角度审视它？或许的确可以从不同的视角把握它，从规范意义的角度，可以用旧有的特殊保护的思维定式来理解这一原则，把它作为儿童权利保护的法律手段；从实质意义的角度，拨开工具性的面纱就能够看到该原则展示了一种新的权利理念和对个体权利的张扬。这是在原则的运作中首先应注意考虑的两个重要角度。
在对最大利益条款的解释中，强调“最大”利益以便与其他权利要素相区别，在通常以儿童的“福利”而不是个体儿童的“最大”利益作为评判标准的司法实践中有特别重大的意义。那些可能引起歧异的有关儿童某些方面的利益不一定是儿童的“最大”利益。应该说，“最大利益”不同于一般的“福利”。但是，“最大利益”指的又是哪些具体的利益呢？这是在公约的适用过程中最难把握的。有人认为，公约的长处之一就是它为国内法在适用该条时留有很大的余地，至少为区分基本权利和一般福利提供了一个切入点。[20]
再来对《儿童权利宣言》中关于最大利益条款作一下回顾，“……为使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”因此，从理论上说，儿童的身体、精神、心智、道德和社会的发展是解决具体问题时考虑儿童最大利益所要达到的目的。司法实践中，很多国家起初在国内法中贯彻该宣言条款时，从规范意义的角度去感悟该原则的精神内涵，认为没有必要加入新的内容或作更进一步的阐释。但《儿童权利公约》却有了新的发展，它使儿童的个体人权成为“最大利益”概念的一部分。以往的国际法律实践表明：法律文件对儿童权利的关注是不够充分的。如果没有这样的公约规范国家的任意行为，那么国家对保护儿童权利的义务的履行就不会获得满意的结果。因此，象“最大利益”标准这样复杂的法律概念是需要有一个发展过程的。在一定的历史阶段，人们只能在某种程度上探讨其概念的一些侧面，只能把它放在一定的文化背景之下，针对不同的个体人权和国家义务的范围，才能形成较为一致的法律理念。尽管对原则概念的理解颇费周折，但是，依据不同文化背景尽可能地得出较为接近的法律概念又是多么地重要，犹如罗素所言，我们必须承认除非文字在某种限度内具有确定的意义，否则讨论就会是不可能的。
3，对立法、司法保护提出要求的纲领性条款
除公约第3条第1款确立了“最大利益原则”之外，公约中的其他条款以及其他国际人权文件中也有类似的最大利益条款。[21] 对于公约第3条第1款的理解，首先遇到的是一些具体的问题，即对该原则条款中的一些关键词语怎样理解和在国内法中如何适用的问题。如“行为”（action）的涵义。在一般意义上，当“行为”被解释为“作为”时，总是与“不作为”（omissions）相对应的，公约在起草中也没有对它的使用加以限定。但是，在法律上“作为”又有积极作为和消极作为的含义。那么，公约原意是包括这两方面的作为即积极作为和消极作为，还是只包含积极作为呢？就联合国文件中文版本将其译为“行动”来看，是应该包括积极作为和消极作为两种含义的。再如，“关于”或“涉及”（concerning）这个词在使用时的涵义通常都是模糊不清的，可以理解为涉及儿童的一切行为。然而，如果某种行为如政府的一项新的福利政策等并不直接与儿童利益相关，只是间接涉及儿童事务，是否也属“关于”限定的范围呢？笔者认为，不论怎样间接，只要对儿童产生影响，也不论这种影响是即时的还是未来的，均应视为公约条文中应有之意。[22]
其次，关于执行主体是否包括“私人”或“个人”的问题，公约草拟过程中就此有两种意见，一种意见认为在执行主体中应加入“父母”和“监护人”；另一种意见是用“官方的”或“立法机构”一词限定行动。透过这些琐碎而复杂的选择过程，可以看到一种妥协和容纳，以及对公约该条款原则性的认同：（1）作为统领全文的原则性条款，它并非意欲强加给谁特别的责任。因此，即便在该条的起草过程中没有充分注意“规定私人家庭”条款，这个一般性原则仍能适用这种特殊情况，而不用深究规定本身的有无。而公约第18条第1款和第27条第2款关于父母对儿童的责任的规定则加深了对该条原则性的认识。[23]（2）删除“官方的”限定词更恰当地明确了该条使用于非官方实体的一般性质。（3）“私人的社会福利机构”作为执行主体的表述，也体现了它的原则性。[24]
再次，该原则在国际公约中没有一致的表述。比如在《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际文件中，依具体情况的不同时而用“首要的（paramount）考虑”表示，时而用“基本的（primary）考虑”表示。在《儿童权利公约》草拟过程中，“最大利益”原则应该用“基本的(a primary)”还是用“首要的(the paramount)”考虑，抑或其他更贴切的表述，也是集中讨论的议题。1988年，工作组最后会议对草案作“技术评价”时，就“首要考虑”的限定词是用“the”，还是用“a”发生了分歧，[25] 其最主要目的是将儿童“利益”与“一般福利”相区别。不管怎样，这些争论明显体现出人们对儿童最大利益范围的理解和希冀，反映了公约与国际文件之间的关系。当该原则适用于诸如收养关系等事务时，能得到国内法最大限度的认同和吸收。似乎没有别的条款比它更能体现原则的纲领性，也没有哪个条款比它更具有适应性。许多人认为用不定冠词更能发挥原则的充分的灵活性，至少在个别极端的事件中，使它能成为儿童利益的保护伞。具体适用原则的最典型的表述是公约第21条关于儿童收养的规定，[26] 第18条第1款以及第27条第2款关于父母的责任规定。公约其余条款的规定均较比的中立。[27]可见，特定背景之下话语的运用通常会蕴涵着某种特别的意义，这样不遗余力地挖掘深层背景下的原意，是为了便于各国在立法和司法中充分考虑儿童最大利益的深刻内涵，以确保运用该原则处理儿童事务时全面考虑儿童各个方面的利益并使之得以均衡发展。
奥斯通先生特别强调原则的纲领性特征。他认为，“儿童最大利益”条款是全部公约的基本理论前提。如果对公约中儿童权利没有一个深刻的认识是不可能形成这样的前提的。尽管公约对“最大利益”内涵并没有作出具体的规定，但通览公约中涉及“最大利益”的条款可以看出，第3条第1款是有关儿童的“最大利益”的原则性条款。令人惊奇的是，据文件记载，当初似乎没有代表领悟到该原则相对公约其余条款的指导性和纲领性的意义，特别是公约前五条提纲挈领的作用。由于整个起草过程中对该问题的疏忽，以至时而出现对公约中最大利益条款的认识与什么是儿童的最大利益在理解上发生龃龉。[28]
随着《儿童权利公约》的生效，“儿童最大利益”原则也成为一个国际法律概念。首先，成员国在国内立法和司法中，必须考虑该原则精神的贯彻及其适用；其次，国家必须重视它的法律拘束力以及与本国法律文化相结合的程度，以便最大限度实现原则的立法精神；第三，国家必须采取措施和制定相应的程序以把它们的义务与公约中相关的儿童权利相结合，利于把本国的儿童权利落到实处。
二 “最大利益原则”的运用与问题
（一）“最大利益原则”在立法、司法中的运用
就国际层面来说，最大利益原则虽然受到国际文件的青睐，但长期以来，围绕着在特定的背景和场合下，如何进一步阐释该原则的真正涵义和具体运用这一原则，一直争论不休。公约第3条第1款通过对该原则的深化及其外延的扩展，使它具有了纲领性、平衡性和灵活性的特点。根据奥斯通先生的分析，原因有三，一是其他的国际文件并非专门探讨儿童的权利，而只是在与妇女有关等具体权利中涉及到；二是《儿童权利宣言》制定时的背景更多地把儿童当作权利的客体而非主体；三是公约第3条第1款强调，该原则的适用不限于法律和行政程序或其他狭隘的范围，而是适用于“涉及儿童的一切行动”。[29] 这与原则设立之初只在离婚和收养案件中适用的情况相比，外延的扩展显然具有重要的理论和实践意义。特别是，这种内涵和外延的扩展在以后的一些国际文件中也相继出现。[30] 然而，这样的观点和立场常常受到挑战。例如，S.帕克（Stephen Parker）[31]的不确定性理论和J.依克拉的能动自治理论就对此提出了质疑。[32]
就国家层面来说，该原则尽管起源于英美法系国家，但最终还是作为一项普适的国际准则以不同方式进入了很多国家的法律体系，更重要的是融入不同的文化、宗教和传统中。然而，与这种表面上的共同性形成鲜明对照的是，由于原则的不确定性，对于它的内涵的解说就呈现出了多样性。人们不难看到，在一些高度发达的现代化国家，儿童的最大利益明显地得到了倾向尊重个性发展的政策的佑护；而在更多的传统社会里，首先考虑更多的则是是家庭和当地社区，儿童的最大利益相对家庭或社会利益而言，只是个别儿童优先权的提升。显然，公约第3条第1款内容的协调性以及纲领性的特点是该原则最突出的和主要的方面，如果公约只有后面的一些具体条款，只涉及一些狭窄的范围，它就不会受到这样的重视。但是，原则的这种协调和纲领作用并没有在它的运用和实施中得到最大限度地发挥，更经常的是受到不同文化和背景的挑战，并伴随出现许多问题。针对这些问题，19世纪80年代开始，在美国，一些学者和法官试图通过不同推定原则，使“最大利益”原则具体化，逐渐形成了三种不同的推定原则：推定共同监护、推定心理上的父母和推定主要照护者。[33]
（二）原则运用中面临的主要问题
1.不确定性问题
关于儿童问题的很多评论都指出，公约的运作标准、“最大利益”或“福利”原则是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对原则的运作依赖于决策者的价值体系。R.穆诺基（Robert Mnookin）[34]早在1975年就发表一系列文章对最大利益问题提出自己的看法，这些评论为以后该原则的生成以及对它的考察与思考奠定了基础。[35] 他把目光首先投向了收养中最大利益的不确定性，认为依据现有的价值观念，以及此种观念将对儿童成长产生什么样的影响所做的预测，随之产生的对儿童事务的安排，和对各种处理结果作出选择的价值观都是有差异的，是不确定的。而“使用一种不确定的标准将导致家庭和国家之间责任分配的不合理。”[36] 不公的责任分配又有可能大大削弱父母的力量，以至很难判断哪些行为会对子女的培养造成难以预测和不可避免的侵害。[37] 因此，正因为存在这些缺陷，使最大利益不适合作为保护儿童的基本准则。在私法领域，穆诺基建议采用两条“中立的”规则代替原则，其一即是任何行为都不应引起对儿童身体健康和精神方面的实质的伤害。然而，他也认为，法院在考虑成人的“哪一方作为儿童未来的精神依靠”时，最大利益原则应是“害处最小”的应用准则。[38]
自穆诺基之后，很多学者开始对最大利益原则加以评论。如美国的C.施奈德（Carl Schneider）[39]和S.帕克。帕克注意到这样的事实，原则依赖于对习俗的认同；而施奈德则总结说，实践中原则的不确定性减低了，因为它的履行在很大程度上受社会标准的影响。[40] M.法恩曼（Martha Fineman）[41] 则抱怨原则对有些价值观过于宽容，如对所谓“帮助人的行业”在处理关于儿童问题的决策过程中侵犯妇女利益的情形。[42] M.金（Michael King）[43] 和C.派珀（Christine Piper）[44]更是从消极的意义上理解这一原则，他们认为只有在那些看似合法而实质晦暗腐败的利益的“重构”中，才能达到儿童最大利益的确定。[45]
帕克还进一步考察了正义概念和原则之间的关系，他认为企图引入正义概念以确保儿童最大利益的纯度的想法很荒唐。他指出，（1）最大利益所指向的主体及正义分配的主体都是不确定的。条款中没有明确利益所指向的主体是个别儿童还是儿童群体，这样就可能导引出，不同的利益分配标准遵循的是不同的公正考虑。（2）如果综合考虑各相关要素，就可以通过两个相关的环节领略最大利益标准的不确定性：一是理性选择理论(Rational Choice) ；二是规则怀疑论(Rule-skepticism)[46]。前者主要论及，对一个问题做出肯定回答的理性选择意味着必须满足四个条件。[47]后者论及，法律规则从来都不能对既定事实提供确定的答案。确定原则能否作为一个准则或规则所带来的问题，与协调和预测人类行为本身同样困难。[48]
然而，怎样才能在具体事例中找出满足最大利益原则的条件并作出理性的抉择呢？规则形成的基础与怀疑论者的疑点间存在怎样的关系？实践中，针对两种理论存在一系列的悖论，如不同的决策者依照各自的理性原则得出的可能是不同的结果；而规则的形成则是依赖于主体间的协商、理解和对行为的宽容。穆诺基的评论关注的只是原则作为决策标准的不确定性，和作为限制官方行为的法律以及结果预测间的不相容性；帕克则认为这样的关系只在指导性规则的决策中才会出现。实际上，儿童最大利益观念的形成及原则的适用，特别是g该原则与其它利益相区别的范围，才是决策时难以把握的。可以说，国际准则开放的必然结果定会包含不确定的成分，大多数评论家也认为识别这种作为儿童最大利益的评判标准是困难的。如果人权准则不具有原则性，那么，其精神内涵将不可避免地由最不确定的那些评论家或执法者来定位。也有人认为，公约只是提供了道德和价值的框架，对原则内容只作了较宽泛的限定。正是这种不确定的灵活性适应了地方习俗及规则的重新建构。公约第3条只是试图建构一个最大利益准则作为国际儿童权利法的坐标。就道德角度而言，公正的考虑应该是公约的重要方面也是最大利益准则的灵魂。
把正义作为特殊的价值标准是为了营造一个宽泛的结合点。正义的可变性能够导引出对最大利益标准的不同解释和适用。尽管价值的多样性可以作为证明最大利益标准的不确定性的最一般的阐释，但是最有力的解说还是事物本身究竟是怎样的，而不是它应该是怎样的。如果人们相信这个世界上有一种精神，这种精神会受种种非理性安排的冒犯，那么，这种精神就是正义，它将会成为理解儿童最大利益的参照，作为地方习俗的一部分，它还会在儿童最大利益的运作中得到体现。
英美等国的司法实务对最大利益原则的运作也充分证实了该原则不确定的一面，特别是在关于离婚、收养等涉及亲权的案件的审理中。[49]
2．权利冲突问题
现代社会发端于人的理性启蒙和个性解放，但在相当长的时间里儿童却被排斥于权利主体之外。幸运的是，与社会权利增长和集体福利制度生成相伴随，作为弱势群体的儿童的利益得到了关怀。这表明儿童的利益与社会的进步与发展，以及人类追求公平和正义的进程是相依相伴的。问题是，如果说人人都有天赋的权利，而且具有相同的利益要求，那么，在行使权利时就必然会发生冲突。这些冲突是怎样发生的？冲突的结果又怎样？在“最大利益”原则的行使中，经常发生的冲突是个体利益与社会利益、儿童权利与成人权利特别是妇女权利的冲突。在对这些冲突的协调过程中，便生发出许多林林总总的见解。
J.依克拉认为，只有把儿童看作为权利的真正拥有者，才能真正理解最大利益原则并使该原则在适用中得以调和。而这种谐和的程度则依赖于原则概念的重构，原则概念的重构又是通过客观化和能动自治实现的。根据客观化理论，决策者的信念所反映的客观状态就是儿童的利益。这种信念有时是根据福利机构的预测能力确定，有时根据决策者的社会信念确定。能动自治是说，在儿童的成长过程中，鼓励他们接受周围的影响并因此而承担后果。儿童应该有能力决定什么是我的利益，儿童的能动自治在这个过程中起到相当重要的作用。这种由儿童自己决定的结果就可看作是他们的最大利益。然而，这个过程虽然是能动的但却是不确定的，因为，在孩子的成长中，这种决定不断受到修正。它同时又受到发展理论的挑战，A.施拖尔（Anthony Storr）[50]就认为“对于某一个体，最大限度地实现自我”，[51] 反映了“人本主义心理”和人的自我实现的趋势，这种心理和趋势贯穿在个体的整个生命过程之中。[52] 能动自治还被J.莱慈（Joseph Raz）[53]描绘为自由主义。他所看到的是容许每个个体决定或计划他的生活目标的价值。容纳这种个人主义形式的根据是，多种多样的生活目标不能用同一标准来衡量。在选择社会目标并确定各种可能的结果时，常常很难确定哪个是儿童的最大甚至较大的利益。[54] 所以，能动自治扩大了儿童选择可能结果的范围，并提高了他们的自主能力。
与能动自治相比，客观化则把重心了转向怎样认识儿童利益的客观进程。例如，一般认为，不言而喻义务学校将会促进儿童福利的发展。但人们却不去考虑在理解每个入学儿童的具体要求后，再决定什么样的社会化对儿童的生活是最有利的。义务入学对大多数儿童是有益的，但是，这种僵化的运作可能会侵害个别甚至一些特殊群体儿童的利益，而且，一个好的教育体制必须针对不同情况作出不同的决策。尽管如此，客观化又是不可避免的和必须的。在社会发展的一定阶段，它或许最能满足针对保护当时儿童切身利益的需要。儿童在和周围社会融和时可能需要指导，而不是受社会环境的自然调节和控制。[55]
在人们试图用能动自治的概念解决儿童问题时，如果对它的缺陷作一番深入的考察，可能就会得出一些不利于儿童安全的令人担忧的结论。例如，作为能动自治变体之一的人民自决会推翻殖民统治，但是在非殖民化的土地上可能依然存在社会动荡和经济崩溃；另一种变体是个性的自我实现可能是引起家庭不稳定的原因，导致家庭结构的解体，以及经济和情感的贫困。故而，依克拉把这些缺陷表述为：（1）自治意味着放纵；（2）自治特许冲动；（3）自治是自我毁灭。[56] 其实，经济崩溃、社会动荡和家庭解体等不利于儿童安全的因素，并不是至少不完全是能动自治或个性张扬的结果。如果把儿童和成人作一番认真的比较，就会发现儿童并不比成人更放纵和冲动，成人所谓的理性决策也往往避免不了毁灭。同时，能动自治也并不意味着授予儿童决策的特权，更何况自治还涉及到法律上的权利能力问题。可以说，自治是为儿童进入成年期时发展有利于自己的洞察力的理想方式，他们决不会因自治而丧失这种发展的潜能。从这种观点出发，最大利益原则不是对儿童权利的威胁，而是一种增进权利的模式。
公约宣称儿童具有一系列的权利，还宣称原则作为涉及儿童一切行动的首要考虑。在权利的适用中，即便原则只是作为一种补充的工具或制衡的标准，尚且受到种种的限制和束缚，特别是社会价值观、道德观的束缚，更不用说要把儿童作为与成人相同的权利主体并考虑他们的最大利益了。人们对公约有着热盼和希冀，总是想通过它实现保护儿童的切身利益的愿望。确实，公约不会从诞生之日起就成为试金石，而要在经历社会和意识变化的磨砺后才能展示它的容纳力。公约的原则给我们的启示是，社会的变化能够容纳于公约建构的权利框架内。但是，正如许多文章所言，儿童最大利益观念是普遍文化的根基。它直接呼吁并允许各自文化中的每个作为个体的儿童在这个文化的发展中去寻找他自己的实现模式。自治则是该原则的实现程度和那个文化协调的基础。[57]
公约理想化地利用一系列不同的原则，以期平衡和协调父母和儿童之间的利益关系。然而其调和的效果还须在个案研究中加以验证。国际和各国司法实践也显示出，最大利益原则在彰显的同时，对父母权利也构成了巨大的冲击，如亲权受到约束。或许若干年后，人们会以各种各样的方式曲解或误传公约的这种平衡的作用。也许有人会说公约提升了儿童的权利是以牺牲妇女权利为代价的；还会有人说儿童的支持者希望公约的原则成为唯一准则，以及有人想通过公约反映他们特殊的价值偏爱等等。人类社会多少代人所努力追寻的就是不希望为了一部分人的利益而牺牲另一部分人的利益，这就是正义和公平，人们总希望找到各自利益间的契合点。在公约的制定过程中，也是小心翼翼地权衡了各方的利益，特别是妇女和儿童间的利益。实际上，最大利益原则的实施，对于父母和儿童权利的实现具有双重性：它既是在厘清儿童的权利，也是在分配父母的权利。因此，父母和儿童的利益应该是同构的，其一，儿童最大利益的实现有赖于父母亲权的行使和义务的履行；其二，父母以往对子女权利的行使和义务的履行，必然作为度量子女“最大利益”的参照；其三，在斟酌最大利益标准时，不可能不考虑父母权利的现实。[58] 如果偶然出现为儿童利益的考虑要以牺牲妇女的利益为代价的情况，或许这也是一种合理的和必要的丧失。
3.文化价值冲突问题
文化相对主义运动的主要代表人物之一的A.那依姆（Abdullahi An-Na’im）[59]认为，正如人权领域中其它规范的普遍性一样，不论是地方、区域还是世界范围内，儿童最大利益原则都不会得到一致接受也不会成为普遍的文化的准则。原则的基本理论及其适用需要从涉及儿童的问题的不同的视角探讨它的本质。换言之，不同的历史时期，不同的文化背景以及不同的地方特色会对最大利益作出不同的诠释，如20世纪前，英美法传统下的社会立法，虽以“国家监护权”为名保护儿童，有时甚至将其与父母分离，其目的与其说是追求“儿童的最大利益”，不如说更大程度上是为了社会公共秩序和善良风俗的考虑。[60]只有通过严密的分析，才能回答权利由谁实施，以什么作为权利基础以及为了谁的利益，权利是怎样对儿童产生影响的等问题。特别应注意理解不同的行为主体之间的权利关系的本质、背景和原动力，以及改变和调整那些权利关系的可能性。[61] 也就是怎样处理人权的普遍性和特殊性的关系问题。
公约的确触及到了特殊文化背景和意欲建立普遍标准这两种文化思考之间的兴奋点。例如，人们都同意儿童必须受到保护而不受“身体或精神的所有形式的侵犯”[62] 等，那么，在一些地方父母和学校老师的体罚仍然存在的情况下，怎样理解这些普遍的准则？公约关于禁止一切形式的体罚的规定又怎样执行？在文化的多样性和普遍性之间存在着紧张，对原则规范的理解和适用仍然不确定的状况下，怎样建立真正的特别是与儿童权利相关的普遍标准？假如戒绝强迫接受一种特定的，譬如像“儿童的最大利益”这样的观念，而尊重文化背景的多样性，能否就不会导致规范的不确定和模糊？因此，尽管公约不是尽善尽美的，但它却可能比早先通过的大多数主要的人权条约更敏锐地反映不同层面和不同视角的问题。面对这样的背景，公约是否真正经得起由文化相对论者们所提出的人权准则的挑战，最大利益原则能否如预期的那样发挥巨大的作用？[63]
最大利益条款在多大程度上反映了公约的层面性,以及文化与人权之间的广泛联系呢？抛开它所体现的卓越的人类精神，它的多层面性确实为儿童权利观念和不同权利认识，在解决涉及儿童的重要问题时产生的紧张和冲突提供了合理的框架。对于该原则利认知过程中涉及的不同要素，诸如儿童、父母、家庭、社区、社会和国家似乎都有了明确的定义和叙述。因此，确定的公约就成为反虐待和遗弃斗争中必不可少的国际准则。令人啼笑皆非的是，对公约持异议的人士也同样能证明公约的缺陷，并把它描绘成反家庭的，反对儿童自治的，或反对父母权利的文本等等。[64] 纳依姆认为，国际人权标准的推动作用常常是表面化的，没什么实际意义，更有效的是通过地方文化、宗教和其他社会传统发挥作用。[65] 一些人权观察家和人权组织认为应该改变过去普遍性理想的主张，还认为人权本质上是普遍的，但必须考虑不同的国家和地区的特殊性及历史、文化和宗教背景的多样性，考虑国际人权准则建立的演进过程。[66] 类似的辩论已经风行了几个世纪，回顾过去即便是在近代的西方哲学传统中，与现代人权观念紧密相连的18世纪欧洲启蒙运动的价值观几乎在各个方面都受到严峻的挑战。例如，孟德斯鸠(Montesquieu)站在传统的相对论的立场主张法律的道德接受能力依赖于他们所建立的社会、文化和政治状况的演进等。[67] 我们还看到，《维也纳宣言》取得了突飞猛进的发展，它宣布“应牢记地方和区域特殊性及历史、文化和宗教背景不同的重要性，各国基于政治、经济和文化制度负有保护人权和基本自由的义务。”[68] 实际上，公约远比上面提到的更具多面性，正如它的起草者所期待的那样，公约已经为涉及儿童的重要问题提供了合理的框架。
4.国内法转换问题
在条约与国内法的关系问题上，理论和实践两方面都存在不同的观点。归结为一点，也就是条约与国内法之间孰轻孰重,以及国内司法可否直接适用条约，也即自动转换问题。通过对“最大利益原则”的分析，廓清了国际人权准则与国内相关法律之间的关系，但由于文化与传统的差异，国内就此一原则在立法和司法上的不同理解与国际文件的精神阐释的差异，使公约的自动转换成为神话。国内法制定过程并不意味着，能通过国内法院和立法的不同解释，使该原则得以自动转换。[69] 实际上，确立公约原则的不同法理渊源，由国内法院采用不同方法寻求对它的适用才是理性的。各国立法和司法实践中对国际公约适用的方式、程度以及适用的标准等，也都遵从各自地方的文化特色而有所不同。还有人认为，在理解公约和国内法的关系时，公约应被视为我国法律的一部分，但只有转化为国内法才具有可操作性。[70]
可以说，最大利益是个具有普遍性意义的原则，但在具体的道德、文化、宗教传统中又有它相对的适用标准。正如夏勇教授所说的那样，“文化和文明传统的差异对人权的影响尤深。……一方面，把人权的概念放到不同的文化和文明传统的背景下，重新审视和改进它，使之得以同不同的文化与文明传统（而不仅仅是西方的传统）相谐和，并因此成为真正‘普遍’（universal）的权利；另一方面，在结合特定场合和语境解释人权的过程中，检验和改造相关的文化和文明传统，使之与人权的精神相符合。”[71] 同时，还应注意到，权利与国家责任的关系，从某种意义上说，对普遍权利的接受就意味着国家对该项权利保护所负有的责任。最大利益原则是公约最主要的原则，各缔约国政府必须通过一切可能的方式来促进这一权益的实现，应成为“相对适用标准”中应有之意。
三 最大利益原则与中国法
（一）儿童权利意识在中国
中国素有爱护儿童的良好传统。孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”[72]。但中国固有的传统小农经济和专制政治的模式，重义尚德轻利的非主体意识的价值观一直占居主流，对儿童的关爱始终仅仅是从德和仁的角度出发。由于父权至上的价值观一直占居主流，儿童不享有个人权利，他们的地位和处境并不比妇女好。在中国古代社会，未成年人不仅没有政治上的权利，绝大多数情况下也没有经济上的权利，甚至可以被当作牲畜一样买卖，他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏。所谓“君君臣臣”、“父父子子”，“棍棒底下出孝子”，都是剥夺儿童人身权和人格权的伦理道德。传统的儿童观往往从社会和家庭的整体利益的角度认识儿童的价值，儿童的价值似乎主要在于承载成人对于家庭和社会的期望。因此，在成人的眼中儿童必须依附大人，需要被雕琢，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为独立主体而应享有相应的权益了。在中国，这样的状况延续了几千年。直到20世纪20年代，一些先进的知识分子才开始以非传统的眼光看待儿童问题。如，邹韬奋在《小孩子倒霉》一文里曾明确谴责动辄训斥幼儿的行为[73]，还提出希望不要把儿童束缚成小大人；[74]父母不要糟蹋、摧残、抑制儿童本来的活泼的精神。[75]
确认和保护儿童权利是现代中国社会和法制发展和进步的重要内容。如，早在第一次革命战争时期，江西苏维埃共和国政府颁布的《宪法大纲》、《劳动法》、《婚姻法》等法律文件，就有保护儿童生存、学习和劳动等权益的规定。到了抗日战争时期，各个抗日根据地政府颁布的保护儿童权益的法律就比较多了。如：1940年3月18日颁布的《晋察冀边区目前施政纲领》第13条明确规定“禁止使用……童工从事妨害身体健康之劳动”。1941年5月1日颁布的《陕甘宁边区施政纲领》（16）明确规定“保护女工、产妇、儿童”。1942年10月19日中共中央晋绥分局颁发的《对于巩固与建设晋西北的施政纲领》（十）规定“实行孕妇及儿童之保健与教育”。山东省临时参议会于1944年2月28日通过的《山东省战时施政纲领》第10条丁规定“保护儿童，禁止溺婴”。1945年12月31日苏皖边区临时参议会通过的《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》九规定“实施儿童保育……严禁蓄婢、纳妾、溺婴”等等。
新中国成立后，保护儿童权益的立法虽然比根据地时期有所增加，但儿童权利意识在中国的真正的增强还是近二十几年的事情。自90年代初加入《儿童权利公约》以及颁布《中华人民共和国未成年人保护法》以来，经过近十几年的努力，特别是公约起草过程的参与和批准及其在国内的宣传，我国公众的儿童权利意识已得到普遍增强。据统计，有84.37%的成人与儿童认为，儿童无论是在社会、学校还是在家庭中，都应是有权利的。[76]专家学者也普遍认为，应使尊重和保护儿童权利成为普遍的公民意识；儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体，要尊重相信儿童的潜力和创造力；充分认识儿童最大利益原则不仅是公约的四条基本原则之一，而且是最重要的具有统领作用的原则。然而，要使该原则和中国传统相谐和，还有许多工作要做，其中，尽快树立儿童是权利主体的信念或意识，是在儿童权利保护上达到与《儿童权利公约》的精神谐和一致的重要前提。总之，只有权利意识的增长，最大利益原则才能在中国保护儿童的相关立法和司法中得以体现和适用，并具体化为“儿童优先”原则。
（二）中国法与最大利益原则和儿童优先原则的关系
1．最大利益原则和儿童优先原则
最大利益与儿童优先具有某些相同的属性，但在某些情况下却不尽一致。就相同点来说，首先，最大利益和儿童优先都在不同程度上体现了儿童本位的权利理念，二者有着内在精神的和谐一致。如在把儿童利益与成人利益相比时，或面对诸如让儿童适龄就学还是让他们在家帮助大人干活这类问题时，不论从最大利益的角度还是从儿童优先的角度考虑保护儿童利益，都会得出选择前者的结果，这时二者是在同一意义上使用和理解的；其次，二者在具体运作中，又都面临父母亲权为本位与儿童利益为本位的思考的尴尬。如前所述，父母亲权与儿童利益并非非此即彼，他们在本质上是不分轩轾的；再次，在效力方面，两者都是保护儿童利益的所应遵循的准则。
但是，在某些情况下，用儿童优先原则作出明确的价值判断则显得力不从心，譬如，当面对是让孩子就近入学好呢？还是让他去离家远但较著名的好学校入学等此类问题时，更好的办法是启动最大利益原则来权衡其间的利弊得失。此时，应特别注意两者间的区别。
第一，在内容上，最大利益原则比儿童优先原则更为丰富，它包含后者又在后者的意义上更进了一步。最大利益原则不仅特别强调子女之于父母或其它相关利益的优先地位，而且适用范围更广，如在收养关系中、监护权和教育权的行使中等等；不仅要考虑儿童优先，还要看在优先考虑儿童利益的前提下，怎样做才能保护儿童的最大利益。
第二、最大利益在本质上更能体现儿童主体的权利理念。它所涉及的是与儿童有关的一切事务，把解决儿童利益有关的问题升华到更高的层次。如在少年犯罪案件的处理中、少年法庭的设置中，都需要考虑怎样做才能最大限度地满足这些误入歧途的少年的最大利益的需要。而儿童优先原则本质上并未超出父母权利的规制，它只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位。
第三，最大利益因其适用范围更广，解决更深层次的问题，因而，它将不可避免地遇到更多的困难，面临更多的难题。常常面对诸如在解决离异后子女的归属问题时，是把孩子给没时间但经济条件优厚的一方呢？还是给有时间照顾孩子，但物质条件较差的一方等这类问题。
第四，与儿童优先相比，最大利益本身具有更多的不确定因素，在具体适用时，确定何者为最大利益实属不易。如课余时间是让孩子上各类补习班、艺术班好呢？还是让他们自由玩耍好呢？而儿童优先原则在其可适用的范围内则相对明确和肯定，如我国新《婚姻法》中涉及儿童利益优先的规定。
第五，最大利益原则在保护儿童权利的司法实践中的历史悠久，早在1966年，美国衣阿华（Iowa）州法院就将最大利益原则用于Painter v. Bannister的判例中。1989年，该原则又以国际公约的形式被确立为现代意义上的一项具有普适性的国际原则。儿童优先原则则要有限的多，它只是中国特定背景下新生成的一项保护儿童权利的准则。
综上可见，不能简单地把儿童优先原则看作最大利益原则在中国的变种或施行。中国既已批准并加入了《儿童权利公约》，在立法和司法中为什么不直接使用“最大利益”这样的话语，而用“儿童优先”呢？或许这种状况与中国缺乏个人权利传统尤其是儿童权利传统有关，也与中国法律界关于最大利益原则的研究相对缺乏有关，但最重要的原因，一方面，如前所说的，最大利益概念本身的不确定和模糊性导致理论上的诸多争论和适用中的诸多困难，在中国目前缺乏对其进行深入理论研究的前提下，使用较为明确的“儿童优先”代替“最大利益”是切实可行的；另一方面，现代中国的法律渊源更多地以大陆法系作为参照，而德、法等大陆法系本身就没有“最大利益”这样的表述。
2．儿童优先原则在立法和司法中的体现
根据我国的基本国情和文化特色，中国政府在关于儿童工作的立法和司法等各方面的工作中，将保护儿童权利的最大利益原则具体化为“儿童优先”原则加以适用。尽管最大利益和儿童优先原则在内容和所体现的权利意识等方面还存在差异，但是，中国政府始终强调的“儿童优先”原则，和最大利益原则是相辅相成的，在制定有关的法律和政策时，尽量保持与公约的主要内容和基本精神有着一致性。大众媒体也将“儿童优先”原则和儿童权利作为宣传的主要内容，积极倡导“尊重儿童，爱护儿童”的良好社会风尚。反复强调只有把儿童放在优先考虑的地位，才能实现他们的最大利益。因此，儿童优先原则已在社会生活的许多方面都得到了较好的体现，基本形成了有利于儿童生存、保护和发展的社会环境。如果说公约的通过是国际儿童权利保护史上的里程碑，最大利益原则是保护儿童权利的航标，那么，中国在立法和司法中体现的“儿童优先”原则，则是中国儿童权利保护的重要起点。
首先，在立法方面，我国对儿童权利的法律保护是多侧面的，宪法和其它法律、法规中都有大量的规定。特别是近十几年来，中国在保护和促进儿童权利立法方面的成绩引人注目，一个以《宪法》为核心，以基本法律和单行法律如《未成年人保护法》为骨干，并由《母婴保健法》、《义务教育法》和《收养法》等其它民事、刑事和行政法律法规以及地方性法规与其相配套，具有中国特色的保护未成年人权利的法律保障体系已经形成。其中值得一提的，是与中国法律体系具有密切关系的司法解释性文件对儿童权益的保障。譬如，最高一级的司法机关为了保障保护儿童权益的法律得到有效的实施，1991年曾联合发布《关于办理少年刑事案件建立相互配套工作体系的通知》、1995年最高法院颁布《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》等，为司法实际部门审理未成年人案件时正确适用法律制定了标准和规则，为违法犯罪少年规定了特殊的司法保障措施。还有我国新近对《婚姻法》的修改也十分引人注目，其中焦点之一就是它注重体现“儿童优先”的立法理念，一是明令禁止弃婴，这一规定对保护儿童特别是女婴、残疾婴儿的生命权、对于缓解一些地区出现的新生儿性比例失调的现状具有积极意义；二是将旧《婚姻法》中法院判决离婚时，应根据“照顾女方和子女权益的原则判决”改为“照顾子女和女方权益的原则判决”，离婚时考虑以子女权益为先，这体现了父母离异以不降低未成年子女福利为前提的“儿童本位”的立法精神。再如，《未成年人保护法》第27条规定“任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室内吸烟”，第30条规定“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”等，均昭示未成年人权益在我国法律体系上的重要地位。它把儿童保护纳入了法制的轨道，使中国在保护儿童权益方面有了坚实的法律基础，进一步完善了这一领域的法律体系。并结合中国的具体情况，使儿童利益的保护范围扩大了、具体了。
其次，法律实务方面，在刑事和民事等各类案件的审理中，注重考虑儿童的身心健康的发展，如儿童优先原则的适用，儿童案件的不公开审理制度等。同时，我国还把国内法和国际法相衔接，作为在立法和司法方面保护儿童权利所应遵循的一项基本原则，这就更利于公约的各项原则，尤其是最大利益原则在中国的具体实施和运用。政府和社会都把关心、培养和教育、保护少年儿童的工作放在重要位置。国家通过立法、行政等措施，为保护儿童的基本权利做了大量工作。同时，根据全面保护儿童的人权，使儿童得到全面发展的宗旨，确立了“儿童优先”原则。把坚持“儿童优先”原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展等，作为《中国儿童发展纲要（2001—2010年）》的总目标。并要求国家在制定相关法律法规和政策时以及法律的实施中，要体现“儿童优先”原则，有利于儿童发展。
（三）目前的问题及完善的思考
尽管我国的儿童权利意识有所增强，儿童优先原则得以确立，然而，由于我国经济和社会发展水平方面的制约，以及封建意识和传统观念的影响，儿童权利发展领域仍然面临很多困难和挑战，无论在认识上还是实践上都有很多问题需要解决。一方面，“儿童优先”原则没有全面落实。政策、责任和资金方面的问题很多，儿童的生存、保护和发展方面存在的问题还比较突出。如儿童生存环境不佳，身体健康面临威胁，五大污染源[77]时刻危及儿童的生命健康； 甚至有些地方还存在杀婴现象，这些均反映出对儿童利益乃至生命权的蔑视。[78]又如在经济发展的同时，一些不良产品及某些传媒对儿童的有害影响甚至伤害，为了赚钱牺牲儿童的利益等现象，并未引起人们对儿童权益的足够注意；再如在个别地方还存在新生儿童破伤风和儿童中度营养不良等等。[79] 另一方面，司法实务中，法院对涉及儿童权利问题既缺乏实体法又缺乏程序法的支持，如《未成年人保护法》等儿童保护法律对未成年人的刑法保护仍存在疏漏。[80] 法院也只能尽可能地注意判决不会不利于子女，至于是否符合儿童优先原则，满足了儿童的最大利益，则既没有相应的法律规范法院的权限，更没有足够的实证籍以研究。2001年5月16日在东亚及太平洋地区儿童发展问题部长级磋商会议上通过的《北京宣言》，积极倡导监督与评估儿童公约的实施情况，希望各国将儿童的福祉置于国家议事日程中心，并把它作为国民经济和社会进步最重要的指标，呼吁增加对儿童发展领域的投资等等，我国应当采取切实措施，使儿童优先原则在我国得到进一步的贯彻和落实。
不过，笔者认为，中国对儿童权利的保护不应停留在“儿童优先”的层面。在中国法里确认和实施最大利益原则无论是对于进一步健全和完善对于儿童权益的保护，还是对于建立既体现中华文化精神又能够与国际人权公约的要求相一致并与世界对话的儿童权利保护机制，都具有十分重要的意义。再说，最大利益原则的不确定性和模糊性，不应该作为在国内法里拒绝该原则的正当理由的。从国外的情况来看，法院适用不确定法律概念的情形十分普遍，有些规定因此而赋予法官以充分的自由裁量权，特别在具有判例法传统的英美法系国家。[81]
基于以上原因，笔者试图提出一个初步的设想，以期抛砖引玉，并向相关学者前辈请教。考虑在中国运用“最大利益原则”，建立健全儿童权利保护机制可能首先需要解决以下三方面问题：
（1） 国际条约的中国化
中国在贯彻《儿童权利公约》方面仍存在某些不确定的因素。中国签署和加入的保护儿童的国际人权公约，还没有在法律制度上真正纳入本国的法律体系[82]。但也有的学者认为，从国际法的角度看，根据“条约必须信守”的原则，我国批准的《儿童权利公约》应被视为我国法律的一部分，无论普法教育还是在执法中，都应作此理解。另一方面，由于条约和公约的一些条款仅规定一种原则性义务，本身不具有可操作性，只有转化为国内法，才能具体操作。因此，在今后进一步制订、完善和实施有关保护儿童权利的国内法的时候，一方面要切实从中国的实际出发，同时也要考虑是否满足《儿童权利公约》的有关规定。[83]
尽管儿童优先可视作最大利益原则中国化的一个佐证，但是，不能因此而削弱最大利益原则的功能。我们有必要回到最大利益原则上，重新对其进行理论审视和本土化的实证研究。实际上，仅就儿童优先原则，也未能提供相应的实体保障和程序支持规范。就目前缺乏实体法依据的情况下，如能依据公约引进“最大利益”原则处理相关儿童事务，与其说得到了一个清楚的答案，还不如说找到了一条解决问题的新思路。总结他国及国际社会的经验，这种新思路要通过对最大利益原则学理上和实务上的检讨入手，透过实体及程序法上的设计，探寻实现这些前瞻性立法的可能，及其所规范的权利的内涵和功能等等，这些都是值得深入探讨的问题。
（2）实体法上的确认
正如有的国家和地区的法律所采取的，以实体法确认的方式规范法官的裁量，保证“最大利益原则”的正确实施。目前中国建立健全儿童权利保护机制紧要的一步就是做到有法可依，其中包括实体法上的确认和程序法上的支持两方面。首先，我想也是最重要的，在宪法中加以确认，至少宪法中应体现出保护儿童最大利益之精神。况且，像最大利益这样的原则性条款较适合在宪法中加以规范，以指导部门法对该原则的实施。尽管我国没有违宪审查制度，但也一直强调宪法是母法，其它部门法不得与宪法之精神相违背。其次，在民法、亲属法、收养法、少年法、教育法等部门法中确认最大利益原则，以更切实地保护儿童权利。如英美等国的法律或判例所确认的“子女最大利益”作为保护儿童权利的原则。我国的台湾省也在它的民法以及儿童福利法中加以规范。但同时，有的学者对这种做法能否实现它的初衷提出质疑：如像台湾省民法中针对“子女最佳利益”所列举的那些注意事项，是否提供了足够的实体标准，规范法官裁量权之行使？在认定何种安排最符合“子女最佳利益”时，法院如何权衡这些列举因素之间的轻重等等。[84] 总结国际社会及各国司法实践中的问题，实体法中的规定不宜采取一一列举注意事项的规范方法，很多个案的审理也证明，法规所列举的保护儿童最大利益应参照的诸项因素，并没有为正确审判提供足够的规范。按照中国的传统做法，即在实体法中仅作原则性的规定，而在实施细则或司法解释中再作具体的列举式的规定的做法是现实可行的。
（3）程序法上的支持
程序法上的支持是建立健全儿童权利保护机制，使实体法得以顺利实施的关键。没有救济的权利是虚无的权利。因此，相应配套的程序法规范具有十分重要的意义。但是，其他国家的司法实践告诉我们，针对最大利益原则所设计的程序法规范及其实施的确不是一件轻而易举的事情。如若允许法院、父母、子女甚至社工人员介入行使最大利益原则保护儿童利益，法律实践中如何权衡各方权利的消长？以及各相关法律能否提供足够的程序保障？作为司法机关的法院在寻求用“最大利益原则”保护儿童权利时，面对当事人及社会所涉及的诸多价值观，应该扮演什么样的角色？究竟什么样的实体标准或程序，才能恰如其分地平衡在寻求“最大利益”中所涉及的价值与利益冲突？[85] 这些现实而又具体的问题是棘手而又不能回避的。国际及其他各国的实践显示，随着社会变迁和价值观的转变，最大利益的内涵也在发展变化。法官的评判标准有可能与时俱进而对最大利益作出不同的诠释。因此，在授权法院以最大利益原则处理涉及儿童一切事务时，除就该原则作出实体规范外，还应就相应的程序救济问题妥为设计，避免最大利益原则成为法院和当事人行使自由意志的借口，而曲解或架空儿童权益保障的最大利益原则的内涵，致其有名而无实。
四 一个简短的结语
通过对最大利益原则的由来与涵义，运用与问题，中国儿童权利意识以及该原则与中国法的关系等问题的初步研究，可以看到，最大利益原则的生成虽步履维艰，但因其与人类的文明与进步相契合，最终成为获得普遍接受的准则。儿童权利公约的演进一直受到冷战及其结束以来的政治剧变的影响。[86] 对公约相关历史的考察有助于我们对最大利益原则的意义有一个更加深入和真切的把握。值得注意的是，冷战的结束的确引发了对生命价值的反思，增进了对人权普遍性和相对性的价值的探讨和认识。这一时期也正是关于青少年政策的酝酿期，各国意识形态和社会制度差别而造成的鸿沟越来越被共同关心的普遍性问题所取代，对青少年群体利益和福利的关怀不断增强，并达成了某些共识。
最大利益原则在具体运用中，无论是国际层面还是国家层面都不可避免地遇到了一些问题和冲突，而对这些问题和冲突的解说又都是见仁见智的。因此，在执行国际人权标准的过程中，由于文化背景和国家状况的不同，特别是旧的冷战思维作祟，在平衡普遍性和相对性的关系方面还存在很多的挑战，最大利益原则或许能缓解普遍性和相对性之间的这种紧张。把“最大利益”原则作为一面透镜来察看公约在不同社会中各个层面的意义，便于理解和阐释原则及其与具体的文化背景相联系时的复杂性。公约的精髓在于，把儿童“最大利益”作为儿童的个体权利来加以保护。这是我们在解释和执行公约时要时刻牢记的。
中国儿童权利意识虽已初步生成，但还没有普及。立法和司法上虽初步体现了“儿童优先”原则，但因经济、社会和观念方面的原因，真正把儿童权利落到实处，采取具有国际普适性的最大利益原则规范涉及儿童事务的一切行为，还会有很艰难的路要走。中国的权利之壤虽非贫瘠，但陈年经久的封建特权思想影响与引进的和新生的平等性的权利是水火不容的，要想在积淀已久的旧思想的岩层下生长出合格的儿童权利观念，绝非易事。儿童的权利保护既有赖于社会的文明和进步，也是社会文明与进步的希望所在。正如《执行九十年代儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划》所说：
今天的儿童就是明日世界的公民，因而他们的生存、保护与发展是人类未来发展的先决条件。……他们的个人发展和社会贡献将塑造世界的未来。
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该文的准备始于1995-1996年我在加拿大渥太华大学人权研究与教育中心进修期间。感谢美国马里兰大学国际发展和冲突处理中心主任Dr. Edy Kaufman先生邀请我参加于1996年4月在该校举办的“变迁中的国际社会问题研讨会”，其中包括关于儿童权利问题的专题讨论。这次会议为本文的写作提供了一些重要资料和启示。本文写作和修改过程中，承蒙刘楠来、陈泽宪、冯锐等教授提供指导性意见，特此致谢。
作者为中国社会科学院法学研究所《环球法律评论》编委。
[1]“the best interest”在目前流行的中文版本里多数译为“最大利益”（如，《人权：国际文件汇编》，联合国1994年版）；少数译为“最佳利益”（如，郝卫江著《尊重儿童的权利》，天津教育出版社1999年版；我国台湾省的《亲属法》和《儿童福利法》等）。本人倾向于后者的译法，但为了与国际公约中文版本保持一致，本文仍沿用“最大利益”。
[2] 该宣言原则二规定：儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方面而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。宣言原则七还规定：儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。
[3] 该公约第5条第2款责成缔约国采取所有适当的措施，“保证家庭教育应包括正确了解母性的社会功能和确认教养子女是父母的共同责任，当然在任何情况下都应实现考虑子女的利益。” 第16条第1款第4项规定，任何与婚姻和家庭相关的事物，“均应以子女的利益为重”。
[4] 该宣言第5条指出：“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益特别是他或她得到慈爱的必要并享有安全和不断照料的权利为首要考虑。”
[5] 该宪章第4条规定：“任何个人或当局所作的涉及儿童的行为，应首要考虑儿童的最大利益。”
[6] 转引自Philip Alston, ‘The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights’, in Philip Alston
(ed), The Best Interests of The Child,(Oxford: Clarendon Press, 1994), p.6。
[7] General Comment No 17 (35), Report of the Human Rights Committee, UN doc A/44/40 (1989), Annex VI, para 6; and general Comment No 19 (39), Report of the Human Rights Committee, UN doc A/45/40 (1990), Annex VI, para 6.
[8] 参见Philip Alston, ‘The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights’, in Philip Alston (ed), The Best Interests of The Child(Oxford: Clarendon Press, 1994), pp.1-5。
[9] 澳大利亚国立大学法学教授，国际法和公法中心主任。
[10] 前引注8，第1-2页。
[11] 前引注8，第2-5页。
[12] 西方学者认为，首先，儿童权利问题一直得不到重视，而波兰却长期从事这方面的研究并达到了国际水准；其次，它可以作为创始者而自豪； 再次，更重要的原因是这类公约能自然地与经社文权利相结合进而得到社会主义国家的优先考虑。前引注8，第6-9页。
[13] Cynthia Price Cohen & Howard A. Davidson, ‘preface’. In Cynthia Price Cohen & Howard A. Davidson (eds), Children’s
Rights in America: UN Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law, (USA: American Bar Association), 1990, p344.
[14] 德国海德堡马克思•普朗克比较公法和国际法研究所研究人员。
[15] 参见Joachim Wolf, ‘The Concept of the ‘Best Interest’ in Terms of UN Convention on the rights of the Child’, in Michael Freeman and Philip Veerman (eds), The Ideologies of Children’s Rights,(Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1992), pp.126-127。
[16] 同上注，第128页。
[17] 牛津大学彭布罗克郡学院研究人员和导师, 专攻家庭法领域。
[18] 参见John Eekelaar, ‘The Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism’, in Philip
Alston (ed), The Best Interests of The Child,(Oxford: Clarendon Press, 1994), pp.46-49。
[19] 前引注8，第10-12页。
[20] 同上注。
[21] 如公约第9条：“……判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居
而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。”公约第20条的规定为该条的继续；公约第21条：“凡承认和（或）许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑……。”公约第40条关于被指控儿童的权利：“……通过依法公正审理迅速作出判决，并且须有其父母或法定监护人在场，除非认为这样做不符合儿童的最大利益……”等。
[22] 前引注8，第12-14页。
[23]《儿童权利公约》第18条第1款在这方面的规定是非常重要的，它说：“缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母、或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。”第27条第2款规定，“父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任。”
[24] 前引注8，第13-15页。
[25] UN doc E/CN.4/1989/WG.1/CRP.1.
[26] 公约第21条规定，“凡承认和许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑……。”
[27] 前引注8，第12-13页。
[28] 前引注8，第10-12页。
[29] 前引注8，第4页。
[30] 例如，1990年9月，联合国召开世界儿童问题首脑会议，通过的《儿童生存、保护和发展世界宣言》庄严承诺：儿童幸福需要最高一级的政治行动。我们决心采取这样的行动。…… 对儿童的权利，对他们的生存及对他们的保护和发展给予高度优先。这里的“高度优先”以及中国《九十年代中国儿童发展规划纲要》中的“儿童优先”原则，均可看作是对“最大利益原则”的内涵及外延的扩大理解的运用。
[31] 澳大利亚昆士兰州格里菲斯大学法学教授。
[32] S.帕克在他的《儿童的最大利益——原则和问题》一文中对最大利益原则的不确定性有着精辟的论述。他认为通过两条路径能够理解原则的不确定性。其一就是J.依克拉在他的《儿童利益和儿童的愿望：能动自治的作用》中，对能动自治在儿童利益和愿望中的协调作用所作的阐释。 （Stephen Parker, ‘The Best Interests of the Child- Principles and Problems.’ in Philip Alston (ed), The Best Interests of the Child, (Oxford: Clarendon Press), 1994, p26-41. 前引注18，第42页。）
[33] 参见雷文玫：《以〈子女最佳利益〉之名：离婚后父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究》，《台大法学论丛》第28卷第3期，第285－295页。共同监护通常针对法律监护而言，而身心监护多半由一方行使；推定心理上父母强调子女与父母间稳定而可靠的情感与亲密关系，有助于子女心智的健全发展。前两种推定原则在理论和运用中多有争议，目前比较认同的是推定主要照护者原则。
[34] 哈佛大学法学院教授。
[35] 前引注18，第59页，注12：R.H. Mnookin,’Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy’, (1975) 39 Law & Contemporary Problems 226。
[36] 同上注，第268页。
[37] 转引自John Eekelaar, ‘The Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism’， in Philop Alston (ed), The Best Interests of the Child, (Oxford: Clarendon Press), 1994，P59，注15：这种观点引入英国儿童抚养法改革并导致《1989年儿童法案》的出台。
[38] 前引注18，第45-46页。
[39] 美国密西根大学法学教授。
[40] 前引注37， 注16：Carl E. Schneider, ‘Discretion, Rules and Law: Child-Custody Decisions and the Best Interest Standard’ in K. Hawkins (ed), The Uses of Discretion (1993)。
[41] 美国哥伦比亚大学法学教授。
[42] 前引注37，注18：Martha Fineman, ‘Dominant Discourse, Professional Language and Legal Change in Child Custody Decision-making’ (1988) 101 Harvard Law Rev. 727。 笔者理解，“帮助人的行业”意指The Professions, 包括神学、医学和法学。
[43] 英国布鲁内尔大学法律系。
[44] 英国布鲁内尔大学法学教授，儿童与家庭法研究中心主任。
[45] 前引注37，注19：Michael King and Christine Piper, How the Law Thinks about Children (1990)。
[46] 80年代的西方法律学者通过所谓的“批判法律研究运动”（Critical Legal Studies Movement）引介了怀疑论。
[47] （1）必须知道所有选择；（2）每种选择的全部可能的结果；（3）每种可能出现结果的概率；（4）每种结果的价值。
[48] 参见Stephen Parker, ‘The Best Interests of the Child- Principles and Problems.’ in Philip Alston (ed), The Best Interests of
the Child, (Oxford: Clarendon Press，1994), pp.29-33。
[49] “作为一个不确定法律概念，‘子女最佳利益’规范并扩大了法院审酌情状，介入父母间纷争的权限。”前引注33。
[50] 英国精神病学家。
[51] 前引注37，注37：Anthony Storr, The Integrity of the Personality (Pelican Books, 1960) 26-27。
[52] 前一观点是马斯洛（Abraham Maslow）所主张，后一观点是罗杰斯（Carl Rogers）所主张。前引注18，第49页。
[53] 牛津大学法哲学教授。
[54] 前引注38，注41：见J.Raz, The Morality of Freedom, ch 13; John Finnis, ‘Natural Law and Legal Reasoning’ in Robert P. George, Natural Law Theory(1992)。
[55] 前引注18，第48-58页。
[56] 前引注18，第50-53页。
[57] 前引注18，第57-58页。
[58] 前引注33。
[59] 华盛顿特区《非洲观察》执行主任。
[60] 前引注33，第280页。
[61] 参见Abdullahi An-Na’im, ‘Cultural Transformation and Normative Consensus on the Best Interest of the Child’, in Philip
Alston (ed), The Best Interests of The Child,(Oxford: Clarendon Press, 1994), P63。
[62]《公约》第19条，第1款。
[63] 前引注61，第63-81页。
[64] 前引注8，第3页。
[65] 前引注8，第8页。
[66]“Issues at the UN World Conference on Human Rights’, Amnesty International doc IOR 41/WU 02/93,29 March 1993. Also
see,A/CONF.157/PC/59,para 8.
[67] 前引注8，第8页。
[68] 《人权：国际文件汇编》，联合国1994年版。
[69] 前引注8，第17页。
[70] 参见徐宏：《〈儿童权利公约〉有关问题》，《儿童权利公约》通讯，中国关心下一代工作委员会编1999年2期，第5页。
[71] 夏勇：《人权与中国传统》，《公法》第一卷（夏勇编），法律出版社1999年版，第200页。
[72]《孟子•梁惠王》，《四书五经》（宋元人注），中国书店1990版。
[73] 邹韬奋：《小孩子倒霉》，《韬奋全集》（2），上海人民出版社1995年版，第268页。
[74] 邹韬奋：《改良家庭教育丛谈》，《韬奋全集》（1），上海人民出版社1995年版，第211-212页。
[75] 同上注，第212-213页。
[76] 参见郝卫江：《尊重儿童的权利》，天津教育出版社1999年版，第5页。
[77] 五大污染源包括：文具污染、杀虫剂污染、电磁场污染、吸烟污染及噪声污染。
[78] 参见陈泽宪：《刑事法制发展与公民权利保护》，《走向权利的时代》（夏勇主编），中国政法大学出版社2000年版，第402-458页。
[79] 吴仪在全国妇女儿童工作会议上的讲话：《抓住机遇 全力以赴 努力实现妇女儿童纲要目标》，《中国妇运》，1999年7
期。
[80] 刘必军：《我国对未成年人的刑法保护及其疏漏》，《青年研究》，1999年第8期，第29-33页。
[81] 实际上，“相较于其它不确定法律概念或裁量余地，‘子女最佳利益’有其独特意义：由于‘子女最佳利益’成为法院审理离婚后行使或负担对未成年子女权利义务之原则，因此法院除了解决当事人的纷争外，还负有保护儿童利益的任务。”前引注33，第248页。
[82] 正如龚刃韧教授认为，“在中国法院直接适用国际人权条约，还缺乏中国立法或法律上的根据。”见龚刃韧：《关于国际人权公约在中国的适用问题》，《公法》第一卷（夏勇编），法律出版社1999年版，第292页。
[83] 前引注70。
[84] 前引注33，第248页。台湾《民法》第1055条列举考虑“子女最佳利益”须注意事项：1，子女之年龄、性别、人数及健康情形；2，子女之意愿及人格发展之需要；3，父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力；4，父母保护子女之意愿及态度；5，父母子女间或未成年子女与其它共同生活之人间之感情状况。
[85] 同上注，第249页。
[86] 前引注8，第7页。“1989年1月，罗纳德•里根被乔治•布什取代终于结束了美国企图阻止或延迟公约最终出台的可能性。同时，前社会主义国家急切地宣称他们新发现了可信赖的国际人权准则，并希望签署该公约。”