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司法公正之路(下):司法体制的过去,现在与未来
——司法公正的进程
尤韶华
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目次
    一、过去的司法体制
    ㈠司法机关
    1、审判机关
    2、监察机关
    3、复核机关
    ㈡司法监察制度
    1、巡回监察
    ⑴点差
    ⑵期限
    ⑶回避与禁迎送
    2、司法监察事项
    ⑴审核案件
    ⑵查看卷宗与复验
    ⑶接受起诉
    ⑷接受上诉
    ⑸监督死刑执行
    3、对违法官吏的处置
    4、监察御史的考核
    ㈢案件复核制度
    二、当前的司法体制
    ㈠司法机关的设置
    1、审检合一制
    2、审检分立制
    ㈡司法机关与政府及地方的关系
    1、检察院
    2、法院
    ㈢检察制度
    1、一般监督
    2、刑事检察。
    ⑴侦查监督
    ⑵审判监督
    3、经济检察和法纪检察
    4、监所检察
    5、民事行政检察
    1、独立的有限性
    2、监督的有限性
    三、未来的司法体制
    ㈠机构设置
    1、刑事侦查和执行机关
    2、普通法院和检察院
    3、建立中央和省两级巡回法院
    4、建立中央和省两级监察机关
    ㈡检察和监察的分工
    1、检察的方式
    2、监察方式
    ⑴审核案件
    ⑵查看卷宗与复验
    ⑶接受控告、申诉
    ⑷移交检察院提起公诉或提出弹劾
    ㈢对监察机关的保护和监督
    1、监察员的选举和任命
    2、对监察官员的监督
    ⑴考核
    ⑵循环监督
    ⑶中央监察院的巡回监察员对各省监察分院监察员进行纠劾
    ⑷人民代表的监督
    3、对监察员的保护
    ㈣未来司法体制的作用
    1、适应不同种类司法活动的需要
    2、保证应有的独立
    ⑴两级巡回法庭的作用
    ⑵两级监察机关的作用
    3、实现公民对司法活动的监督
    
    司法体制的过去、现在与未来,反映了司法公正的进程。古代中国的司法体制保证了臣民时代的司法公正。现在的司法体制则反映过度时期的司法公正。未来的司法体制则全面地反映公民时代的司法公正。未来的司法体制将克服现在司法体制的缺陷而使司法更接近公正。这种公正,随着公民主体意识的增强以及制度的完善,就会逐渐得以强化。这就是人们所追求的目标。
    古代中国君主具有最终司法权,司法不独立。尤其是在地方司法权和行政权相混杂。而在中央则发展为三个司法机关。把司法权分为三种,即审判、复核和监察。使司法活动处于多种监督之下。案件复核和司法监察是古代中国具有特色的制度。古代中国司法监察制度具有合理性,又有局限性。
    现在的司法体制是以西方的司法体制为基本模式,其设置几经变化。特点是审判与行政分立,实行检察制度和辩护制度,废止司法监察制度。把审判和检察机关的建制从行政机关中独立出来,在司法体制上是重大的进步。独立审判制度、辩护制度、合议制度、审判公开制度以及检察制度的建立,对于法律的正确适用确立了主要的基础,也保证了某种程度上的司法公正。然而,当前的司法机关在组织和财政方面隶属于地方,对于司法活动来说,独立是有限的,监督也是有限的。独立和监督的有限性,妨碍了相关制度的有效实施,降低了司法机关应有的司法功能。司法公正的程度也因而受到了相当大的局限。
    为了使公民的司法公正得到最大限度的实现,司法机关的独立性以及对司法活动监督的有效性,是未来的司法体制要解决两个问题。可以利用过去与现在的司法体制各的互补性,把两者结合起来,并加以发展,以克服其局限性。审判机关和检察机关独立于行政机关,重新设立司法监察机关。司法监察制度和司法检察制度分工并行。对传统司法监察机关作必要的改造,以利于公民对司法的监督,体现公民主体原则,从而适应公民司法公正的需要。适应不同种类司法活动的需要,设置相应司法机构,建立多重监督制度。
     一、过去的司法体制
    
    古代中国的司法机关是逐步发展的。从一个司法机关发展为三个司法机关,形成了一定的司法监督体制。在某种程度上保证了相应的司法公正性。然而在君主掌握最高司法权的前提下,只是由三个机关分别行使司法权。司法没有从皇权中独立出来。尤其地方司法和行政合一。司法监察机关采用由君主垂直领导制。监察御史行使权力没有明确的法律保障。司法监察对司法活动的监督作用取决于君主。司法监察对君主直接参与的司法活动也能起到一定的作用,但作用是有限的。如此种种使司法功能受到影响。因此古代中国的司法功能具有局限性和不稳定性。本部分除了介绍司法机关外,还专门对司法监察制度和案件复核制度作了阐述。
    ㈠司法机关
    中国的司法公正观念是在西周出现的。西周在周王之下只有一个审判机关。秦汉在审判机关之外,出现监察机关兼理司法。隋唐之后中央有审判、复核、监察三大司法机关。地方主要由行政机关兼理司法。
    1、审判机关
    西周中央最高司法官员是秋官大司寇。下有秋官小司寇、士师等属官分司审判、狱政、执行。在诸侯国有乡士,地方有遂士、县士负责诉讼,各有属官。
    秦汉中央司法机关是廷尉,或称大理。属官有左右正、左右监、左右平和掾史等。地方由郡守、县令兼任司法。郡的决曹掾为专职司法官。
    隋唐和宋的审判机关是大理寺。大理寺设卿、少卿、丞、司直、评事与属官二百余人。负责中央百官及京师徒刑以上案件的审理。流、徒判决后送刑部复核,死刑在判决后直接送皇帝批准。地方设州县二级。唐州设刺史,县设县令。刺史、县令兼任司法。州设有司户参军事、司法参军事一至二人分掌民事、刑事案件。县设有司法佐、史。
    和隋唐之制不同的是,明清刑部和大理寺职能相互交换。刑部分管京师案件的审理和在外案件的复审。刑部设尚书为正二品,左右侍郎为正三品。初按业务划分,分为总部、比部、都官、司门四部。后按地区划分,改为十三清吏司。刑事审判是刑部最主要的职责。有初审、复审、会审。初审的案件主要有皇帝交办的案件、在京民间诉讼讼、越诉案件。有时还受命往各地审理重大案件。京师的诉讼主要由刑部受理。刑部根据案件管辖对死刑案件及上诉案件实行复审。京师及十三布政使司的死刑案件均须由刑部复审。刑部受理的上诉案件来自通政司及登闻鼓,有时甚至是邀车驾所告的御状。由各司官审理的案件,无论初审或复审,结案后均应经过本部长官,并送大理寺复核。未经大理寺审允,不得执行。刑部是最主要的中央司法机关,凡朝审、大审、热审、寒审、京外会审以及临时性会审皆参与。刑部还派员到各地会同监察御史、地方司法官员执行死刑。
    在各布政使司中设有司法机关。理问所设理问一人从六品,副理问一人从七品,理问理刑名。府、县则由行政机关兼任司法事宜。府设有审判专官推官理刑名。但“平狱讼”仍是知府的重要职责。巡捕由同知或通判负责。府为复审机关。一般不收受词状,而是对杖一百以上的案犯进行覆审,并接受上诉。但是,对于州县无法管辖,如跨州县或作为本管衙门的案件由府直接管辖。由于没有设专门的审判人员,知县亲理司法事务。巡捕则由县丞或主簿分管协助。布政司、府、州、县,由吏员组成吏、户、礼、兵、刑、工六房。其中刑房负责刑事司法事务。明代设有专门的巡捕机构,在京城为五城兵马指挥司,在各布政司、府、州、县为巡检司。兵马司还兼有他项职能,而巡检司则专司巡捕。
    2、监察机关
    秦汉开始建立御史府(台)。御史台的权力相当庞杂。御史的种类较多,前后有不少演变。皇帝派出的某些官员同时拥有行政、军事权力。但监察权是最主要的权力,监督百官,察举非法。监察权中包含有一定的司法权。汉向地方派有刺使,隶属御史台的御史中丞,职责之一就是“断治冤狱,以六条问事”(见《汉书•百官公卿表》注引《汉官典仪》),对司法进行监督。
    唐御史台已成为司法机关之一。御史台设御史大夫掌理国家刑宪典章之政令,究举百官。下设三院。其中台院,设侍御史六人,从六品下,职责主要有四项,即推鞫狱讼、弹举百官、知分廨事和总判台内杂事。有大案与刑部、大理寺会审。察院设监察御史十五人,为正八品下,“分察百僚、巡按州县,究视刑狱”(见《唐六典》),主要是对狱讼、军戎、祭祀、营作、太府出纳进行稽察。尽管御史的职权比较多,但作为司法机关,其职责有两项。其一是对其他司法机关的司法活动进行监督;其二是通过监察发现并审理官员犯罪违法案件。御史台与刑部、大理寺共同审理疑案称为“三司推事”。
    宋代在各路(监察区)设提点刑狱,审查州县上报的案件,如有疑案,则“驰而往视之”。同时巡察州县,“所至审问囚徒,详复案牍。凡禁系淹延而不决,盗窃捕窜而不获,皆劾以闻,及刺官吏之事。”(见《宋史职官志》)
    明清监察机关有都察院和按察司。都察院为中央机关。按察司为在外机构,但又不同于一般的地方机构。不隶属于任何地方机关。都察院和按察司,二者并称为风宪衙门,性质相同。其职责基本一致,只是监察的范围有所区别。都察院的机构及官员设置为:左右都御史二人,正二品;左右副都御史二人,正三品,左右佥都御史四人,正四品;十三道监察御史,正七品,每道七至十一人,共一百一十人。按察司按行政区省(道)设置,共十三道,并设有分司。各道按察司为从三品,按察使一人,从三品。副使二人,从四品。佥事,从五品。多寡从分司之数。都察院的职责是行政监察,并通过监察行使司法权。左右都御史、副都御史、佥都御史职专纠劾百官,辩明冤枉,提督各道,及一应不公不法等事。监察御史巡察所到之处,首先复核案件,审查卷宗,逮问官吏,接受起诉、上诉。案件复核均为司法职能。究举百官本身有向皇帝起诉性质。被究举的官吏,生杀予夺由皇帝决定。都察院对于朝审、热审、大审、京外复审以及审决,一般都遣官参与。按察司官,一般参与京外会审和审决。
    3、复核机关
    司法复核制度始于隋唐。由刑部负责复核大理寺流、徒以下案件及州县徒以上案件。复核中发现可疑者,徒流以下案件可驳令原机关重审或径行复判,死刑则须移交大理寺重审,上报皇帝批准。
    明清的复核机构是大理寺。明代大理寺机构和人员均少于刑部和都察院,品级也低。大理寺卿秩正三品。少卿二人正四品。丞三人正五品。设有左、右寺。凡刑部、都察院、五军断事官等中央司法机关审理的刑事案件及地方司法机关审理的重大刑事案件由大理寺复审。只有经过大理寺的审核,案件才能判决执行。复核的案件如果案情不明、法律适用不当或犯人翻供,发回再审。三法司会审,初审以刑部、都察院为主;复审以大理寺为主。
    ㈡司法监察制度
    司法监察制度是与御史制度相联系的。御史接受皇帝的特别使命,由其派遣授权。以御史的名义派出的官员,根据皇帝的授权,除了行使监察权,可能还直接行使行政、军事权力。或以行政、军事权力为主,兼行监察,包括司法。监察权的范围也比较广。监察制度是御史制度的一个部分。而司法监察制度又是监察制度的一个部分。唐宋明清御史台或都察院作为三个司法机关之一,司法监察制度乃是御史制度中最重要的部分。司法监察权有两个内容,其一是通过监察对司法活动进行监督。其二是通过监察行使司法权。现以明代的监察为例,对司法监察制度作简要介绍。
    1、巡回监察
    监察御史和按察司官是通过出巡来履行职责的。出巡有期限规定,并规定有回避制度。监察御史出巡回道后要接受考核,按察司分巡官也得接受考核。
    ⑴点差
    有派遣监察御史出巡等事,由都察院出具事目,请旨点差。回京之日,不须经由本院,径赴御前复奏。
    ⑵期限
    初期凡监察御史,各道按察司官,每出巡审囚刷卷,必须遍历,不拘期限。后期明开各地方原定期限。责令依期交代。不许枉道回家。迁延误事。满日仍查有无违限,一并考核。堂上官如徇情畏庇,亦以不职论。期限以辞朝交代之日为始。如违限十日以上,量行参罚。一月以上,重加参罚。两月以上,参调别用。最短真定、宣大三十五日。最长四川一百四十五日。
    ⑶回避与禁迎送
    御史及按察司官巡察遇原籍、任官地及仇嫌均得回避。并禁迎送。①原籍回避。②任官地回避。③仇嫌回避。凡监察御史、按察司官追问公事,中间如有仇嫌,听移文陈说回避。若挟私按问,敢有往违者,于反坐上加二等科罪。所问虽实,亦以不应科断。④免回避。凡监察御史、按察司官巡历去处,若有官吏犯罪,畏避追问,故将财物妇女潜入公廨,设计装诬,沮坏风宪者,并许取问,实封奏闻。犯人重处,财产没收,妇女发有司收问。其出巡官吏仍不得自生嫌疑回避。致妨巡历。⑤禁迎送。凡监察御史按察司巡历去处,各衙门官吏不许出郭迎送。违者举问如律。若纵容迎送,不行举问者,罪同。如有规避者,从重论。
    2、司法监察事项
    司法监察的事项主要有审核案件、查看卷宗和复验、接受起诉和上诉、监督死刑执行。
    ⑴审核案件
    案件审核主要是在外诉讼案件,称审录罪囚,是监察御史、按察司官出巡的第一大事。凡至按处所,先将罪囚审录,卷宗吊刷。在外徒刑以上案件,府、州、县审理拟定罪名后,要经过按察司官、监察御史的复核,才能判决执行。各都司、布政司所属,并直隶府州县应有罪囚追问完备,徒流死罪议拟判决,申报上司审核,并由监察御史、按察司官审录无异。徒流罪名就便发遣。至死罪者,依律议拟,转达刑部定议奏闻回报。若犯人翻供,家属称冤,即便审讯。如确实冤枉,与原问、原审官吏一同改正,并追究原问官员的责任。若明称冤枉,不作再审者,以入人罪故失论。巡按御史于审录官奏审过矜疑等项罪囚,责令所在官司类报,矜疑发遣者于何日起解;释放回家者于何日发落;驳回再审者于何日审结,备达刑部查考。如有偏执阻扰,擅为更改,又因审录官驳回,凌虐致死者,由刑部指实奏请皇帝治罪。
    ⑵查看卷宗与复验
    查看卷宗,称为照刷文卷,是监察御史出巡及按察司官的第二大事。凡在京大小有印信机构(衙门),并直隶卫所府州县等衙门,在外各都司、布政司、按察司文卷,除干碍军机重事不刷外,其余卷宗从监察御史每岁一次,或二岁三岁一次照刷。都察院堂上及各道文卷俱照例送刷。
    若有狱讼淹滞,刑名违错,钱粮埋没,赋役不均等项,依律追究。如有违错,其经办官员应请旨者,奏请取问。其余官吏就便依照刷文卷律治罪。其迟者举行,错者改正。应追究者,即与追究。照刷文卷不能尽职者,监察御史从都察院,按察分司从总司,检查奏闻究治。卷宗经监察御史、按察司官查看有迟错的,经一季之后要复验。刑名、钱粮等应完而不完,应改正而不改正的要追究法律责任。
    ⑶接受起诉
    监察御史、按察司官巡历时接受起诉。都察院也通过通政司接受京师军民起诉。对于告官吏和告户婚、田土有不同的处理方式。①告官吏。直隶赴巡按监察御史,在外赴按察司并分司及巡按监察御史处控告。初期凡军民告本县官吏,则发该府,若告本府官吏,则发布政司。若告布政司官吏则发按察司。若告按察司官吏,及申诉各司官吏枉问刑名等项,不许转委,必须亲问。后期有控告官吏,要亲行追问,不许转委,违者杖一百。如不系分巡时月,及巡历已过所按地面,却有控告官吏不公不法者,随即受理追问。②告户婚、田土。凡受军民词讼,审系户婚田宅斗殴等事,必须置立文簿,抄写告词,编成字号,用印关防。立限发与所在官司审理,就便发落,具由回报。
    ⑷接受上诉
    接受上诉有三种方式。①通过通政司或登闻鼓的上诉。凡在外军民赴京或击登闻鼓,或通政司投状陈告一应不公冤枉等事,钦差监察御史出巡追问。②对按察司、巡按监察御史处理不公的上诉。凡按察司官审理不公不法等事,确实冤枉者,许赴巡按监察御史处诉冤;监察御史枉问,许赴通政司递状,送都察院审理。都察院不与受理,或枉问者,许击登闻鼓陈诉。③户婚、田土上诉。凡户婚、田土、钱粮、斗殴等事,须于本管衙门,自下而上起诉审理。如判决不公,或冤抑不理者,直隶赴巡按御史,各省赴按察司,或分巡及巡按监察御史上诉。即与受理推问。如果得实,将原问官吏依律究治。如案件未经审结,不许辄便受状追卷,须要即时附簿,发下原问官司立限审结。如判决不当,及应审结而不审结者,即便究问。
    ⑸监督死刑执行
    凡各布政司、按察司、都司,并直隶府、州,有犯死罪者,派遣监察御史会同刑部委官,到该地审核执行。经查事实与罪名确实无出入,及审取犯人服罪无异,各照原拟处决。如翻供,事有冤抑者,即与从公办理。如确实冤抑,并将原问审官吏按问。应请旨者,奏闻听候裁决。若审录无异,故延不决,及明称冤枉,不与申理的,并依律处治。
    3、对违法官吏的处置
    监察御史、按察司官通过审核案件、查看卷宗、接受起诉和上诉发现官员的违法犯罪行为。对于违法官员采用逮捕审问和究举两种方式。究举是对渎职违法的官吏进行弹劾。由于被弹劾的官员往往被送问罪,因此御史的弹劾在很大程度上起刑事起诉的作用。相互究举是明代监察制度的一个重要内容。都察院、按察司长官、监察御史、按察司官可以相互究举。
    4、监察御史的考核
    御史、按察司官回道,备开有关事项,具呈查考。称职者照旧管事。不称者罢黜。凡监察御史、按察司官巡历去处,所问公事有拟断不当者,都察院、按察总司随即改正,追究原问御史及分司官的责任。
    监察御史、按察司官的职权比较庞杂,考核的内容很多,仅列举与司法相关者:纠劾过文武职官若干员;问革过文武职官若干员;会审过罪囚若干起;问理过轻重罪犯若干起(凡凌迟斩绞徒流笞杖等罪,各计若干名口);追过赃罚若干数,如还官入官赎罪给主等项;督捕过境内盗贼若干名;禁约过非法用刑官若干员;禁约过军民刁讼若干起;禁约过淹禁罪囚若干起;等等。监察御史呈报时要逐件开列详情。
    三、案件复核制度
    唐由刑部复核案件,明则是大理寺。仍以明代为例加以说明。大理寺的职责是对其他中央司法机关及地方司法机关审理的刑事案件进行复审。左、右寺分理京畿、十三布政司刑名之事。初期凡刑部、都察院、五军断事官、直隶府、州、县罪囚由左寺覆审;各布政司者由右寺覆审。后改为以刑部十三司、都察院十三道左右分管。浙江、福建、山东、广东、四川、贵州六司由左寺复审,江西、陕西、湖广、广西、云南、河南、山西七司由右寺复审。
    大理寺复审的虽有经刑部、都察院审理的京师军民诉讼中的笞、杖案件,但基本上是罪名较重的案件。复核的处理方式为:
    ①若经审核囚犯无冤枉,取讫各囚犯服罪文书入卷。将囚犯发回原问衙门,听候发落。如罪名符合法律的批准原拟判决。如罪名不符合法律者,驳回原衙门再拟。如二次改拟不当,仍前驳回议拟。如三次改拟不当,照例追究经办官员。
    ②审得囚人告诉冤枉,有确凿佐证,取其所诉词状,将囚犯发回原问衙门,听候发落。然后备开囚人供词,移其他衙门再问。若二次不服者,再取本囚供状,大理寺与六部、都察院、通政司等衙门长官会审。
    凡经大理寺驳回的案件,要在限内重新审结。问官耽搁的,听大理寺究举。大理寺徇情参驳的,听监察御史纠劾。其刑部各司擅准词状,径自发落,不送大理寺复核,或已经复核,判决得当,而又擅自改变的,俱听大理寺及监察御史究举。
    
    二、当前的司法体制
    
    目前的司法体制是以西方的司法体制为基本模式。其特点是审判与行政分立,实行检察制度和辩护制度。一般各国从中央到地方均有专门的审判机关。而检察机构的设置不尽相同。有些国家在中央及地方司法部设置检察官,行使检察职能。有些国家则把检察机构附设于法院内。有些国家则设立专门的检察院。检察官的职能也有所差异。有些国家检察官只行使公诉职能,兼行部分侦查职能。中国自1906年进行法制改革后,建立各级审判机关和检察机关。司法与行政在机构设置上互相独立。实行检察制度和辩护制度。废止司法监察制度。监察机关已不作为司法机关。检察机关的设置和职能前后也有所变化。
    本部分就司法机关的设置、司法机关与政府地方的关系、检察制度、对当前司法体制的评价四个重要问题加以论述。对当前司法体制从源流开始予以阐述分析。
    ㈠司法机关的设置
    社会治安、侦查及刑事执行仍由行政部门的有关机构管理。检察和审判机关则独立于行政部门之外。检察具有部分侦查权。审判和检察机关从审检合一向审检分立发展。
    1、审检合一制
    清政府先后于1906年颁布《大理院审判编制法》,1907年颁布《法院组织法》,规定在州县设初级审判厅,府(直隶州)设地方审判厅,省设高等审判厅,中央为大理院。各级附设同级检察厅。全国法院和检察厅都受法部行政监督,地方受省提法使监督。
    民国时期北洋政府设普通法院,包括初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院。在各级法院内设同级检察机构。在未设普通法院的县由县知事兼理司法。南京政府设三级法院。县市设地方法院。省或特别区设高等法院。国民政府所在地设最高法院。各级法院均设置民事、刑事两庭。各级法院附设同级检察官署。
    2、审检分立制
    共和国时期采用前苏联模式,实行审检分立。1949年10月成立最高人民检察署,最高人民法院同时成立。并陆续成立省(直辖市)、专区(省辖市)、县(市)各级人民检察署和人民法院。1954年检察署改为检察院。
    法院和检察院的内部的业务机构有所演变。各级人民法院最初设立刑事审判庭和民事审判庭。以后陆续增设经济审判庭和行政审判庭。分别审理刑事、民事、经济和行政案件。实行两审终审制。
    检察机关被作为监督机关。最高人民检察院最初设有刑事案件检察处、行政诉讼和民事案件检察处。各级检察署均设立相应机构。其后最高人民检察院先后设置刑事、法纪、监所、经济检察厅及民事行政检察厅,地方各级人民检察院设立相应部门(处、科)。在早期曾一度设有一般监督厅,不久撤消。经济检察厅又先后改为反贪污贿赂检察厅、反贪污贿赂工作局。
    ㈡司法机关与政府及地方的关系
    检察和法院虽然在机构设置方面独立于行政,但是一直隶属于政府或地方。在民国时期审检合一,法院隶属于国民政府。在共和国时期,前后有所变化,检察院和法院也不很一致。目前各级地方检察院和法院均隶属于各级地方。尤其在组织和财政方面。
    1、检察院
    检察院的领导体制“垂直领导制”和“双重领导制”几经变更。最高人民检察署在成立之初与政务院、最高人民法院一同隶属于中央人民政府。全国各级人民检察署均独立行使检察权,不受地方政府干涉。只服从最高人民检察署的指挥,实行 “垂直领导”。1951年改为“双重领导制”。即地方各级人民检察署作为同级人民政府的组成部分,在接受上级领导的同时,接受同级人民政府委员会的领导。1954年实行人民代表大会制。最高人民检察院向全国人民代表大会负责并报告工作,检察长由全国人民代表大会选举和罢免。检察院不再隶属于政府。宪法规定,各级人民检察院独立行使检察权,不受地方国家机关干涉。重新恢复“垂直领导制”。检察机关的人事任免权集中在中央。最高人民检察院副检察长、检察员、地方各级正副检察长、检察员均采用任命制,分别由全国人民代表大会任命或批准任免,或由最高人民检察院批准任免。1979年检察院组织法规定,最高人民检察院领导地方各级人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。各级检察长均由本级人民代表大会选举产生,各级人民检察院正副检察长、检察员的选举、任免权均由本级人民代表大会及其常务委员会行使。其中检察长应报上级人民代表大会常务委员会批准。
    2、法院
    最高人民法院在成立之初作为中央人民政府的组成部分。各级人民法院实行双重领导制。即各级人民法院为同级人民政府的组成部分,受同级人民政府的领导和监督。下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督。实行人民代表大会制后,各级人民法院向本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。各级人民法院院长由本级人民代表大会选举和任命。
    ㈢检察制度
    检察的职能在各国也有差异。检察的基本职能是进行公诉。一些国家的检察机关作为公诉机关。检察官主要是履行公诉职能。其职权也围绕着这一职能行使,包括侦查、逮捕、搜查等项权力等。有些国家则把检察机关作为监督机关。除行具有公诉职能外,还具有监督职能。中国检察机关在职能方面经历了从公诉机关到监督机关的变化。民国时期的检察机关只是公诉机关。而从共和国一开始就作为法律监督机关。在立法上规定了检察机关的基本职能。并分别形成了一定的制度。内容有刑事检察、经济检察、法纪检察、监所检察及民事行政检察。一度曾有一般监督制度。
    1、一般监督
    最高人民检察院和各级人民检察院对国务院所属各部门和地方国家机关的决议、命令、措施是否合法,实行监督。最早规定于中国人民政府组织法,并在最高人民检察署试行组织条例中规定设置机构行使这一职权。1954年宪法和人民检察院组织法再次规定了这一职权,并规定了程序。①最高人民检察院发现国务院所属各部门和地方国家机关的决议、命令、和措施违法时,有权提出抗议,地方各级人民检察院对本级国家机关的决议、命令和措施发现违法时,有权要求纠正,如果要求不被接受,应当报告上一级人民检察院向它的上一级机关提出抗议。②人民检察院对违法的决议、命令和措施无权直接撤消、改变或停止执行。③人民检察院发现国家机关工作人员有违法行为,应当通知他所在的单位给予纠正,如果已经构成犯罪,应当追究刑事责任。④人民检察院有权派员列席有关机关的会议,有权向有关机关调阅有关的决议、命令、案卷或其它文件。有关机关、团体和个人有义务根据检察机关的要求提供材料和说明。1958年此项制度停止,留而备用。以后颁布的检察院组织法没有再规定一般监督职权。检察机关对国家机关工作人员的监督只限于需要追究刑事责任的案件。
    2、刑事检察
    刑事检察包括侦查监督和审判监督。
    ⑴侦查监督
    侦查监督有审查批捕、审查起诉和对侦查活动的监督三项内容。①审查批捕主要审核:犯罪事实是否已经清楚;是否可以判处有期徒刑以上刑罚;采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性,而有逮捕的必要。②审查起诉主要核实:犯罪事实、情节是否确实、充分,犯罪性质及罪名认定是否正确;有无遗漏罪行或其他应当追究刑事责任的人;是否属于不应该追究刑事责任的;有无附带民事诉讼。通过审查分别作出提起公诉、免于起诉、不起诉,或补充侦查的决定。③关于侦查活动的监督,主要核查:有无刑讯逼供、指供、诱供;案件证据搜集是否合法;有无徇私舞弊、放纵包庇罪犯;有无违反侦查时限;侦查活动有无违反其它法律规定的情形。对于审查发现的违法情形,根据不同情况作出处理。
    ⑵审判监督
    审判监督是在公诉时对人民法院的审判活动是否合法实行监督,对认为有错误的刑事判决和裁定提起抗诉。①对审判活动的监督。主要内容为:法庭的组成人员合法;审理案件是否依照法律程序进行;被告人和其他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障;审理案件过程中就程序问题所作的决定是否合法;审判人员是否徇私舞弊、枉法裁判;法庭审理是否违反审判时限的规定以及其他违反刑事诉讼法规定的行为。对于发现的违法行为口头或书面提出纠正,或处分违法责任人。②抗诉。人民检察院在法定上诉期限内对同级人民法院确有错误的判决和裁定提出重新审理的要求。对于已经发生法律效力的的判决和裁定,认为确有错误的,按审判监督程序提出抗诉。
    3、经济检察和法纪检察
    经济检察又称贪污贿赂检察,指人民检察院对贪污、贿赂、偷税抗税等犯罪直接立案、自行侦查。法纪检察是指人民检察院对国家机关工作人员侵犯公民人身权利、民主权利以及渎职犯罪行为直接立案、自行侦查。经济检察和法纪检察是以国家工作人员利用职务的犯罪案件的检察。侦查完毕移交刑事检察部门。
    4、监所检察
    监所检察主要有:对刑事案件的判决、裁定的执行情况是否合法进行监督;受理犯人及其家属的申诉和控告;办理监管改造场所内发生的犯罪案件;对看守所、监狱、劳改队、拘役所等执行机关活动的合法性进行监督。
    5、民事行政检察
    民事行政检察主要有:对人民法院的错误判决提出抗诉;提起民事诉讼;参与民事、行政诉讼。
    ㈣对当前司法体制的评价
    把审判和检察机关的建制从行政机关中分立出来,在司法体制上是重大的进步。是走向司法从行政中独立出来的第一步。在审判中独立审判制度、辩护制度、合议制度、审判公开制度的建立,以及检察制度的实施,对于在司法实践中法律的正确适用确立了主要的基础。在一定程度上有利于司法功能的提高,也保证了某种程度上的司法公正。然而,当前的司法机关在组织和财政方面隶属于地方,对于司法活动来说,独立是有限的,监督也是有限的。独立和监督的有限性大大降低了司法机关应有的司法功能。司法公正的程度也因而受到了局限。
    1、独立的有限性
    一方面司法机关的司法活动可能遇到来自所在地区有关机关及其官员的干预,而不能独立行使审判权和检察权。另一方面,由于隶属关系,司法机关及其官员与所在地区利益趋同,而在司法中自觉维护地方利益。
    地方有关国家机关可以通过人事权和财政权对司法活动进行干预。这种干预函括刑事、民事、行政司法的各个诉讼环节,从侦查、检察、审判到执行。普通的刑事案件和民事案件是通过某种途径与某一国家机关或某一(某些)官员产生联系,而是这一(些)机关或官员对侦查、检察、审判和执行的过程及结果进行干预。
    最可能受到干预的是地方国家机关或官员利益直接相关的案件。行政案件以行政机关作为被告。其判决和执行的结果对该行政机关,甚至对该地方整个国家机关的利益产生影响。刑事司法中职务犯罪或利用职务进行的犯罪的案件的侦查、审判和执行,对相关官员的利益产生影响。民事诉讼中跨地区的民事、经济案件的审判和执行结果牵涉到地方利益。对司法活动进行干预的成因、方式和后果在《司法公正之路(未定稿)中》已经作了阐述。
    2、监督的有限性
    尽管在法律上作为监督机关,但检察机关与审判机关、侦查机关同属地方,要对同级机关进行监督,从理论上和实践中都是困难的。《商君书•禁使》曾说:“吏虽众,事同体一也。夫事同体一者,相监不可。”检察机关虽然是一个独立的机构,但与被监督对象同处一地,级别相同。在某种意义上也可以说是“事同体一”,利益互相交错。对于被监督对象司法活动内容的合法性进行监督是可能的。而对被监督对象活动行为的合法性的监督则有相当大的难度。尤其是行使处分的权力。这要视当地的最高领导人的支持程度而定。于是就有很大的不稳定性。
    检察机关的一些监督职能与其在诉讼中的地位也是相矛盾的。在刑事司法中,检察机关作为公诉人,与审判机关、侦查机关的地位必须是平等的,如果检察机关有权力对审判机关的行为进行处分,就不处于平等的地位。侦查、检察、审判的相互制约关系也就难以成立。检察机关在垂直领导和双重领导的来回变动,说明其本身作为公诉机关和监督机关的矛盾。而双重领导制本身就是一个矛盾。当上级检察院与下级检察院所在地领导机关发生矛盾时,下级检察院就无法适从。如果必须作出选择,大多数的情况下是服从所在地的领导机关。
    由于以上的原因,检察机关在司法实践中要么放弃对监督对象行为合法性的监督,要么这种监督被监督对象不予接受。而且同处一地,可能因利益的一致而对被监督对象的行为予以认可。并且,检察机关本身的活动在制度上缺乏监督。为此,一些法律规定的司法责任制度实际上很少被执行,检察制度的很多内容也没有被执行。司法官员的违法行为通常是在出现非常严重事态的情况下才被处理。有时甚至非常严重的违法犯罪行为也无法得到处理。
    
    三、未来的司法体制
    
    未来的司法体制要解决两个问题。一是提高司法机关的独立性;二是对司法活动实行有效的监督。总体原则是实现公民的司法公正。过去与现在的司法体制各有特色,又各有局限,有很强的互补性。可以把两者结合起来。审判机关和检察机关独立于行政机关,重新设立司法监察机关。司法监察制度和司法检察制度并行。明确监察和检察的分工。司法监察机关的设立要有利于实现公民对司法的监督。也就是说,在继承古代的司法监察体制时必须有所发展,体现公民主体原则,以适应公民司法公正的需要。在未来的司法体制建立之后,还有待于公民主体意识的逐步加强,以使这一体制处于良好的运行状态。公民的司法公正将是一个渐进的发展过程。
    ㈠机构设置
    未来的司法机关应根据不同特点分类设置。一部分仍由行政负责,如刑事侦查与执行。一部分仍属地方,如负责普通刑事、民事案件检察和审判的机关。同时建立两级巡回法庭,负责审理行政案件和跨地区的民事、经济案件。在全国人民代表大会设立监察机关,实行垂直领导,负责司法监察和职务案件。
    1、刑事侦查和执行机关
    刑事侦查机关负责普通刑事案件的侦查和社会治安,属于行政事务的组成部分,仍可由各级行政机关管理。刑事判决的执行属于司法行政,同样仍由行政部门管理。对刑事侦查和执行机关司法活动内容的合法性和行为的合法性要加强监督。
    2、普通法院和检察院
    各级地方都有许多普通的刑事、民事、经济案件。这些案件应由各级地方负责处理。因此仍应有各级地方的法院、检察院,以受理这些案件。跨县(市)的民事、经济案件,和以县政府所属各部门为被告的行政案件可以直接到中级法院起诉。县法院受理本县范围内发生的刑事、民事案件,和以乡镇政府为被告的行政诉讼案件。
    3、建立中央和省两级巡回法院
    在最高法院和高级法院分别设立巡回法庭。最高法院的巡回法庭负责受理省际之间的民事、经济诉讼案件,以国务院各部门或者省级人民政府为被告的行政案件,和中央监察院监察员提起公诉的职务犯罪案件。巡回法庭根据需要设立若干个庭。每个庭管辖几个省,并设两个分庭。巡回法庭将各个庭派往各自辖区。两个分庭在辖区内分别巡察。巡回法庭为一个审级,不服巡回法庭判决的,当事人可以向最高法院上诉。省级巡回法庭负责本省不同地(市)之间的民事、经济诉讼案件,以地(市)政府为被告的行政案件,和各省监察分院监察员提起公诉的职务犯罪案件。巡回法庭根据需要设立若干个庭。每个庭在全省范围内分别巡回受理案件。省级巡回法庭也作为一个审级。不服巡回法庭判决的,可以向高级法院起诉。
    对于民事、经济案件巡回法庭,根据案件数量规定受案范围。在规定范围内,当事人可以选择直接向巡回法庭起诉或向一方当事人所在地中级法院起诉。由一方当事人所在地法院审理的案件判决应经巡回法庭复核通过。最高法院的巡回法庭以复核案件为主,只直接受理辖区内发生的重大的省际经济诉讼案件。一般省际经济诉讼案件经一方当事人所在地法院判决后,报送其中一个分庭复审评议。评议通过的案件并不影响上诉。二审如改变一审判决则送另一分庭复审评议。跨地(市)经济、民事可由当事人选择向省级巡回法庭起诉,或向一方当事人所在地法院起诉再经巡回法庭复审评议。
    复审评议采取书面审核的方式,分别作通过或驳回处理。凡认定事实清楚,适用法律正确,判决公正,则予通过。凡认定事实不清楚,适用法律不当,判决不公正,则予驳回重审。重审后的判决仍要报送复审。如第三次判决依然不当,就另行指定法院审理或径行改判。
    巡回法庭各个庭的组成人员,定期分批轮换。不得在自己籍贯地或有直系亲属的辖区内任职。巡回法庭采用巡回受案方式。⑴接受巡回地当事人起诉,或作出判决的法院报送案件,就地复审评议。作出判决的法院也可以将案件送往巡察地复审。⑵对一审法院不认真执行,或受委托法院拒绝执行的案件,接受当事人或委托法院的请求,指令一审法院或受委托法院执行。⑶监督判决执行情况。对拒不执行的,指令邻近法院执行,并追究原执行法院的责任。
    4、建立中央和省两级监察机关
    在全国人民代表大会建立监察院,各省建立监察分院,实行垂直领导制,回避制和定期巡回制。⑴各省监察分院作为中央常驻派出机构,垂直领导,组织独立;⑵在经济上与各该地方没有直接联系。如应由地方分担经费,则可由地方按预定份额,先交中央财政,由中央财政统一调拨;⑶实行监察员制度。中央监察院和各省监察分院按巡察区分成几个厅(庭),各设若干监察员。监察员分长期、中期、短期巡回监察,接受巡察地区的民众举报,但以主动监察为主,所到之处,各级行政机关和司法机关及其官员均得接受监察;⑷巡察的监察员实行回避制。中央派出的监察员不得巡察籍贯地,及曾出任官职的地方。驻各省监察分院官员不得由本地人担任,并不得随带家属;实行定期调换制,一定年限后,调任其它地方;⑸中央监察院和各省(市)分院适当分工。中央监察院的监察员以监察中央各国家机关和所属部门,省(市)各国家机关及所属部门为主。各省(市)监察分院则主要监察地(市)以下个国家机关为主。
    ㈡检察和监察的分工
    在司法体系中,可考虑对监察和检察进行必要的分工。检察的监督以内容的合法性为主。检察对普通刑事案件和部分民事案件提起公诉并进行监督,对其它民事案件以及行政案件的审判和执行通过复核进行监督。监察则负责职务犯罪案件,对司法机关和行政机关及其官员在司法、执法过程中行为的合法性进行监督。检察的工作特色要完成对司法官员行为合法性的监督有一定的难度。而对官员行为合法性的监督正是传统监察工作方式的特长。监察和检察分工的必要性以及分工的主要内容在《司法公正之路(未定稿)中》第四部分已作阐述。这里只就分工的方式再作说明。
    1、检察的方式
    检察机关参与一般刑事案件的诉讼过程,审查批捕、审查起诉、提起公诉、对错误的判决或裁定提起抗诉、监督判决和裁定的执行,办理监管改造场所发生的犯罪案件,并对侦查、审判、执行过程中不符合诉讼程序的作法提出纠正意见。
    法院对民事和行政案件的判决或裁定必须报送同级检察院审查复核。法院应将判决或裁定连同案卷送检察机关。检察机关在规定期限内审核完毕,分别作通过或抗诉的处理。凡认定事实清楚,适用法律正确,判决公正,则予通过。凡认定事实不清楚,适用法律不当,判决不公正,提起抗诉要求重审。重审后的判决仍要报送复审。
    最高检察院和省级检察院分别对最高法院及其巡回法庭、高级法院及其巡回法庭对职务犯罪案件的判决进行审查复核。作出判决的法院或巡回法庭应将判决连同案卷送同级检察院。检察经过审查复核作通过或抗诉处理。
    检察院接受民事、经济、行政案件当事人以及职务犯罪案件被告人的申诉,对已经发生法律效力而确有错误的判决提出抗诉。
    2、监察方式
    监察方式有审核案件、查看卷宗与复验、接受控告和申诉。其中审核案件和查看卷宗是主动的监察方式。接受控告和申诉则是被动的监察方式。主动监察是监察机关最具特色的工作方式。能够保证监察机关更有效地发现各种职务性的违法犯罪行为,从而起到尽可能遏制、减少职务违法犯罪行为的作用。
    ⑴审核案件
    案件审核是监察员巡回时的主要工作之一。监察对案件的审核与检察有所分工。方式和事项均有区别。检察对案件的复核在诉讼过程中逐案件进行,仅就其内容的合法性加以复核。监察并不参与诉讼过程,而是对巡回地的案件集中审核。通过审核确定司法官员在侦查、检察、审判、执行过程中是否有徇私舞弊、玩忽职守、枉法裁判、放纵罪犯的行为以及其他违法行为。在审核时尤其要注重检察院提出抗诉或纠正意见、当事人或被告人提出上诉和申诉的案件。这些案件是否是错案,发生错误的原因。对于确属错案,检察院是否受理申诉并提出抗诉,法院是否改正错误的判决或裁定等等,对责任人员进行处分。
    ⑵查看卷宗与复验
    查看卷宗,是监察员的又一项主要工作。各级国家机关,包括行政、立法、司法机关的办事卷宗,应定期由监察员查看。一般每年一次或两年一次。按照情况分别采取通查、抽查或专项检查。查看的结果可以分为几类。①事务已经办理完毕,没有差错;②事务已经办理,没有差错,尚未完成;③事务已经办理,应当完成而未完成;④事务已经办理完毕,有错误,但没有徇私舞弊行为;⑤事务应办不办,有各种徇私枉法、贪污受贿、玩忽职守、渎职行为。按照查看的结果分别标明,并作相应处理。有徇私枉法、贪污受贿、玩忽职守、渎职行为的予以查处,错误的改正,未完成的加紧办理。一定期限后再检查改正、办理结果。对应办理而不办理的,应改正而不改正的,追究法律责任。
    ⑶接受控告、申诉
    监察员在巡回时接受:①对官员徇私枉法、贪污受贿、玩忽职守、渎职等违法犯罪行为的告发。②对刑事、民事、行政案件枉法裁判的申诉。对于判决确有错误,而法院、检察院不受理申诉的案件,也可以向监察员申诉。
    向各省监察分院监察员提出的控告、申诉不被受理时,可以向中央监察院的监察员提出,或向监察分院提出。向监察分院提出的控告、申诉不被受理向中央监察院巡回监察员提出。向中央监察院的巡回监察员提出的控告、申诉不被受理可向中央监察院提出。确有重大冤枉,而中央监察院对申诉不予受理的案件,可经人民代表提出申诉。
    ⑷移交检察院提起公诉或提出弹劾
    监察员通过审核案件、查看卷宗、接受控告和申诉发现官员的违法犯罪行为。通过一定程序侦查、审讯、逮捕并移交检察院提起公诉。各省监察分院的巡回监察员处理的职务犯罪案件移交检察院向所在省的巡回法庭提起公诉。中央监察院巡回监察员处理的一般职务犯罪案件可交巡回区所在省检察院向该省巡回法庭提起公诉。重大的职务犯罪案件则直接移交最高检察院向最高法院的巡回法庭提起公诉。省级监察分院无法办理的重大的职务犯罪案件,可交中央监察院的巡回监察员或直接交中央监察院处理。对一定级别以上的官员的违法犯罪行为,可按法律规定的程序,首先向全国人民代表大会或其常务委员会提出弹劾。由全国人民代表大会作出决定。
    对于有违法行为,但未触犯刑事法律,毋须追究刑事责任的官员则通过一定的程序,给予纪律处分。
    ㈢对监察机关的保护和监督
    监察机关担负的是监督职能,在行使职权时,一方面必须得到有效的保护,另一方面,其自身的活动也必须得到有效的监督。
    1、监察员的选举和任命
    中央监察院的正副院长、监察员、各省监察分院正副院长由全国人民代表大会代表推荐,由全国人民代表大会选举、任命。各省监察分院监察员由中央监察院提名,由全国人民代表大会常务委员会批准任命。监察员实行专任制,在担任监察员期间不得出任其他公私职务。
    2、对监察官员的监督
    对监察员的司法活动的监督,可以采用考核和循环监督的方式。公民还可以通过人民代表对监察员加以监督。
    ⑴考核
    监察员巡回期满,回到中央监察院或各省监察分院,要把在巡回期间所办事项详细开列,以备查考。诸如审核过多少案件,查看过多数卷宗,接受多少控告和申诉,纠正过多少错案,处理过多少违法犯罪的官员等等。根据考核情况确定称职者或不称职,分别予以升降奖惩。
    监察员办理的文卷要按照隶属关系分别经中央监察院、各省监察分院审核。未完成的要催促办理,错误的要予改正。有徇私枉法的要追究责任。
    ⑵循环监督
    监察员之间实行循环监督制度。①中央监察院及各省监察分院各厅(庭)之间按规定的顺序循环监督;②同一厅(庭)的监察员按规定的顺序循环监督。监督的内容包括失职和徇私枉法。如果某一监察员对下一顺序的监察员的失职或徇私枉法行为不予纠劾,上一顺序的监察员对此以失职行为纠劾。下一顺序的监察员不得对上一顺序的监察员进行纠劾。
    ⑶中央监察院的巡回监察员对各省监察分院监察员进行纠劾
    中央监察院监察员对巡回区内的省监察分院的监察员的失职和徇私枉法行为进行纠劾。
    ⑷人民代表的监督
    人民代表对监察员的失职或徇私枉法行为按一定程序提出纠劾。
    3、对监察员的保护
    监察员经选举、任命后,除非被纠劾罢免以及自己辞职,得以连任。对监察员的罢免要经一定的法定程序。原经选举的,罢免也应经原有程序。原经批准任命的,亦经原有程序批准罢免。监察员要经罢免后才能追究刑事责任。
    ㈣未来司法体制的作用
    1、适应不同种类司法活动的需要
    司法活动有许多类型,为此必须有与之相适应的司法结构。各级地方有很多的普通的刑事案件和普通的民事、经济案件,因而保留隶属地方的侦查机关(包括治安)、检察机关和审判机关是必要的。另一方面,有许多省际和跨地区的民事经济案件,以各级政府为被告的行政诉讼案件,和各级官员的职务犯罪案件。对于这些案件,隶属地方的司法机关要么难以处理,要么无法做到公正。因此,设立中央和地方两级巡回法庭来受理这些案件是必要的。把巡回法庭作为一个审级,使之一般案件能在省级做到两审终审,重大案件能在最高法院两审终审。设立中央地方两级垂直领导的监察机关也是与受理侦查职务犯罪案件相适应的。
    2、保证应有的独立
    两级巡回法庭和两级巡回监察员在从事司法活动的地区是独立的。从而克服了地方保护主义,并减少对司法活动干扰。
    ⑴两级巡回法庭的作用
    两级巡回法庭首先是对经济的公正性产生作用。司法地方保护主义,是司法不公正的主要原因之一。它是由于受理案件的法院所在地的地方利益以及对这种利益的追求在司法体制中不能得到抑制而产生的。因而只有在司法体制上建立一种抑制机制,才能有效地克服司法地方保护主义。
    按当前的司法体制,跨省跨地区的经济诉讼案件,在当事人一方(一般是被告)所在地起诉。受理案件的法院的办案人员首先在心理上就自然倾向于本地当事人。同时判决结果往往与当地的经济利益相联系。即使法院本身没有地方保护主义,也会受到来自其他部门地方保护主义势力的压力,并从而影响法院本身的利益。由于法院及其司法官员的利益受制于当地的利益,加上心理因素,在审理本地当事人与外地当事人的经济纠纷时,首先考虑的当然是当地的利益。所作出的判决也就尽量有利于本地当事人。这就导致了判决的不公正。
    外地当事人的合法利益不能得到保护,就会对判决不服,提起上诉。二审法院依然有地方保护主义问题,判决的不公正很难得到纠正。同样,一、二审法院所在地的检察院也由于地方利益,对外地当事人的请求予以支持的可能性不大。司法地方保护主义的另一种表现形式反映在判决执行方面。判决可能是公正的,但是由于原告往往是外地的,而得不到执行。当事人只得到一纸空文的现象十分普遍。委托执行也受地方保护主义影响。民事判决的被执行人或者被执行财产有可能在外地。作出判决的法院可能进行异地执行,或者按照民事诉讼法委托当地法院执行。然而判决可能对于被执行人是不公正的,当地法院不赞同该项判决;或者即使是公正的,而执行结果不符合当地利益。被执行人或者被执行财产所在地法院有可能阻扰作出判决的法院在当地的执行。受委托法院也可能会拒绝执行。尽管委托法院按照民事诉讼法可以请求受委托法院的上级法院指令受委托的法院执行,但是,该上级法院基于同样的地方利益,可能对这种请求不予支持。
    巡回法庭的司法官员没有自己的利益,而人员的轮换和地域回避,可以减少与地方利益产生联系的可能性。因而巡回制能克服地方保护主义。直接受理案件时不存在地方保护主义。而案件的复核则对地方保护主义形成制约。这主要表现为预防和纠正两个方面。由于案件的判决需要报送复审,对审理案件的法院产生压力,使之不敢过分地袒护本地当事人,判决就会尽可能接近公正。这就对地方保护主义产生了预防作用。即使审理案件的法院坚持地方保护主义,不能公正判决,通过驳回直至另行指定法院审理,可以加以纠正。因而巡回制能有效地减少司法不公正的现象。
    委托执行的判决,如果委托法院与受委托法院不在同一巡回法庭的辖区内,应将判决送管辖受委托法院的巡回法庭复审评议。在受委托法院拒绝执行时,委托法院可以请求审谳机构指令受委托法院执行。外地当事人如果民事判决得不到执行,可以请求巡回法庭指令一审法院执行。巡回制对判决执行的就近监督,对于司法地方保护主义也起到了预防和纠正的作用。
    其次,对行政案件的公正性产生作用。行政案件以行政机关作为被告。要同级法院撤消、变更同级行政机关的具体行政行为是相当困难的。行政机关的行政行为在很多情况下是地方政府利益的反映。这种利益与审判机关的利益可能是一致的。因而审判机关在审理行政案件时往往也是先考虑政府机关的利益,而忽视了原告的权益。行政机关也容易对审判活动加以干预。行政案件适宜于由比作出行政行为的行政机关高一级的法院审理。审理行政案件的法院与作出行政行为的行政机关在利益方面的联系少,受到干预的可能性也少,能够比较公正地作出判决。巡回法庭作为一个审级使以地(市)行政机关为被告的行政案件的判决能有较大的公正性,又能在省级法院两审终审。
    ⑵两级监察机关的作用
    建立两级监察机关,并实行垂直领导制、回避制和轮换制使监察员在从事司法活动的地区没有从属关系,也没有重大的利益,而减少对监察司法活动干扰的可能性。垂直领导制对监察司法活动起了保障的作用。对此问题,《司法公正之路(未定稿)中》第三部分司法权力的保障有比较详细的论述。
    3、实现公民对司法活动的监督
    未来司法体制最重要特点是重新实行司法监察制度。在全国人民代表大会设立监察机关。成为公民对司法活动的监督机关。对司法的监督是实现司法公正的要件之一。司法监察是古代中国司法体制的一个特色。在未来司法体制中建立监察机关是对古代中国传统文化的继承和发展。第一项发展是把君主对司法的监督变为公民对司法的监督。在古代中国的司法体制中,司法监察机关受君主的垂直领导,对司法活动进行监督,从某种意义上说,使司法具有一定的公正性。君主制下的司法监察是君主对司法的监督,实现的是臣民的司法公正。这种公正有很大的不稳定性。在未来的司法体制中,司法监察是公民对司法的一种监督形式。监察员由选举产生,代表公民对司法进行监督。监察机关具有自身的监督功能,并通过一定程序受公民的监督。第二项发展是监察制度和检察制度相结合,形成了多重监督机制。第三项发展是监察员在行使职权时具有法律保障。由此,以公民为主体的司法公正将有较大的稳定性。
    未来司法体制的建立,可以改善司法功能,有效地达到实现司法公正的目标。需要注意的是,再完善的司法体制也不能做到完全的公正。任何时候都可能出现司法不公的现象。一种好的司法体制的任务是尽可能地减少司法不公,并对司法不公加以纠正。同时,公民的司法公正也期待公民主体意识的逐步提高,以促使未来司法体制的良好运行。良好的司法体制只有处于良好的运行状态才能达到预期的目的。公民的司法公正有很长的路要走,司法体制的改善是必须的第一步。