目次
    
    一、司法功能的概念和种类
    ㈠司法功能的概念
    ㈡司法功能的种类
    １、 按类型区分的司法功能
    ２、按程序区分的司法功能
    二、司法功能的作用和改善
    ㈠司法功能的作用
    １、立法意图
    ⑴刑事立法意图（包括廉政立法意图）
    ⑵民事立法意图
    ⑶行政立法意图
    ２、司法功能与司法约束力的关系
    ⑴立法约束力
    ⑵司法约束力
    ⑶司法约束力作用的产生
    ⑷司法功能与司法约束力关系
    ３、司法纵容
    ⑴立法纵容
    ⑵司法纵容
    ㈡影响司法功能的因素
    １、司法环境
    ２、不能的原因
    ３、不敢的原因
    ４、不愿的原因
    ㈢司法功能的改善
    １、健全司法机关排除外部干扰的有效机制
    ２、健全司法责任制度
    三、司法权力的保障　　
    ㈠对司法活动的干扰因素
    １、对司法活动干扰的类型
    ２、对司法活动的干扰方式
    ㈡对司法机关的保障
    １、产生干扰的原因
     ⑴组织上的从属关系
    ⑵财政上的从属关系
    ⑶亲属的从属关系
    ２、司法权力的保障
    ⑴一般原则
    ⑵具体方式
    四、司法权力的监督
    ㈠内容合法性的监督
    １、对侦查的监督
    ２、对审判的监督
    ３、对执行的监督
    ㈡对行为合法性的监督
    １、对不作为的监督
    ２、对工作效率的监督
    ３、对是否依法办事的监督
    ㈢检察、监察在司法中分工的必要性
    １、监督方式
    ２、多重监督
    五、司法公正的相对性
    ㈠臣民时代司法公正的相对性
    １、臣民时代实现司法公正的因素
    ２、臣民时代司法公正的局限
    ㈡公民时代的司法公正的相对性
    １、公民时代实现司法公正的因素
    ２、公民时代造成司法不公的因素
    
    
    司法公正不是无条件的。司法公正的程度，取决于司法过程中对立法意图贯彻的程度。而对立法的意图贯彻得如何，又是与司法功能相联系的。司法功能的完善性对于在司法过程中立法意图的贯彻产生直接的影响。
    它与司法权力所处的状况有很大的关系。没有得到切实保障的司法权力不免软弱。没有得到有效监督的司法权力容易滥用。而没有得到保障同时又没有得到监督的司法权力，则有时软弱，有时滥用。遇强时软弱，遇弱时滥用。有时甚至软弱与滥用同时存在，司法权力成为他人恃强凌弱的工具。司法权力的软弱和滥用是导致司法不公的直接根源。司法腐败可能出于司法权力的软弱，也可能出于司法权力的滥用。更多的是由于司法权力的软弱和滥用的结合，使司法腐败成为需要和可能。
    为此，司法公正的条件是司法权力的强有利的保障，并进行有效的监督。这种保障和监督的程度，与当时的历史环境密切相关。由于司法公正是有条件的，所以司法公正是相对的。臣民时代的司法公正有较大的不稳定性，而公民时代的司法公正则更接近于公正。然而公民时代仍可能因条件的不完备，使司法功能不健全，而存在司法不公。完全消灭司法不公是不可能的，而要尽可能减少司法不公则是可能的。其途径是司法公正完善所要具备的条件。
    
    
    
    一、司法功能的概念和种类
    
    司法机关在司法实践中实现立法意图的能力表现为司法功能。此概念是1990年作者在《论廉政的司法功能》一文中提出的。司法功能的大小决定立法意图实现的程度，而司法功能发挥的状况，又取决于在司法实践中司法机关及其工作人员所处的司法环境。只有良好的司法环境才能保障司法功能的正常发挥。改善司法环境是提高司法功能的必要前提。
    ㈠司法功能的概念
    功能指作用和能力。司法功能就是司法机关在司法过程中所产生的作用。它是实现立法意图的一种能力。司法功能之所以重要，是由于它在法律制度的地位决定的。立法只有通过司法才能得以实现。既然司法功能作为一种能力，就有大小之分。功能的大小需要有一定的判别标准。这种标准不能是随便的，必须有所依据。
    司法的作用在于实施法律，那么，司法功能就有了标准，这就是实现立法意图的程度，亦即在多大程度上按照立法意图建立法律秩序。法律秩序是通过司法机关及其官员严格依法办事而建立起来的。因而，衡量司法功能的具体标准是司法机关及其官员依法办事与执法不严两者之间的比例关系。两者各自的比重大小，表明司法功能的大小。有法必依在这比例关系中的比重对立法意图实现的程度起决定作用。依法办事的比重越大，立法意图实现的程度越高，说明司法功能越健全。反之则说明司法功能不健全。
    ㈡司法功能的种类
    司法功能的分类方式既可以按照立法和司法的类型来划分，也可以按照司法程序来划分。按照立法和司法类型，司法功能大体上可划分为刑事司法功能、民事司法功能、行政司法功能三种。此外还有与刑事司法功能相关的廉政司法功能。按照司法程序，司法功能可分为侦查、检察、判决、执行、监察等项功能。检察和监察来自两种不同的法律传统，其中有所交叉，但又不能相互代替，在未来的司法体制中应有明确分工。
    １、按类型区分的司法功能
    臣民时代以刑事司法和廉政司法为主。公民时代，民事司法从刑事司法中完全分离出来，在整个司法中的地位不断提高。行政司法则是公民时代出现的一种司法活动。
    ⑴刑事司法是司法机关一产生就进行的一种司法活动，并且是最主要的司法活动。刑事司法功能也就成为最早的一种司法功能。在未来仍将存在。它与人类社会的司法活动相始终。刑事司法功能是司法机关实现刑事立法意图的能力。
    ⑵廉政司法是处置官员贪赃枉法的一种司法活动。主要以刑事的方式表现出来。由于其对象的特殊性，其功能的产生也有其特殊性，而从普通刑事司法中分离出来，作为专门的一种司法活动。因而也就形成廉政司法功能。廉政司法功能是司法机关通过廉政司法，实现廉政立法意图，建立廉政法律秩序，保证官员的清正廉洁的能力。
    ⑶民事司法在古代司法中也是一项重要内容。但是不同国家有所差异。有些国家，主要是东方国家，司法方面刑事和民事没有太明显的区分。另一些国家，对民事和刑事有一定的区分，但也不是完全的分开。对于在臣民时代的民事和刑事司法，既没有完全合一，也没有完全分离的充分证据。不同的国家民刑分离的程度因历史传统而不尽相同。民事司法完全成为独立的司法活动是在公民时代。在公民时代由于商品经济的发展，民事立法和司法在一个国家中所占的比重不断增加。民事司法功能是司法机关实现民事立法意图，建立预期的民事法律秩序的能力。
    ⑷行政司法是司法机关对行政机关及其官员在执行公务、对社会进行管理过程中是否以事实为根据、适用法律是否正确进行监督的一种司法活动。臣民时代没有行政司法。它是公民时代出现的一种司法方式。行政司法功能是司法机关通过司法活动保证行政机关在管理社会的过程中正确适用法律的一种能力。
    ２、按程序区分的司法功能
    由于司法类型的不同，其司法程序也有所差别。刑事司法及廉政司法程序最多，侦查、检察、判决、执行等功能都包括在内。而民事和行政司法则主要是判决和执行。有些国家在民事和行政司法中也有检察程序。监察功能也是司法功能的一种，对于其他的司法功能具有重大的作用。监察在古代中国曾作为司法的一个程序。在近现代，监察脱离司法程序。在未来的司法中，监察将会重新进入司法程序。
    ⑴司法的侦查功能，主要指刑事案件的破案能力。破案能力包括三个方面。一是在整个国家或某一地区发生的所有刑事案件破案的比例；二是对于已经抓获的嫌疑犯在多大程度上查清犯罪事实；三是在侦破中发生错案的比例。总体破案率高、对特定罪犯查清的犯罪事实多、错案率小则侦查功能大，反之侦查功能则小。侦查功能还包括在审讯中是否依照法律，即是否实行酷刑、是否超期羁押。已侦破的案件中是否能及时捉捕案犯。
    ⑵司法的检察功能是司法机关在进行检察司法活动实现立法意图的能力。检察起源于十四世纪的法国。以后在各国的发展有一定的差别，权限和机构设置不尽相同。以欧美等国家为代表，把检察机关作为公诉机关，进行刑事和民事公诉。以前苏联为代表及受其影响的国家把检察机关作为法律监督机关，既提起公诉，又对刑事、民事活动是否合法进行监督。检察功能在一些国家主要是公诉功能。表现为应该提起公诉的是否提起公诉，是否对于不应予起诉的提起公诉。在另一些国家中还包括法律监督功能。对于应进行监督的案件如何进行监督。如应进行抗诉的案件有多大比例进行了抗诉。
    ⑶审判功能，是司法机关在审判活动中实现立法意图的能力。审判功能包括刑事审判功能、民事审判功能、行政审判功能。刑事审判功能表现为能否罪刑相当，亦即罪行与法律规定的处罚措施是否相符合。罪与刑不当有两类四种。一是出罪，又分为有罪不罚（既全出）和重罪轻罚；一是入罪，分为处罚无罪（既全入）和轻罪重罚。对应受理的案件不予受理，也是放纵罪犯的一种形式。
    民事和行政审判功能有相类似之处，即在司法中多大程度按照法律规定使有理者胜诉，无理者败诉，而不偏袒一方。对当事人一方的偏袒分为完全偏袒和部分偏袒。完全偏袒是使无理者胜诉，有理者败诉。部分偏袒则是在审理中对其中一方有不同程度的袒护，在判决时使之获得比依据法律和事实所应获得的利益更多，或者使之承担的责任比依据法律和事实所应承当的责任少。对当事人一方的偏袒可能发生审判过程中，也可能发生在审判之前，如对应受理的案件不予受理。则使原告的权利受到侵害。偏袒属于故意的行为。对法律适用和事实认定的偏差也会使审判出现失误。诉讼当事人的诉讼权利是否得到确实的保护。
    ⑷执行功能是司法机关执行刑事、民事、行政判决的能力。判别执行功能的标准是在执行过程中，司法机关在多大程度上按照判决执行。按照判决执行的比例的大小，表现为司法执行功能的大小。
    刑事判决的执行功能分为两个方面。一是能否按照刑事判决的方式和期限执行，而不放纵罪犯。一是能否保障罪犯的待遇和权利。在刑事执行中放纵罪犯的形式是多种多样的，如故意或过失使罪犯脱逃；未按判决规定的方式执行，应实际执行的不实际执行，而采用赎罪的方式（包括法定和非法定的）或没有法律和事实依据的保外就医等；未按判决规定的期限执行，没有充分的法律和事实依据，提前释放罪犯或减刑、假释等。罪犯的待遇和权利（罪犯的权利主要是公民时代的概念）的保障也是多方面的。生活、医疗的待遇，政治（有剥夺的，也有没有剥夺的）、民事权利是否按照法律规定得以保障。是否虐待罪犯，罪犯能否依法获得减刑、假释、保外就医的权利等。
    民事执行功能和行政案件的执行功能，也比较类似，都是司法机关对民事判决或行政判决执行的程度。从总体上说，是已完全执行的判决在判决总数中比例的大小。从个案来说，是特定判决的执行情况。民事执行和行政案件的执行功能，主要是通过强制执行表现出来的。在民事判决和行政案件判决中，有许多是败诉一方自觉履行，或双方协商履行的。在申请执行人申请执行的判决中，有些判决的执行也不需要通过强制措施。民事执行和行政案件的执行功能反映为其强制功能。其判别标准是在需要强制执行的判决的总数中，能够完全按照判决执行的比例。这种比例的大小，决定民事执行功能和行政案件执行功能的大小。
    ⑸监察功能是司法机关在进行监察司法活动中对其他司法机关的司法活动以及行政机关执行公务的监督能力。把监察机关作为司法机关以古代中国为典型。御史台或都察院是司法机关之一，一直有一定的司法权。明代的都察院是与刑部、大理寺合称三法司。与监察机关相关的有两部分人员，一种是以行使监察权为主的监察御史。监察御史最重要的功能是行使司法权，即对地方司法活动进行监督，也直接受理职务犯罪（即官员犯罪）案件。中央监察机构也以行使监察权为主，并大部分进行司法活动。监察功能指的是行使监察权所产生的功能。另外还有一种是皇帝派出的特使，如巡抚、巡按，往往兼有行政或军事权力，虽然也行使监察权，有一些司法权，但不是以监察为主。
    中国在清代末年对司法体制进行了变革，其中最重要的变化是设立检察机关代替了监察在司法中的地位。此后，监察机关不再具有司法机关的地位，而成为纯粹的行政监察。监察失去了其司法功能。
    监察与检察来自于两种不同的司法传统，互有交叉，又各有特色。相互之间不能完全替代。如果把两种传统的制度结合起来，再作明确的分工，则可以起到互补的作用。中国传统的监察以其固有的特色，对于保证整体司法功能的健全有着极其重要的作用。检察制度也有其合理性。应把监察重新纳入司法体系。在司法体系中，可考虑对监察和检察进行必要的分工。检察对刑事案件和部分民事案件提起公诉并进行监督，对其它民事案件以及行政案件的审判和执行通过评议进行监督。检察的监督以内容的合法性为主。监察则负责职务犯罪案件，对司法机关和行政机关及其官员在司法、执法过程中行为的合法性进行监督。检察的工作特色要完成对官员行为合法性的监督有一定的难度。而对官员行为合法性的监督正是传统监察工作方式的特长。因而判别监察功能的标准是监察机关在监察活动中多大程度上能保证司法官员及行政官员行为的合法性。
    
    
    二、司法功能的作用和改善
    
    ㈠司法功能的作用
    既然司法功能是司法机关在司法活动中实现立法意图的能力，那么，司法功能的作用就是很明显的。司法功能的作用在于最大限度地保证司法公正，从而实现立法意图。司法功能是通过形成司法约束力产生作用的。司法功能不健全，不能产生足够的司法约束力，则可能引起司法不公，而导致司法纵容，难以有效地实现立法意图。探讨司法功能的作用，首先了解立法意图。
    １、立法意图
    一个国家的立法所包含的范围很广，最主要的是刑事立法、民事立法和行政立法。宪法是公民时代的产物，臣民时代一般不存在宪法。在一些国家有宪法法院或法庭，是特殊的司法程序。宪法对一般性司法均产生原则性影响。在此不专门讨论。刑事立法、民事立法、行政立法，其意图实现的手段不同，但方式有相同之处，既对已发生的行为的追究，对未发生的行为进行防范。
    ⑴刑事立法意图（包括廉政立法意图）
    刑事立法意图是以刑事的法律手段，确立法律秩序，保证国家安全、公共安全、人身安全，保护公私财产，实现对经济和社会的管理。其中的廉政立法意图是建立法律秩序，抑制不廉行为，保证清正廉洁。廉政立法一般在刑事法典之中，并可能还有专门立法。在不同时代，不同的国家，刑事立法会有相当大的差异。这种差异是与其政治、经济、社会以及历史传统相适应的。在臣民时代刑事立法保护特权，公民时代则保护民主权利。
    刑事立法意图通过两种方式予以实现。首先是惩治，其次是警诫。但主要不是惩治，而在于警诫。而警诫作用的产生是以惩治为前提的。“惩其已犯，防其未然”。（《唐律疏议•名例》）只有惩治已然，方能防范未然。惩治犯罪必须“罪当其罪”。即根据犯罪行为的严重性和危害性，立法规定适当的处罚，并通过司法活动有效地实施。惩治犯罪行为，一方面阻止违法者继续触犯法律，另一方面对未犯者具有强大的威摄作用，以规诫其不要做同样的事。即所谓“罪当其罪，为恶戒惧”。（《贞观政要•择官》）从而使犯罪行为得以有效的抑制。刑事立法的意图也就实现了。警诫作用表现为促使未犯者的自我约束。
    ⑵民事立法意图
    民事立法意图是以民事法律手段，建立法律秩序，对财产关系和人身关系进行调整，保证法人、公民以及国家的民事权益，以实现对社会和经济的管理。民事立法的发达程度与商品经济有相当大的关系。商品关系发达的国家和时代，民事立法比较发达。罗马法是臣民时代西方反映商品经济关系的法律，尽管刑法和民法不是完全分离，但有较多的民事立法的内容。古代中国的民事法律则更多地与刑法混杂在一起。在公民时代，除特殊情况外，民事法律基本上与刑法是分开的。
    民事立法意图是通过对民事权益的保护，追究侵权行为和违约行为的民事责任予以实现的。追究侵权行为是保护民事权益的主要手段。对侵权行为和违约行为的追究，一方面制止侵权行为和违约行为的继续发生，使受到侵害的民事权益得到保护。另一方面，让侵权行为人和违约行为人承当相应的民事责任，防止更多的侵权行为和违约行为。因而，侵权行为和违约行为的严重程度与承当的民事责任必须相当，才能使受到侵害的权益得以恢复，并有效地抑止可能发生的其它侵权行为。
    ⑶行政立法意图
    行政立法包括有关行政法和行政诉讼法。臣民时代有行政法规，但没有行政诉讼法。行政诉讼法是公民时代的产物。行政立法的意图是以行政的手段，建立法律秩序，实现对经济和社会的管理，并以司法的手段确保行政机关及其官员管理方式、内容和行为的合法性。行政立法意图的实现有其特殊性。首先由行政机关对经济和社会进行必要的管理。公民或法人对行政机关的管理决定不服时，由司法机关对行政机关所作出的决定的内容、方式及行为的合法性进行审查。根据法律和事实，对行政机关的决定分别作出维持、撤消（包括部分撤消）、变更的判决或裁定。公民或法人受到行政机关及其官员侵害造成损失的，可以请求赔偿。司法机关通过对行政机关决定的维持，以保证行政机关对社会和经济的正常管理；通过对行政机关的决定的撤消或变更，以保证行政机关管理内容和行为的合法性。司法机关对行政判决可以采取强制执行。这种强制措施，一方面对制止不服从正常管理行为或不符合法律规定的管理行为，纠正不符合法律规定的内容。另一方面也起到警诫的作用。
    ２、司法功能与司法约束力的关系
    司法约束力是法律约束力的一种形式。法律约束力的另一种形式是立法约束力。立法约束力是通过执法、司法约束力实现的。离开了执法、司法过程，立法就无法产生作用。司法的约束力取决于司法功能。要提高司法约束力，就需要健全司法功能。
    ⑴立法约束力
    立法约束力是立法文件通过规定违法行为需要承担的法律责任，而产生的一种强制力。这些立法文件的实施结果，将会对违法行为人的利益造成影响。如廉政立法的实施将对有关政府官员和其他公职人员的利益造成影响，并对道德价值进行支持。立法文件的规定告诉人们，如果违反法律，不履行法律义务，侵犯他人的法定权益，必须承担相应的法律责任。人们由于立法对法律责任的规定，而对自己的行为进行约束，而不违反法律。也就是说，立法约束力是通过对自我约束力的作用来实现的。立法约束力的强弱，是以其对自我约束力的作用为根据的。法律规定实施的结果对自我约束力的作用大，立法约束力就强，反之就弱。立法约束力还跟法律规范的可操作性相关。可操作性强的，立法意图实现的程度就高，约束力也就强。立法约束力是一种理论约束力，它必须通过司法活动转化为现实约束力。立法约束力对自我约束力只是间接的作用。
    ⑵司法约束力
    司法约束力是对法律规范的实施，而产生的一种现实的外部约束力。司法约束力对自我约束力的作用是直接的。司法机关通过对违反法律，不履行法定义务，侵犯他人权益的各种行为所应承担的法律责任的实际追究，制止行为人继续进行违法行为，并使其他人自我约束，不从事违法行为，确实履行法律义务。
    立法约束力是司法约束力产生的前提。司法约束力则是立法约束力所要实现的结果。一方面司法约束力的强弱，是以立法约束力的强弱为基础的；另一方面，在立法约束力已定的情况下，司法约束力的强弱是由司法功能的完善性所决定的。司法功能完善的程度高，则司法约束力也就强。如民事司法活动能有效地贯彻民事立法意图，就能对自我约束力发挥重大作用。如果司法活动只能部分地实现立法意图，那么对自我约束力的作用就受到限制。
    ⑶司法约束力作用的产生
    司法约束力是按照立法的规定通过对违法行为追究法律责任，给违法行为人的利益带来重大损失，而使人们出于对利益的考虑约束自己的行为。这种因出于利益的考虑而对自己行为的自我约束成为利益约束力。同时司法机关对违法行为的追究，支持和加强了社会道德，也促使人们约束自己的行为。由于道德因素而约束自己的行为，则为道德约束力。
    立法规定对违法行为的惩治措施。这些措施的实施结果，将使违法行为人的已有法定利益受到某种损害。立法规定是否有约束力，以及约束力强弱，对利益约束力的作用如何，要根据这些规定的严厉性来判断。立法规定的实施结果，会给违法行为人造成重大利益损失的，其作用就大。立法规定的实施结果对违法行为人不会造成重大利益损失的，其作用就有限了。要是立法规定的实施结果，仍使违法行为人有利可图，甚至有重大利益，那么，立法规定对利益约束力就不产生作用，并且起相反作用。立法规定所要解决的，是违法行为有无风险的问题。要使违法行为有风险，就应当在刑事立法上罪刑相当。如果罪重刑轻，则风险就小，或无风险。民事立法上侵权行为和违约行为的严重程度与法律责任也应相当。立法约束力的强弱，取决于立法规定对利益约束力所产生的作用。
    在立法约束力已定的条件下，司法约束力是至关重要的。它决定违法行为的风险性。刑事司法反映为两方面。，一是司法机关在多大比例上发现犯罪行为，清查的程度如何；一是在多大比例上对已发现，已查清的犯罪行为按照法律规定进行处罚，并按照判决执行。如果司法机关对大多数的犯罪行为能及时发现，查清基本事实，对已发现并已查清的犯罪行为严格按照立法规定予以处罚，那么，犯罪行为就有高风险。要是司法机关对犯罪行为的破获率低，查不清基本事实，或有罪不罚，重罪轻罚，或者虽然作了判决却没有确实执行，那么，犯罪行为的风险就低，或没有风险。犯罪行为要有高风险，才能产生利益约束力。这就需要立法和司法的相互配合。立法不严，司法约束力失去基础。同时“失刑者，严而不检。”（阮籍《通易论》）尽管立法严厉，仍不能对犯罪行为进行约束。立法的处罚措施过轻，司法不严，有罪不罚或罚不当罪，都不会对利益约束力产生应有的效果。
    民事司法也反映为两个方面。一是司法机关对侵权行为和违约行为在多大比例上按法律规定追究法律责任；二是对于民事判决多大比例上能确实执行。如果司法机关对绝大多数的侵权行为和违约行为能按法律规定追究法律责任，大多数的民事判决能确实执行，则侵权行为和违约行为就会有很大的风险。如果司法机关对侵权行为和违约行为按法律规定追究法律责任的比例不高，或侵权行为和违约行为的程度严重而处治轻微，或民事判决确实执行的比例不高，则侵权行为和违约行为的风险就低。许多侵权行为人可能因此获得重大的利益。尤其是当侵权行为和违约行为不被追究，甚至获得保护时更是如此。
    法律约束力对道德约束力可能起支持和加强的作用，也可能起消弱甚至消灭的作用。法律所应该禁止的行为，往往是道德所反对的。立法严厉，司法严格依法办事，即立法和司法对违法行为进行强有力的约束，就能有效地支持和加强个人的道德价值观。立法该禁不禁，或虽禁不严，司法机关不依法办事，即立法和司法对违法行为约束不力，就必然会消弱道德约束力，促使一些人改变原有的道德价值观。或者即使道德价值观没有改变，也不再约束自己的行为。
    ⑷司法功能与司法约束力关系
    从以上的论述中可以看出，司法功能的完善与否与司法约束力是相关的。刑事、民事和行政的司法功能对刑事、民事和行政的司法约束力产生影响。而且是每一个程序上的司法功能都对司法约束力带来影响。
    就刑事司法而言，首先是侦查功能。刑事司法是对犯罪的惩治，对刑事案件的破获是第一关。要有高破案率，低错案率，并能迅速查清案情。没有高破案率，刑事司法约束力就无从谈起。在侦查完成之后，是检察功能。检察机关对证据确凿的案犯要都能提起公诉，并对错案加以纠正。其三，是审判功能。对于案犯的审判保证罪刑相当。既不重罪轻判或有罪不罚；也不轻罪重判或处罚无罪之人。其四，是执行功能。要确实执行刑事判决，并保证罪犯的应有权益。对于在执行过程中发现错案要能提出纠正。从侦查、检察、审判、执行各个程序中，任何一个程序功能完善，都可能放纵罪犯或产生错案，而不能形成足够的刑事司法约束力。
    就民事和行政司法而言，主要是审判功能和执行功能。首先是审判功能。民事、行政判决要保证绝大多数案件依照法律规定。民事判决要使违约一方继续履行义务，并赔偿给另一方造成的损失；使侵害人停止侵害并赔偿受害人的损失。行政案件要依据法律和事实分别作出维持、撤消、变更或限期履行的判决。并使受害人的损失得以赔偿。其次，是执行功能。要使绝大多数民事、行政的判决得以确实执行。审判功能不健全固然不能形成足够的司法约束力，执行功能不健全同样也不能形成足够的司法约束力。检察机关对部分民事案件提起公诉，并对民事司法和行政司法内容的合法性进行监督。因而检察功能的完善对民事、行政的审判功能和执行功能有一定的制约作用，对司法约束力产生影响。
    监察功能对于司法约束力的作用也是十分明显的。监察对司法机关在刑事、民事、行政司法活动中行为的合法性进行监督，促使这些机关及其官员尽可能地依法办事，提高司法功能。同时，监察机关是廉政司法的主要机构，监察功能的健全，增强了廉政司法的约束力。
    ３、司法纵容
    司法纵容是法律纵容的一种方式。法律纵容，是由于主观或客观的原因从法律上放纵违法、犯罪、违约和侵权行为的发生和蔓延。法律纵容可分为立法纵容和司法纵容。立法纵容表现为违法犯罪、违约和侵权行为无风险，这是一种客观结果。司法纵容表现为违法犯罪、违约和侵权行为风险低。这即可以是主观的，也可以是客观的。要建立预期的法律秩序，就要大力克服法律纵容的现象。其中，最为重要的是健全司法功能，提高司法约束力。
    ⑴立法纵容
    立法纵容，是指立法对违法犯罪、违约和侵权行为的处罚措施，其实施结果不能产生应有约束力，甚至产生鼓励的作用，或者对应以立法禁止的没有做出规定。违法犯罪、违约和侵权行为的种类很多，对特定的行为，立法纵容的方式有所差异。①立法规定的处罚措施，使行为人有利可图。即违法犯罪、违约和侵权行为因受处罚的利益损失低于其行为所带来的利益。②立法规定没有可操作性或操作性不强，在司法活动中难以实施，不能形成司法约束力。③对一些应以立法禁止的行为，没有法律规定。以上无论哪种方式都明显地告诉人们，这些行为是无风险的。既然是无风险的，人们也就没必要去约束自己的行为。
    ⑵司法纵容
    司法纵容是在立法对某种行为已有严厉处罚措施的前提下，司法机关不能有效地贯彻立法意图。就刑事司法而言，其具体反映为：①对于全社会发生的刑事案件的破案率低；对应逮捕的案犯没有逮捕。②对已经破案，查清全部事实的比例不高。③对已经查清犯罪事实的案件，能够依法提起公诉的比例不高。或者重罪轻罚，或者有罪不罚。④对已经判决的案件，严格执行的比例不高。刑事司法的任何一个环节都可能造成司法纵容。
    就民事和行政司法而言，司法纵容则反映为：①在审判中，从总体上能严格依法判决的比例不高。在许多案件中，并没有使侵权行为人或违约行为人按其行为的严重程度而承担相应的法律责任。不仅使之免于赔偿损失，甚至免除其偿还债务的义务。尤其是出现有的案件，依照法律和事实应胜诉者败诉，而应败诉者胜诉。因违约行为受损失的另一方当事人，侵权行为的受害人的合法权益没有得到保护。而违约行为人和侵权行为人却获得重大利益。②在执行过程中，民事判决和行政判决得到执行的比例不高。尽管在判决中要求违约行为人和侵权行为人继续履行义务和赔偿损失、承担违约责任，但由于判决没有被执行，违约行为人和侵权行为人，仍然从违约行为和侵权行为中获得重大利益。
    司法纵容的结果是严重的。“罚不惩，谓之纵恶。”（汉荀悦《申鉴•政体》）不依照法律条文，尽管立法很严，但实际风险却不高。不但违法犯罪者继续触犯法律，违约行为人和侵权行为继续违约行为和侵权行为，而且还会诱导其他人无视法律加以模仿。从而走向立法意图的反面。
    ㈡影响司法功能的因素
    不能有效贯彻立法意图是由于司法功能的不健全造成的。司法机关官员不能作到有法必依有三种原因，即不能、不敢、不愿。这些原因是由司法环境造成的。其客观方面的原因是司法机关或缺乏合理权限，或体制的关系难以克服外部干扰，而不能或不敢依法办事。其主观原因是司法人员或玩忽职守，或徇私枉法，而不愿依法办事。
    １、司法环境
    司法环境指司法机关及其官员在司法实践中所处的条件和地位。司法环境对司法功能有重要影响。只有在良好的条件下，司法功能才能正常有效地发挥，最大限度地依法办事。良好的司法环境表现在两个方面；一是保证司法机关及其官员有可能依法办事；二是使司法机关及其官员必须依法办事。有可能依法办事指司法机关具有合理的权限和排除干扰的机制；必须依法办事指司法机关应具备克服由于自身因素而产生的有法不依、执法不严现象的机制。可能而又必须依法办事，是司法机关完善司法功能的前提条件。任何一个条件的成熟程度，都关系到司法功能的发挥。
    ２、不能的原因
    导致司法机关及其官员不能严格依法办事的因素不外来自几个方面：其一，由于司法官员的业务素质而使之不能胜任自己所承担的司法职责；其二，立法不完善，诸如法律规范不完整，实体法和程序法不配套，而在司法实践中难以实施，使法律有名无实。只停留于纸上的规定；其三，缺乏履行职责的合理权限。司法机关及其官员，虽然负有实施法律的职责，但是出于法律上没有授予履行这一职责所应具备的法律权限，或者原则性授权而无明确规定，因此无法正确适用法律。其四，由于司法体制方面某些不合理因素，如组织体制和财政体制，使司法机关在司法实践中对外来干扰无能为力。上述四个方面，除司法人员的业务素质外，都是司法机关自身所无法解决的外部因素。
    ３、不敢的原因
    不敢依法办事，也主要是由外部因素所造成的。以廉政司法为例。廉政司法的对象是国家机关的官员。鉴于这种特定的对象，在廉政司法所承受的外部干扰的压力，要远远大于其他方面的司法实践。司法机关及其官员，在排除这种干扰时，往往要承担很大的风险。在没有法律保障的情况下，这种风险由司法人员个人承担。“执法如山”或“敢于碰硬”意味着司法官员要敢于承受由于风险所带来的可能出现的各种个人牺牲。“执法如山”的精神应该提倡。但是，这种精神是建立在自觉的基础之上的，要求官员人人具有这种自觉的精神是难以做到的。因而难免出现一些司法机关及其官员由于有后顾之忧而屈服于外来的压力，在处理有关案件时，不敢依法办事。不敢依法办事与不能依法办事两者的区别在于，前者力所能及但有风险，司法官员不愿承担这种风险。不敢依法办事的现象存在于刑事、民事、行政司法的各个方面。主要是由于体制方面的因素。包括组织和财政体制。司法机关在组织上和经济上受制于人。尽管有法律规定的权限可以依法办事，但如果依法办事，可能在人事方面和经济方面会受到某种威协而带来损失。
    ４、不愿的原因
    不愿依法办事，则主要是内部因素。其特点是，在司法实践中，不存在外来干扰，或虽存在外来干扰而无需承担任何风险，司法机关或其官员却玩忽职守或徇私枉法而不依法办事。玩忽职守表现为消极的不作为，诸如，应主动查处的不主动去做，对于犯罪的控告或举报不予受理或不认真受理。徇私枉法则是司法机关或其官员出于某种私利，诸如为了该机构的利益，或收受贿赂，或因各种人际因素形成的利益关系，而放纵犯罪或枉法裁判。
    ㈢司法功能的改善
    提高司法功能要从制度上形成良好的司法环境。这有两方面的工作。一是使司法机关及其官员能最大限度地依法办事。它所要解决的是不能、不敢严格依法办事的问题；二是使司法机关及其官员必须依法办事。它所要解决的是不愿依法办事的问题。提高司法功能的有效途径是健全司法机关排除外部干扰的机制，建立健全司法责任制度。同时提高司法人员的业务素质，并完善有关立法。
    １、健全司法机关排除外部干扰的有效机制
    健全司法机关排除外部干扰的机制，又可以成为司法权利的保障。它可以使司法机关，特别是司法官员能够排除干扰而又无需承担任何风险。仍以廉政司法为例。廉政司法是针对国家政府官员的。这些政府官员，尤其是高级官员，他们手中均掌握一定的权利，一旦触犯廉政立法而可能为司法机关所追究时，就可能会运用各种手段，利用各种关系对廉政司法活动进行干扰，以求逃避法律责任。要使廉政立法得以正确实施，就必须排除来自各方面的干扰。其他的刑事司法以及民事司法和行政司法也均存在不同程度的外部干扰。
    要使司法机关在司法中尽可能地排除外部干扰，依法独立行使职权应从三个方面加以保障：一、赋予司法机关在履行司法职责时所必须的一切权力。这种合理的权限要足以与来自任何方面的干扰相抗衡，并能够最终排除这些干扰。尤其重要的是，司法机关应具备依法追究干扰司法人员司法活动的任何机关、团体、个人的权限。二、保障司法官员不因在司法实践中严格依法办事而承当任何风险。在特定的司法案件中，这种风险既可以发生在司法活动开始之前，也可能发生在司法活动之中或结束之后。它给司法机关或其官员造成的利益损失可能是直接的，也可能是间接的。为此，应能够保障司法官员在任何时候都不会因坚持正确的行为而被以任何方式非法地追究责任而造成个人利益损失。三、追究干扰司法活动的一切人员的法律责任。如果干扰司法活动的行为无需承担法律责任，那么这种干扰活动就会不断发生。追究法律责任是阻止干扰行为继续发生的最有效的方式。
    要健全司法机关排除外部干扰的有效机制，需要从制度，很大程度上从司法体制上进行，并通过立法的方式确定下来。其中最为重要的是组织体制和财政体制。因为大部分的外来干扰都有组织方面或经济方面的因素。
    ２、健全司法责任制度
    有不少司法官员能出自于道德价值观而自觉依法办事。但并非所有的司法官员都具这种自觉性。因此需要运用法律手段使司法官员必须依法办事。自觉性在很多情况下是以强制的约束力为依托的。要使司法官员在司法中不是把严格依法办事作为一种随意的选择，而是必须做到的，这就需要有强制的约束力。凡因自身原因而有法不依、执法不严的，应当依据其严重性追究司法责任。
    司法官员承担司法责任的前提是自身在主观上有过错或过失。这些过错包括，消极的不作为，没有履行自己在司法中所担负的职责；徇私枉法；屈服于外来的压力。屈服于外来的压力有两种情况：一种是有风险而屈服，另一种是无风险而屈服。前者出于不得以而为之，可以免除或减轻司法责任。后者因为不具有风险，更多是自己主观上的因素，所以应当承担司法责任。
    三、司法权力的保障
    
    不能确保司法公正，并有效贯彻立法意图，一个主因是由于司法功能的不健全。其客观方面的原因是司法机关或缺乏合理权限，或体制的关系难以克服外部干扰，而不能或不敢依法办事。赋予司法机关合理的权限固然是重要的，而更重要的是需要从体制上给以司法机关强大的法律保障，对司法机关及其司法官员的利益予以保护，以使司法机关尽可能地排除干扰因素。对司法机关的保障，一方面是组织体制的保障，一方面是财政体制的保障。　　
    ㈠对司法活动的干扰因素
    在刑事、民事以及行政司法方面都有被干扰的可能。对司法活动的干扰有直接干预和通过对司法机关及其官员的利益产生威协的方式进行。
    １、对司法活动干扰的类型
    对司法活动的最大干扰主要来自掌握权力的机构或官员个人。刑事司法、民事司法、行政司法都可能受到干扰。在刑事司法中，廉政司法可能受到的干扰最大。因为廉政司法的对象基本上都是政府官员，甚至是高级官员，具有很强的反约束能力。他们有能力控制、操纵司法机关，采用各种方式干预司法活动。他们可能干预抵制司法调查，隐瞒真相，打击举报人，威胁知情人，迫害司法官员。使司法机关不能发现不廉行为，或不能查清事实。对于已查清的事实，有罪不能罚，或重罪轻罚。如果司法官员中，特别是居于要职的司法人员，有“不廉利益集团”的成员，他们可能对不廉行为不予查处，对举报不予受理，放纵犯罪行为。当然，在很多的情况下，有些人员本身并无不廉利益，但出于某种利益考虑，或其它原因，也会对廉政司法活动进行干预或干扰。其他刑事司法活动，如果与掌握权力的官员本人或利益相关的人有关系，这些活动也有可能受到干扰。
    行政司法的判决结果对政府机构或其官员的利益直接产生影响。在可能的情况下，政府机关及其官员必然要对行政司法活动进行干预。逼使司法机关对某些行政司法案件不予受理，或使司法判决有利于行政机关，或者使不利于行政机关的判决得不到有效的执行。
    特定民事案件的判决结果可能对某个地区、某个机构、某个官员个人或与其利益相关的人有关系。由于地方保护主义、部门保护主义以及个人利益，这些案件从受理、审判到执行都可能受到干扰。如判决结果可能对己不利的案件，逼使司法机关不予受理，让司法机关违背法律和事实作出对己有利的判决，对己不利的民事判决不让司法机关强制执行等等。
    ２、对司法活动的干扰方式
    司法机关的抗干扰能力受其权限及道德和利益因素的影响。一旦干扰的强度超过司法机关及其工作人员的权限以及道德和利益所能承受的程度，司法功能就无法发挥作用。对司法活动的干扰主要有两种方式。一是利用权力对特定的司法活动进行直接干预。而司法机关可能由于自身的权限，或处于某种从属关系，只能听从，放弃该项活动，或按照干预人有关旨意行事，不能依法办事。
    另一种则是通过对司法机关及其司法官员的利益产生威胁或损害，而达到干预司法活动的目的。这种利益损害，可是现实的，也可能是潜在的；可能针对司法机关，也可能针对司法官员，甚至针对与司法官员有关的人员；可能是经济上的利益，也可能是政治上的利益，或者其他方面的利益。通过利益损害进行的干预，与直接干预有所不同的是，干扰的来源可是多方面的，而且这种损害，有时是难以防范的，并可能是长期的。因而在进行特定的司法活动，司法机关，尤其是司法人员，要承担一定的风险。依法办事是司法人员的职业道德。然而依法办事在很多时侯意味着司法人员要敢于承担由于风险而带来的各种可能出现的个人牺牲。司法人员个人的道德承受力不同，其抗干扰的能力也就不同。为此，一些司法机关或其司法人员由于有后顾之忧，而屈服于外来压力，而不敢依法办事。
    ㈡对司法机关的保障
    对司法机关的保障，在于为其创造良好的司法环境。司法环境是司法机关及其司法官员在司法实践中所处的条件和地位。对司法机关进行保障的目的，在于提高司法机关及其司法官员的抗干扰能力，不仅能被动地排除干扰，而且能主动地反对干扰，从而提高司法功能。这种保障应当是多方面的。其核心是保证司法机关能切实地独立行使职权。保障的措施，要与干扰的方式相对应，并从制度上确定下来。
    １、产生干扰的原因
    之所以会对司法机关的司法活动进行直接的干预，主要原因是司法机关对干预者有某种从属关系。这种从属关系，使干预者能左右司法机关的行为，改变司法机关的决定。司法机关的权限受到了限制。司法机关对政府官员的廉政监督，在一定程度上是无权力的监督，或权力有限的监督。这种监督就会变成无效的监督，或效果有限的监督。同时这种从属关系还使司法机关的利益与当地的利益相一致，而在司法活动中只依据其利益，而不是依据法律和事实。这种行为则是自觉的行为。
     ⑴组织上的从属关系
    司法机关在组织上隶属于某一行政区，或某一机构。组织上的从属关系首先是使直接干预成为可能。干预人可以直接改变司法机关的决定。也可以从组织方面，对司法官员的利益产生威协，以各种借口对不服从的司法官员进行追究，如撤职、调离、降职或不予升迁。
    ⑵财政上的从属关系
    司法机关的财政费用由某一行政区或机构拨款，使司法机关在经济方面隶属于该地区或机构。该地区的政府机构或官员个人就有可能通过经济的手段对司法机关的活动进行干预。司法机关及其官员如不服从，其经济利益就将受到威协。如不予拨款，不予晋升工资，不予提供福利等等。
    ⑶亲属的从属关系
    司法官员的亲属在其从事司法活动的地区有组织上和经济的从属关系。该地区的政府机构或官员及其他机构或个人可以通过对司法官员家属、亲友的经济利益及其他方面的利益造成威协而达到干预司法活动的目的。
    ２、司法权力的保障
    ⑴一般原则
    要从体制上解决两个问题。一是司法机关与从事司法活动的地区没有从属关系，主要是组织从属关系。这将防止对司法活动进行直接的干预。如果司法机关与从事司法活动地区的政府没有直接的从属关系，使干预者不能左右司法机关的行为而改变司法机关的决定，则可能避免对司法机关的直接干预。二是司法机关在从事司法活动的地区没有重大利益。这将防止对司法机关及其官员进行利益威胁。之所以会采用损害利益的方式干预司法活动，在于司法机关及其司法官员在其从事司法活动的地区，存在着重要的利益。只要在当地有重要利益，这些利益就很难避免受到损害的威胁。如果司法机关及其司法人员在其进行司法活动的地区没有重要的利益，在司法活动中不因依法办事而承担任何风险，司法活动就很少会因这一方式而受到干扰。
    ⑵具体方式
    司法活动有不同的类型，其受干扰的可能性有所不同。普通的民事和刑事案件虽然也有被干扰的可能，但可能性较小。在刑事案件中最容易出现干扰的是廉政司法以及与职务有关的案件，还有重大的刑事案件。在民事司法中，容易受到干扰的是跨地区的经济案件，以及较为重大的民事案件。行政司法案件在通常的情况下，都容易受到干扰。根据司法活动的不同类型，司法体制的要求也可以有所不同。
    司法机关在体制上可以分类。处理普通刑事、民事案件的司法机关可以在基层按行政区设置。处理廉政及职务相关的刑事案件，其他重大刑事案件，跨地区民事案件以及其他重大民事案件，行政案件的司法机关则必须与从事司法活动的地区没有隶属关系，并且在从事司法活动的地区没有重大的利益。对司法进行监督的机关尤其应该如此。这些司法机关不能按行政区域设立，而可以相应采用垂直领导制，回避制和定期巡回制。
    
    
    四、司法权力的监督
    
    对司法机关的保障是提高司法功能的一个方面，而对司法活动的监督，是提高司法功能的另一个方面。司法活动作为一种司法权力，无疑应当得到约束。对司法的监督可以是多层次的。其监督有两种方式。一种是对司法内容合法性的监督。一种是对司法机关及其官员行为合法性的监督。这种监督可以保证司法机关勤政，提高办事效率，减少徇私枉法行为的发生，并可以提高司法机关抗干扰的能力。
    内容合法性的监督和行为合法性的监督是有区别的。内容合法性的监督，其结果是对不符合法律的内容提出纠正，并不追究行为人的责任。而对行为合法性的监督，主要是追究行为人的责任。这是两种不同形式的监督。由两个专门机关分别行使监督权，将能更有效地实行监督，保证司法公正。
    对司法权力的监督是与司法责任相联系的。司法责任制度和司法监督制度是相互依存的。必须建立完善的司法监督制度，才能落实司法责任制度。仅有司法监督制度或仅有司法责任制度都无法达到预期的目的。
    ㈠内容合法性的监督
    专门司法机关对刑事、民事、行政司法活动内容的合法性进行监督。对侦查、审判、执行进行必要的审核。对于内容违法的要求予以纠正。这是检察的主要职能。
    １、对侦查的监督
    对侦查的监督有审查批捕和审查起诉两种。审查批捕主要核实：①犯罪事实是否已经清楚；②是否可以判处有期徒刑以上刑罚；③采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的。
    审查起诉主要核实：①犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分，犯罪性质及罪名认定是否正确；②有无遗漏罪行或其他应追究刑事责任的人；③是否属于不应追究刑事责任。通过审查，分别作出起诉、不起诉或补充侦查的决定。
    ２、对审判的监督
    包括对刑事、民事、行政审判的监督。①对刑事诉讼在起诉前已进行一次审查，在审判阶段主要审查：对事实和证据的认定是否正确；法律适用是否准确；量刑是否适当，有无重罪轻刑，或轻罪重刑。②对民事、行政审判的监督主要审查：驳回起诉和上诉的裁定是否合法；事实和情节是否清楚；证据是否充分；对事实和证据的认定是否正确；法律适用是否准确；判决与事实和法律是否相符。③对刑事、民事、行政审判的程序是否合法、诉讼当事人的权力是否得到保障进行审查。通过审查，对于不合法的内容分别提出纠正或抗诉。
    ３、对执行的监督
    包括对刑事、民事、行政判决执行的监督。①刑事执行的监督主要审查：判决、裁定的执行是否合法；死刑的执行是否按照法律的规定；减刑、假释、保外就医以及对罪犯的管理是否合法；已经执行的判决是否有错误。②对民事、行政执行的监督主要审查：对判决、裁定的执行是否违法，如执行的方式和被执行物是否符合法律规定。
    ㈡对行为合法性的监督
    通过监督，分清在司法活动中，哪些是消极的不作为，哪些是徇私枉法，哪些是外来干扰，从而确定责任，排除干扰，是监督所要达到的目的，和可能产生的作用。
    １、对不作为的监督
    不作为在刑事、民事和行政司法中都可能发生。主要有：不接受举报或控告；不接受起诉；不受理执行申请；不执行判决；在执行中不受理案犯的申诉。检察机关对应公诉、抗诉的案件不提起公诉、不抗诉；对执行中内容违法的不予纠正。
    ２、对工作效率的监督
    在现实和可能的条件下，在特定的时间内，某一司法机关及其司法人员应当或者可以办理多少司法案件，完成了多少，特定的司法案件应当或者可能在多长的时间内完成，尤其是否超过侦查期限、审判期限或执行期限等都是监督的内容，并用以考核司法人员是否称职。司法机关及其司法人员，应当履行自己在司法中所担负的职责。
    ３、对是否依法办事的监督
    在对司法活动的监督中，是否依法办事，是又一项主要的监督内容。不依法办事，可能出于徇私枉法，也可能出于外来的干扰，或其他原因。在侦查中主要监督有无刑讯逼供、指供、诱供；有无徇私舞弊，放纵包庇罪犯，遗漏罪行或其他应追究刑事责任的人；有无追索无罪之人；有无私放在押犯罪嫌疑犯或被告，或者使犯罪嫌疑犯或者被告脱逃。在刑事审判中主要监督：有无故意或过失重罪轻判、轻罪重判、有罪不判、无罪判刑。即是否故意违背事实和法律作枉法裁判。在刑事执行中的监督主要是，有无徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者监外执行；是否私放罪犯或者使罪犯脱逃。
    在民事、行政审判中主要监督有无故意对应受理的起诉不予受理；有无故意对应认定的证据不予认定；有无故意违背事实和法律作枉法裁判。在民事、行政执行中主要监督有无因徇私枉法对应执行的不予执行；对应强制执行的不予强制执行。
    对检察的监督主要是有无因徇私舞弊故意增加、夸大或者隐瞒被告的犯罪事实，而影响对被告的判决；有无因徇私舞弊而不正确履行对刑事、民事、行政司法的监督职责。
    消极的不行为和徇私枉法，是司法人员在主观上不愿依法办事，应当根据具体情况，承担司法责任。无风险而屈服于外来干扰，更多的是主观上的因素，也应承担相应的司法责任。由于有风险而屈服于外来干扰，则以客观因素居多，可以免除或减少司法责任。监督机关在分清责任的基础上，对责任人员进行追究，尽量排除外来干扰，对不依办事的行为加以纠正。
    ㈢检察、监察在司法中分工的必要性
    司法活动内容的合法性和司法活动行为的合法性是不同的监督方式，宜由两个专门机构行使。检察机构行使检察权，对司法活动内容的合法性进行监督。监察机关行使监察权对司法活动行为的合法进行监督。两种职能分别行使可以建立多重监督制度，有利于保障司法公正。
    １、监督方式
    检察机关通过公诉参与刑事案件以及部分民事和行政案件。在一些国家中检察只进行公诉。在另一些国家，检察机关兼及监督。检察机关在诉讼中是以诉讼参与人的身份出现的。这种身份决定了检察机关在诉讼中的地位。出于这种地位中的检察机关如果要兼行监督职能的话，只能对诉讼中内容的合法性实行监督，而提出纠正的意见。在实践中，检察机关难以对其他司法机关在诉讼中行为的合法性进行有效的监督。对行为合法性的监督，其最为重要的特性是对司法活动中违法行为人追究法律责任。一旦检察机关在进行公诉活动的同时拥有追究其他司法机关责任的权力，就改变了检察机关在诉讼中的地位。参与诉讼的司法机关如果地位不平等，则无法独立行使职权。尤其是在审判过程中，公诉机关和审判机关应出于平等的地位。否则审判就难以进行。而在诉讼中双方地位平等的司法机关，其中一方也难以对另一方追究司法责任。因而作为诉讼活动参与人的检察机关在理论上和实践中都难以对其他司法机关行为的合法性进行监督，并追究责任。
    对司法活动中内容的合法性的监督，检察机关却有明显的优势。检察机关参与刑事案件的诉讼，可以对每一个案件进行审核，而对侦查、审判、执行中内容的合法进行监督。对民事、行政案件，检察机关也可以采用相应的方式逐案审核。对其中判决与法律和事实不相符合的可以提起抗诉。对执行结果也可以进行审核，其中有不符合法律的提出纠正。
    对司法机关在司法活动中行为的合法性进行监督的机关，不能是诉讼活动中作为一方的机关。监察机关专门从事监督，而不参与一般的诉讼活动。这样既保证了诉讼中各有关司法机关独立行使职能，并互相制约，同时又对这些司法机关在司法活动中行为的合法性实行全面的监督。对司法活动中内容合法性的监督，一般与案件的诉讼过程相联系，有时间的限制。而对司法机关及其司法官员行为的合法性进行监督，既可以与具体诉讼过程相联系，又可以与诉讼过程分开。监督机关可以就某个案件在诉讼中司法机关及其司法官员的行为是否合法加以监督，又可以就某一司法机关或某一官员在特定时期行为的合法性进行监督。监察的一个工作特点就是对被监督对象定期或不定期进行常规审查。这种常规审查与特定案件具体的诉讼过程是分开的，而对某一司法机关的活动进行总体审查。如果发现其中有行为不合法的，予以追究责任。监察机关的另一个工作方式是接受对某一司法机关或司法官员徇私枉法的控告。对这种控告的处理也不必与特定案件的诉讼过程相一致。
    对司法机关活动内容合法性的监督应当是及时的，应随着诉讼的过程进行，参与诉讼过程有利于监督。而对司法机关及其司法官员行为合法性监督又要求监督机关不能参与诉讼过程。因此，这两种职能应由两个专门机关进行。检察和监察的分工是必要的。
    ２、多重监督
    由监察和检察分别行使监督职能，形成了一种多重的监督机制。使司法活动在内容合法性方面和司法官员的行为性方面都能获得有效的监督。这有利于促使司法机关及其官员在其活动中尽可能地按照法律和事实处理案件。如果只有一个机关进行监督，而这一机关又参与诉讼活动，就可能出现，要么这一机关凌驾于其他司法机关之上，要么放弃监督职能。同时，检察机关的诉讼活动和监督活动也应得到相应的监督。检察和监察分别行使监督职能，可以通过监察机关对检察机关的活动进行监督，促使检察机关及其官员的行为尽可能依照法律。当然监察机关的监督活动本身也需要进行监督。监察是专门的监督机关，一方面其工作特点可以使之形成较为完善的自我监督机制，另一方面也可以通过其他机关对监察机关的活动加以监督。
    
    五、司法公正的相对性
    
    司法公正是有条件的，因而也只能是相对的。司法公正的程度与其条件是相应的。也就是说不同时代、不同时期、不同国家，甚至不同地区，司法功能完善的情况都会对司法公正带来影响。
    司法公正在臣民时代就已存在。但是臣民时代的司法功能有天然的缺陷，有更大的不稳定性。从而臣民时代的司法公正也就有更多的局限性。一方面，我们要看到在臣民时代确实存在司法公正，另一方面也应看到局限性。在一定程度司法公正的同时，也有很多司法不公的现象。既不能因有司法不公的现象而否认有司法公正，也不能有司法公正而无视其巨大的局限性。
    在公民时代，司法能更接近于公正，但也是相对的。因为公民时代的司法公正一样也受条件的限制。所具备的条件不同，司法功能也不同，司法公正的情况也就不同。尤其在臣民时代向公民时代的过渡时期。其他诸如民族问题、种族问题、地方保护主义，以及治外法权都会给司法公正带来负面作用。
    ㈠臣民时代司法公正的相对性
    首先应当肯定在臣民时代有司法公正。其次要承认臣民时代的司法公正有极大的缺陷。这是臣民时代司法公正的特点决定的，缺陷是天然存在的，司法公正有很大的不稳定性。
    １、臣民时代实现司法公正的因素
    臣民时代的司法公正在各国不尽相同。以古代中国为例，实行帝王的家族式统治。为了维护稳固的统治，必须建立一定的法律秩序。经过长期的发展，法律制度已经相对完备。要建立预期的法律秩序，必须通过司法来实现立法意图。因而在立法保护特权的同时，实现司法公正是十分必要的。为此，统治者都很重视提高司法功能，以保证一定程度的司法公正。一方面建立相应的司法体制；另一方面确立了相应的司法责任制度。在古代中国的司法体制中最有特色的是监察机关。监察机关作为司法机关的组成部分。对其他司法机关的司法活动进行监督。除监察机关外还有专门对案件进行审核的机关。对司法活动实行多重监督。在侦查、审讯、判决执行等方面都有比较详尽的司法责任制度，以及各种回避制度。另外，建立了一些会审制度。对司法的多重监督以及司法责任制度的实行，使臣民时代具有一定程度的司法公正。
    ２、臣民时代司法公正的局限
    臣民时代司法公正的主体是君主及其为之服务的司法官员，最终司法权属于君主。因而不同的君主，同一君主的不同时期或不同的心态都会对司法公正起不同的作用。在地方，行政与司法不分，司法不独立。监察机关相对于其他司法机关来说是独立的，但受君主控制，监察官员行使职权没有明确的法律保障。对司法监察的作用取决于君主对司法公正的重视程度。在君主重视司法公正时，会更多地支持监察机关对其他司法机关的司法活动的监督，或要求监察机关对司法活动进行监督。有些君主并不十分重视司法公正，对监察机关的监督并不是很着重，有时不予支持，甚至予以限制。对有些案件的监督也许起作用，对另一些案件的监督也许不起作用。对一些官员的监督起作用，对另一些官员的监督则不起作用。
    监察御史不是专任制，而一般是采用荐举转任制。有关官员推荐，从某一行政职务转任监察御史。监察御史晋升时会转任其他行政职务。监察和监察对象互相转换。在一定程度上产生了利益的一致性。监察御史的个人道德价值对于其监察活动产生很大的作用。
    司法责任制度的实施情况也因不同的君主，或同一君主的不同时期有所不同。或基本上按法律规定实施，或部分实施，或者很少实施。亦即司法责任制度因时、因人、因事而异。在司法责任制度基本上按法律规定的时期，司法在总体上比较公正；在部分实施的时期，司法公正性就差一些。在很少实施的时期，司法不公的现象就比较多。
    君主对司法监察的运用和支持的不同，司法责任制度实施情况的不同，使臣民时代的司法公正具有不稳定的特性。在同一时期，既可以找到司法公正的案例，也可以找到司法不公的案例。司法公正和司法不公同时存在。区别在于是司法公正的案例多一些，还是司法不公的案例多一些。
    ㈡公民时代的司法公正的相对性
    在公民时代司法公正也是有条件的。司法独立是公民时代实现司法公正的重要因素之一。但仅有司法独立还不足以实现司法公正。司法独立的同时，对司法必须实行确实有效的监督。公民时代的司法公正的特点使之可以克服臣民时代存在的缺陷，使司法公正有较大的稳定性。但在公民时代仍有许多因素存在，对司法公正的实现起负面的作用。在公民时代仍然会出现司法不公的现象。
    １、公民时代实现司法公正的因素
    公民时代司法公正的特征是以公民作为司法公正的主体。司法公正是公民的一种必然的要求，把实现司法公正作为公民的权利。一般强调司法独立，把司法独立独立作为实现司法公正的重要条件。从中央到基层均有专门的司法机关。司法机关从行政机关中分离出来。司法独立使司法机关能够独立行使职权。而使司法公正成为可能的条件之一。
    同时，公民时代有可能建立自己的司法监督制度和司法责任制度。监察机关由公民控制，服从公民的意志，对司法活动内容的合法性和司法官员行为的合法性进行全面的监督。监察官员由公民或通过其代表选举产生，实行专任制。不与监察对象产生利益关系，在行使职权时可能得到必要的法律保障。对司法活动的监督，使司法机关必须最大限度保证司法公正。公民，或通过代表，对监察机关的活动进行监督。公民时代，可能建立自己的司法责任制度。司法责任制度通过司法监督机关保证实行。由于公民是司法公正的主体，会要求确实实施司法责任制度。
    ２、公民时代造成司法不公的因素
    公民时代仍然可能存在司法不公的现象，有时甚至会相当严重。尤其是在刚刚进入公民时代的过渡时期。民众的思想观念可能还停留在臣民时代。尽管建立各级专门的司法机关，但可能在组织上和经济上仍然依附于行政机关，而不能独立行使职权。对司法机关的司法活动也可能缺乏必要的监督，或只是很有限的监督。没有建立司法责任制度，或者虽然建立司法责任制度，但由于对司法没有进行必要的监督，司法责任制度没有施行，或很少施行。以上原因导致司法功能的不健全，并因此出现大量司法不公的现象。
    即使在一些国家中，进入公民时代已有相当长的历史，但仍然存在着司法不公的现象。这可能是多种原因造成的。在这些国家中，司法是独立的，却不一定建立有效的司法监督制度和司法责任制度。司法独立而不被监督，或很少被监督，本身也造成司法不公。在西方社会可能找到这样的案例。同时，在一些国家依然存在严重的民族和种族歧视。在司法活动中对于某些民族或种族不能保证公正。犯罪率高是司法功能不健全的一种反映，也是司法不公的表现形式。
    治外法权也是形成司法不公的一种原因。如过去中国的租界。当时虽然结束帝制，建立民国。但在外国的租界内，司法却不归中国管辖。又如在现在美国在日本和韩国的军事基地，美国士兵犯罪不适用当地国的法律。