德国民法对中国制定物权法的借鉴作用
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随着民事立法速度的加快，我国制定物权法已经不是很遥远的事情。在制定中国物权法时，借鉴外国法尤其是德国民法这样举世闻名的法律是非常必要的。在此，对我国制定物权法可以借鉴德国民法的几个方面谈一点看法。
一、采纳物权行为理论作为物权法立法的理论基础
所谓物权行为，指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。如所有权的移转、用益物权或担保物权的设立等行为就是物权行为，——更精确地说，其中包括着物权行为。所谓物权行为理论，就是将关于物权的设立、变更、移转和废止的行为和结果只当作物权行为的结果，使其不受其原因行为（一般为引起该行为的债的原因）的效力和结果影响的理论。[１]该理论虽然有一些缺点，但是在当代德民法中已经被改进。所以自从该理论进入《德国民法典》并作为该法典的理论基础百年以来，不但已经被绝大多数德国法学家所接受，而且被近年来制定的欧洲法所采纳。[２]
虽然物权行为理论在我国目前受到很多批评，但是它的一些优点是完全不能抹煞的。在此仅举两例：（１）对稳定市场经济秩序的积极作用。依物权行为理论，第三人从买受人手中取得物权时，不必考虑买受人所获得的权利是否有瑕疵，更不必为买受人的权利瑕疵负责。这对市场经济的良性发展非常必要。反之，不承认该理论的立法，虽然在理论上可以依据善意取得制度来达到同样的目的，但是在实践中，因善意的举证难以确定，故效果并不好。善意取得制度最大的问题是难以和不动产登记制度相协调，因其对不动产登记的公示作用和公信力是排除的，这一点和我国已经建立的不动产制度有根本的矛盾。因物权制度的重点是不动产制度，故从未来市场经济需要来看，我国的物权法必须采纳物权行为理论。（２）对物权法体系以及整个民法体系的积极作用。物权行为理论在物权和债权的划分、法律行为制度的建立以及整个德国法系构造中，均发挥基础理论作用。若没有该理论，则德国法系难以成立。这一点不但我国的物权法，而且其他的民法立法也应当考虑。
对我国未来的物权法是否应当采纳物权行为理论的问题，目前大多数人持否定态度，但是这些否定的观点，比如物权行为纯属虚构，没有事实根据的观点；认为物权行为理论妨碍交易公正的观点等，均有难以成立之嫌。[３]相反，不承认物权行为理论的立法，如日本民法，不论在实践中还是在理论上都有值得批评之处。（１）对交易安全的消极影响。日本民法第１７６条和第１７７条规定，不动产物权变动依当事人的意思表示一致生效，但是该生效的物权不能对抗第三人。那么依此法取得的物权不论是所有权，是用益物权，还是担保物权，均不是法律效力完满的物权，权利取得者时刻处于他人追夺的危险之中。如上所述虽然善意取得制度可以发挥保护第三人的作用，但如何确定第三人的善意，理论上说容易，但在立法上没有标准，而且实践中难以把握。（２）放弃物权公示，于法理不通。依法理，物权必须有对抗第三人效力，而且物权的设立、移转、变更、废止必须公示，而不承认物权行为理论的观点则对此公开否定。这一点产生法理上明显的漏洞。如：当事人依契约形式设立抵押权时日本法规定仅仅以双方当事人的意思表示一致为足够，但是依此立法“生效”的抵押权依法理根本就没有成立。因为抵押权的本质使命就是要排斥第三人而使权利人优先受偿，若其不能对抗第三人，它又怎么能生效？如此轻视物权公示制度的作用，很难说这是法律思维严密谨慎的结果。
总之，不论是从法理上还是从实践的需求上，我国物权法及其他民事立法都应当接受物权行为理论。
二、物权立法依不动产法作为其重点
自前苏联的民法关于动产和不动产的划分，实质上是否定了不动产法的地位，后来的社会主义各国的民法基本上都没有不动产法的规定，我国也是一样。但是现在我国的不动产事业发展很快，现有的立法跟不上实践的需要。因为不动产的政治意义、经济意义比动产都重要得多，不动产法的规则也远比动产法复杂，所以在《德国民法典》中，不动产法成为毫无疑义的物权法的重点。该法典物权编总共九章４４３条，除第１章“占有”和第９章“动产质权和权利质权”之外，其它各章都是、或者说主要是对不动产制度的规定，不动产制度在法律规范的数量上占据绝对的多数地位（第１章“占有”也包括不动产占有的规范）。而且在《德国民法典》实施后，物权法的发展变动的重点也是不动产法。
和我国物权法研究及立法的的整体落后局面一样，目前不动产法的研究和立法也是很落后的。在我国的不动产理论和实践中，人们对不动产法的一些基本问题，如不动产登记的法理及其效力等问题，尚未有清晰的认识，这和我国目前急需建立不动产市场规则的需求有相当大的差距。
三、尊重事实地规定公有权
我国目前的法律仍然把公有制财产规定为两种所有权的作法，但无论国家所有权和集体所有权，都有名不符实的问题。比如国家所有权，实际上人家都看得很清楚，国家从来没有、而且按照市场经济规则更不可能对一切名义上归属于它的财产真正享有并行使所有权。在我国，目前国有财产的实际所有权分别掌握在各级政府为主的公法法人和将来应该成为私法法人的公司手里，这一点可以说是众所周知的。但是在我们这个倡导实事求是的国家里，人们不承认这一事实并按照国际惯例对“国家所有权”作出规定。从国家所有权的统一性和唯一性理论得出的任何观点都是不符合我国市场经济的需求和公有权的实际状态的。我国的物权法应该纠正这种名不符实的状况。未来物权法在这一问题上我们也可以参考德国的作法，因为德国民法中的公法法人的所有权是名副其实的。按照德国民法“公法法人的私有财产所有权理论”，各种公法法人，包括联邦政府、州政府、县区或镇政府及其各级政府机关都可以是财产所有权的主体，他们对自己的财产的权利都是所有权。德国公法法人的所有权和一般自然人与法人的所有权本质并无二致，得到法律的保护方式也没有根本区别。这一点是市场经济法制的必然反映。至于公法上的所有权优先的说法，在德国被认为是违背宪法的。
德国的公有企业或公共企业不是公法法人，而是典型的私法法人，因为在德国，政府持有股份的企业或其投资的企业只和政府发生私法关系，即投资法律关系，而没有任何行政关系。德国只有依照商法上的公司法组建的公有企业，而没有依照行政法组建的公有企业。
四、物权立法中心线索的选择：“不动产法—动产法”模式
物权制度内容众多而且复杂，因此在物权立法时应该准确地把握整个制度的中心线索。在选择物权立法的中心线索时，世界上有两种模式可供参考。一种是“所有权—用益物权—担保物权”的模式，这种作法为《日本民法典》等采用，这也是我国民法学教科书一般采纳的学理模式。但这种模式忽视了这样一个问题：用益物权的内容，如地上权、地役权等，基本上是不动产法的内容，故用益物权法实质上是不动产法独有的内容；而担保物权的重点是抵押权，仍属于不动产法。所以这种模式的物权立法不但结构失去平衡，而且也有学理上的问题——因动产和不动产的公示方式根本不同，其法理也明显有异。对此我们未尝不可在我国的物权立法中采取《德国民法典》的作法，即采取“不动产法—动产法”的结构模式。这种模式的特点是物权制度体系清晰合理，纲举目张，便于学习和贯彻。
五、物权的动态化设计
我国民法学理论向来都把物权当作静态权，我国民法通则中的物权制度基本上没有反映物权的动态方面。但在当代市场经济条件下，物权的静态权的特点正在减弱，动态化的倾向非常明显。这一点德国民法有许多可借鉴之处。比如，德国民法规定，不但一般常见的登记式抵押可以转让，而且该法典还规定了证券式抵押。不但如此，依立法者的本意，可以自由转让的证券式抵押是德国民法的常规形式，而登记式抵押是例外形式。另外，德国民法还规定有流通更加简洁的土地债务和证券式土地债务，它们目前在信用担保实践中已经基本上取代了抵押制度，使得抵押制度只能发挥配角作用。德国民法还规定有所有权人地上权、所有权人用益权、所有权人抵押权、所有权人土地债务等非常灵活的制度，它们使得物权制度在市场上表现得更为灵活，更适应当事人的需要。这些制度很值得我们借鉴。
六、重视物权程序法的作用
所谓物权程序法，就是不动产登记法，它是关于不动产物权如何设立、移转、变更和废止的程序要件的法律规范。因物权公示原则和德国民法采纳物权行为理论的缘故，《德国民法典》规定了严格的物权变动的形式要件，即不动产的“合意加登记原则”以及动产的“合意加占有交付”原则。为满足实体法所规定的条件，德国制定了专门的《土地登记法》。以后制定的《住宅所有权和永久居住权法》中，也包括了相应的程序法规范。我国不动产事业现在已经有很大的发展，但是我国至今尚没有法律效力齐备的不动产登记法，人们尚不能知道依据什么法律来设立、变更、移转和废止一项不动产物权。在有关部门制定的不动产登记的操作方法中，还有许多不合法理和国际常规的作法，比如登记机关的多元化、多级别问题等，需要早日制定不动产登记法来加以克服。
[注释]：
[１][３]关于物权行为理论的起源及其意义，请参见拙作《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》１９９６年第３期。
[２]Baur/Sturner,Lehrbuch des Sachenrechts,16.Auflage,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 44.
所谓物权行为，指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。如所有权的移转、用益物权或担保物权的设立等行为就是物权行为，——更精确地说，其中包括着物权行为。所谓物权行为理论，就是将关于物权的设立、变更、移转和废止的行为和结果只当作物权行为的结果，使其不受其原因行为（一般为引起该行为的债的原因）的效力和结果影响的理论。[１]该理论虽然有一些缺点，但是在当代德民法中已经被改进。所以自从该理论进入《德国民法典》并作为该法典的理论基础百年以来，不但已经被绝大多数德国法学家所接受，而且被近年来制定的欧洲法所采纳。[２]
虽然物权行为理论在我国目前受到很多批评，但是它的一些优点是完全不能抹煞的。在此仅举两例：（１）对稳定市场经济秩序的积极作用。依物权行为理论，第三人从买受人手中取得物权时，不必考虑买受人所获得的权利是否有瑕疵，更不必为买受人的权利瑕疵负责。这对市场经济的良性发展非常必要。反之，不承认该理论的立法，虽然在理论上可以依据善意取得制度来达到同样的目的，但是在实践中，因善意的举证难以确定，故效果并不好。善意取得制度最大的问题是难以和不动产登记制度相协调，因其对不动产登记的公示作用和公信力是排除的，这一点和我国已经建立的不动产制度有根本的矛盾。因物权制度的重点是不动产制度，故从未来市场经济需要来看，我国的物权法必须采纳物权行为理论。（２）对物权法体系以及整个民法体系的积极作用。物权行为理论在物权和债权的划分、法律行为制度的建立以及整个德国法系构造中，均发挥基础理论作用。若没有该理论，则德国法系难以成立。这一点不但我国的物权法，而且其他的民法立法也应当考虑。
对我国未来的物权法是否应当采纳物权行为理论的问题，目前大多数人持否定态度，但是这些否定的观点，比如物权行为纯属虚构，没有事实根据的观点；认为物权行为理论妨碍交易公正的观点等，均有难以成立之嫌。[３]相反，不承认物权行为理论的立法，如日本民法，不论在实践中还是在理论上都有值得批评之处。（１）对交易安全的消极影响。日本民法第１７６条和第１７７条规定，不动产物权变动依当事人的意思表示一致生效，但是该生效的物权不能对抗第三人。那么依此法取得的物权不论是所有权，是用益物权，还是担保物权，均不是法律效力完满的物权，权利取得者时刻处于他人追夺的危险之中。如上所述虽然善意取得制度可以发挥保护第三人的作用，但如何确定第三人的善意，理论上说容易，但在立法上没有标准，而且实践中难以把握。（２）放弃物权公示，于法理不通。依法理，物权必须有对抗第三人效力，而且物权的设立、移转、变更、废止必须公示，而不承认物权行为理论的观点则对此公开否定。这一点产生法理上明显的漏洞。如：当事人依契约形式设立抵押权时日本法规定仅仅以双方当事人的意思表示一致为足够，但是依此立法“生效”的抵押权依法理根本就没有成立。因为抵押权的本质使命就是要排斥第三人而使权利人优先受偿，若其不能对抗第三人，它又怎么能生效？如此轻视物权公示制度的作用，很难说这是法律思维严密谨慎的结果。
总之，不论是从法理上还是从实践的需求上，我国物权法及其他民事立法都应当接受物权行为理论。
自前苏联的民法关于动产和不动产的划分，实质上是否定了不动产法的地位，后来的社会主义各国的民法基本上都没有不动产法的规定，我国也是一样。但是现在我国的不动产事业发展很快，现有的立法跟不上实践的需要。因为不动产的政治意义、经济意义比动产都重要得多，不动产法的规则也远比动产法复杂，所以在《德国民法典》中，不动产法成为毫无疑义的物权法的重点。该法典物权编总共九章４４３条，除第１章“占有”和第９章“动产质权和权利质权”之外，其它各章都是、或者说主要是对不动产制度的规定，不动产制度在法律规范的数量上占据绝对的多数地位（第１章“占有”也包括不动产占有的规范）。而且在《德国民法典》实施后，物权法的发展变动的重点也是不动产法。
和我国物权法研究及立法的的整体落后局面一样，目前不动产法的研究和立法也是很落后的。在我国的不动产理论和实践中，人们对不动产法的一些基本问题，如不动产登记的法理及其效力等问题，尚未有清晰的认识，这和我国目前急需建立不动产市场规则的需求有相当大的差距。
我国目前的法律仍然把公有制财产规定为两种所有权的作法，但无论国家所有权和集体所有权，都有名不符实的问题。比如国家所有权，实际上人家都看得很清楚，国家从来没有、而且按照市场经济规则更不可能对一切名义上归属于它的财产真正享有并行使所有权。在我国，目前国有财产的实际所有权分别掌握在各级政府为主的公法法人和将来应该成为私法法人的公司手里，这一点可以说是众所周知的。但是在我们这个倡导实事求是的国家里，人们不承认这一事实并按照国际惯例对“国家所有权”作出规定。从国家所有权的统一性和唯一性理论得出的任何观点都是不符合我国市场经济的需求和公有权的实际状态的。我国的物权法应该纠正这种名不符实的状况。未来物权法在这一问题上我们也可以参考德国的作法，因为德国民法中的公法法人的所有权是名副其实的。按照德国民法“公法法人的私有财产所有权理论”，各种公法法人，包括联邦政府、州政府、县区或镇政府及其各级政府机关都可以是财产所有权的主体，他们对自己的财产的权利都是所有权。德国公法法人的所有权和一般自然人与法人的所有权本质并无二致，得到法律的保护方式也没有根本区别。这一点是市场经济法制的必然反映。至于公法上的所有权优先的说法，在德国被认为是违背宪法的。
德国的公有企业或公共企业不是公法法人，而是典型的私法法人，因为在德国，政府持有股份的企业或其投资的企业只和政府发生私法关系，即投资法律关系，而没有任何行政关系。德国只有依照商法上的公司法组建的公有企业，而没有依照行政法组建的公有企业。
物权制度内容众多而且复杂，因此在物权立法时应该准确地把握整个制度的中心线索。在选择物权立法的中心线索时，世界上有两种模式可供参考。一种是“所有权—用益物权—担保物权”的模式，这种作法为《日本民法典》等采用，这也是我国民法学教科书一般采纳的学理模式。但这种模式忽视了这样一个问题：用益物权的内容，如地上权、地役权等，基本上是不动产法的内容，故用益物权法实质上是不动产法独有的内容；而担保物权的重点是抵押权，仍属于不动产法。所以这种模式的物权立法不但结构失去平衡，而且也有学理上的问题——因动产和不动产的公示方式根本不同，其法理也明显有异。对此我们未尝不可在我国的物权立法中采取《德国民法典》的作法，即采取“不动产法—动产法”的结构模式。这种模式的特点是物权制度体系清晰合理，纲举目张，便于学习和贯彻。
我国民法学理论向来都把物权当作静态权，我国民法通则中的物权制度基本上没有反映物权的动态方面。但在当代市场经济条件下，物权的静态权的特点正在减弱，动态化的倾向非常明显。这一点德国民法有许多可借鉴之处。比如，德国民法规定，不但一般常见的登记式抵押可以转让，而且该法典还规定了证券式抵押。不但如此，依立法者的本意，可以自由转让的证券式抵押是德国民法的常规形式，而登记式抵押是例外形式。另外，德国民法还规定有流通更加简洁的土地债务和证券式土地债务，它们目前在信用担保实践中已经基本上取代了抵押制度，使得抵押制度只能发挥配角作用。德国民法还规定有所有权人地上权、所有权人用益权、所有权人抵押权、所有权人土地债务等非常灵活的制度，它们使得物权制度在市场上表现得更为灵活，更适应当事人的需要。这些制度很值得我们借鉴。
所谓物权程序法，就是不动产登记法，它是关于不动产物权如何设立、移转、变更和废止的程序要件的法律规范。因物权公示原则和德国民法采纳物权行为理论的缘故，《德国民法典》规定了严格的物权变动的形式要件，即不动产的“合意加登记原则”以及动产的“合意加占有交付”原则。为满足实体法所规定的条件，德国制定了专门的《土地登记法》。以后制定的《住宅所有权和永久居住权法》中，也包括了相应的程序法规范。我国不动产事业现在已经有很大的发展，但是我国至今尚没有法律效力齐备的不动产登记法，人们尚不能知道依据什么法律来设立、变更、移转和废止一项不动产物权。在有关部门制定的不动产登记的操作方法中，还有许多不合法理和国际常规的作法，比如登记机关的多元化、多级别问题等，需要早日制定不动产登记法来加以克服。
[注释]：
[１][３]关于物权行为理论的起源及其意义，请参见拙作《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》１９９６年第３期。
[２]Baur/Sturner,Lehrbuch des Sachenrechts,16.Auflage,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 44.