论行政处罚法的完善与发展
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七年前，为治理行政处罚之“乱”，我国制定了《行政处罚法》，这部法律在新中国行政法发展史上具有里程碑的意义，创造了中国行政法的多项第一：第一次引入了“听证”的概念和制度；第一次确立了当事人的陈述、申辩权，以及行政机关的告知义务；第一次明确规定了行政行为（行政处罚）不遵守法定程序无效；第一次采用了“设定”以及“设定权”的概念等。大家对《行政处罚法》好评如潮。七年后，回过头来再看这部法律，我们的认识深化了许多。不仅看到《行政处罚法》先进的一面，而且还看到它相对不足、相对落后的另一面。七年的实践也使我们有条件和必要去思考和探索如何进一步完善和发展我国行政处罚法律制度的问题。本文即为基于这一考虑的一种尝试。
一、关于改革现行体制的几点思考
（一） 综合执法的思路
行政处罚的分散体制所引发的弊端，已经引起有关决策部门的注意。1996年4月22日国务院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中：“各省、自治区、直辖市人民政府要认真做好相对集中行政处罚权的试点工作，结合本地方实际提出调整行政处罚权的意见，报国务院批准后执行；国务院各部门要认真研究适应社会主义市场经济要求的行政执法体制，支持省、自治区、直辖市人民政府做好相对集中行政处罚权工作。”如何相对集中行政处罚权呢？从已有的实践看，就是组建综合执法相关，由该机关行使两个以上执法部门的执法权，包括行政处罚权在内。
1999年国务院发出《关于全面推进依法行政的决定》（国发［1999］23号），2000年国务院办公厅发出《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国务院［2000］63号），对如何开展相对集中行政处罚权试点工作的问题提出统一要求。国办发［2000］63号文件规定，实行相对集中行政处罚权的领域，应当是那些多头执法、职责交叉、执法扰民问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域和城市管理领域等。在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权主要包括：
（1）市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；
（2）工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；
（3）公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权；
（4）法律、法规、规章或者省、自治区、直辖市和城市人民政府规定的其他职责。
但是，国务院部门垂直领导的行政机关行使的行使处罚权以及限制人身自由的行政处罚权不得由集中行使行政处罚权的行使机关行使。
行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。
（二）现行思路的优点与问题
通过成立综合执法机构相对集中行政处罚权，可以在一定程度上缓解行政机关在分散的处罚体制下不易协调、配合的问题，既有利于避免对当事人重复处罚，也有利于防止由于行政机关之间互不通气，而使行政违法行为不能得到充分、有效的处罚。综合执法或联合执法打通了行政机关在实施行政处罚过程中的横向联系，减少了行政机关之间在职权重叠交叉领域的相互磨擦，对于提高行政处罚的效率无疑是有益处的。
然而，综合执法、相对集中行政处罚的改革思路并没有超脱“谁管理，谁处罚”的框框，因而，它不能从根本上消除传统行政处罚体制的弊端。首先，综合执法扩大了综合执法机关的行政处罚权，但行政处罚体制内部的制衡机制并没有相应得到增强，在行政处罚决定作出之前，行政处罚机关仍然处于不受其他机关制约的状态，这就是很难保证权力扩大了的综合执法机构不成为行政处罚“乱”的新源头。其次，综合执法机构也是行政机关，因而，其处罚权也不能无限扩大，其总体水平必须比相应刑罚为低，否则，将有违法治原则，并拉大我国行政处罚制度与发达国家先进水平的差距。这就是说，综合执法不能成为提高行政处罚的总体强度消除法治原理上的障碍，是故，它自然也无法解决行政处罚在某些情形下力度不够，不足以震慑行政违法者的“软”的问题。综合执法适用于同一违法行为触犯由数个行政机关负责执行的法律规范的场合，超出这一范围，没有必要、在法律上也没有可能实行综合执法。例如，对于纯属税务机关职权范围，根本不涉及其他机关职责权限的税务违法行为，税务机关就不能要求公安机关与它联合执法，给予违法人拘留的处罚，或者行使工商机关的处罚权力，因为当事人没有违反治安或工商方面的法律规范，这是综合执法必须受到的限制。如果允许一机关行使另一机关的处罚权，而不必遵守规范该处罚权的法律法规，随之而来的严重后果不言自明。第三，限制人身自由的处罚权只能由公安机关实施，因此，在公安机关以外成立的综合执法机构在需要对违法者实施拘留处罚时，仍然会发生与公安机关之间的配合、协调问题。如果综合执法机构由公安机关充任，由公安机关行使其他部门的处罚权，又有可能造成警察权超量扩张的危险，并且公安机关插手许多其他部门的行政事务，也有可能造成公安机关不堪重负，妨碍其本职工作的进行。更为重要的是，目前公安机关的行政拘留最多不得超过15日，而且不宜进一步扩大，即使拓宽公安机关适用行政拘留的适用范围，对行政违法人的威慑作用也是有限的。这就是说，通过综合执法的办法扩大公安机关的处罚权，一方面危险性较大，另一方面也不能有效起到对行政处罚治“软”的作用。
能否通过加大刑罚的打击力度来抑制屡禁不止的行政违法行为呢？这是一个可以考虑的思路，但在目前的刑事司法制度下很难办到。由于受到正规的行政诉讼程序的限制，司法机关每年处理的刑事犯罪案件有限，在当前治安状况不佳，普通刑事案件发案率较高的情况下，刑事司法部门，尤其是法院无暇顾及追究数量大，社会危害性相对较小，量刑相对较轻的违反行政管理秩序的行政犯罪行为。从理论上说，凡行政处罚对付不了的行政违法行为将上升为行政犯罪行为而运用刑罚手段予以处理。刑罚在设计时已考虑到与行政处罚的衔接。例如，在限制人身自由的处罚上，行政处罚最高为15日，现行刑法规定拘役为15日以上，6个月以下，完全吻合。拘役为1个月以上，6个月以下，基本吻合。但是，在行政实践中，以罚代刑的现象比较普遍，这说明刑罚手段在抑制行政违法行为中的作用没有充分发挥出来。为什么行政机关一边抱怨法律赋予的制裁手段不足，一边又不积极寻求通过法定途径追究违法者的刑事责任呢？不少人将责任归咎于行政机关无利可图，因而主观能动性差，现任心不强。这的确是一个原因。不过，假如我们设想行政机关积极将它们认为已构成犯罪，不追究刑事责任不足以达到惩戒目的的案件移送检察院，恐怕行政机关最终也不一定能够如愿以偿，刑事司法机关在负担很重的情况下，不一定愿意或者没有精力单纯为了维护行政机关的权威，为了判处违反行政管理秩序者几个月监禁或一两年徒刑，而启动繁琐复杂的刑事诉讼程序。因此，制度上的原因是不能忽视的。我国行政处罚与刑罚在实体方面衔接得不错，但在程序上却与复杂、严格的刑事诉讼程序达到适用轻刑的目的，投入的人力、物力较大，耗时又长，既不满足行政机关希望司法机关及时、正确、合法处理已构成犯罪的行政违法行为的需要，又增加了司法机关的负担，使之实际上处于无力过问的状态，因此，行政机关与司法机关双方对于追究行政违法人的轻刑责任都不会有太大的兴趣，除非行为人违反行政法产生严重后果，社会危害性很大，需要判处较重的刑罚，才会引起行政机关和司法机关双方的重视。
发达国家，特别是大陆法系国家行政处罚制度历史变迁的经验表明，只有允许并扩大司法机关的介入，才能使行政处罚制度走出困境，为此，必须考虑对我国行政处罚体制由行政机关独揽处罚权的基本格局予以适当的变革，在管理权与处罚权相分离，以及部分重要处罚权由法院实施方面做一些文章。
（三）革新传统思维方式和体制
要治理行政处罚的“乱”，仅仅在处罚程序上作出一些改良是不够的，必须对“谁管理，谁处罚”的传统思维方式和制度有所触动，使得管理权与处罚权适当分离。具体可考虑在行政机关内部设立专门从事行政处罚案件审理和裁决工作的机构，并采取必要的组织人事措施保障该机构的独立性。例如，可考虑将该机构人员的人事关系，放在政府法制部门，对其实行由政府法制部门和各职能行政机关首长双重领导的制度，并由政府法制部门组织此类人员经常在行政机关（一般是同类行政机关，以发挥其专业优势）之间流动，在待遇上给予其准法官的地位。总之，审裁机构的独立性是行政处罚程序司法化的先决条件，审裁机构没有独立性，设立这种机构就失去意义，行政处罚程序中的准司法性条款也不能发挥应有的作用。在相对独立的审裁机构建立起来以后，行政处罚程序应实行公开审理的控辩制，即由管理机构负责调查行政违法行为，收集证据，然后向审裁机构提出检控，被检控人在审裁机构的主持下进行申辩和陈述意见，最后由审裁机构在听取双方意见的基础上作出公正裁决。由于审裁机构是设在行政机关之内的，因而处罚决定应当在行政机关首长批准后才能生效。但是，应当明确，行政首长的批准只是一种监督手段和法律上的必经程序，原则上不准行政机关首长随意更改审裁机构的决定，只有在法律法规明确规定的例外情形下，才允许行政机关首长更改或发回重审行政处罚审裁机构的裁决。
在一些案件多发领域，如治安、土地、工商、税务、计划生育等，可以在设立审裁机构的基础上进一步考虑设立专业行政裁判庭，如治安案件裁判庭、土地案件裁判庭等，其性质属于司法机关，受法院监督，但专业性比普通法院强，审判程序比法院的审判程序相对简单，因而其受案能力大大强于普通法院，可以解决普通法院因受案能力差导致对行政行为进行司法审查时力不从心，以及行政专业知识不够的困扰。专业裁判庭除受理不服行政机关作出的行政处罚决定外，还可以审理行政赔偿诉讼，必要时法律可规定它们对于一些物殊案件享有决定权（如需要实施限制人身自由处罚的案件，高额财产处罚案等），在这种情况下，行政机关不能作出处罚决定，而应当就违法案件向相关专业裁判庭提出检控。
行政处罚的“软”，主要表现为限制人身自由的处罚手段不力。行政拘留不超过15日，处罚力度不够，并且由于它只能由公安机关实施，拘留处罚只能限于公安行政领域。除此之外的其他行政领域没有限制人身自由的行政处罚手段。然而，其他领域行政违法行为的危害性有的并不亚于受到拘留处罚的治安行政违法行为。按其危害性，它们也应当受到限制人身自由的处罚，但行政拘留权又实在不能扩大到公安机关以外的其他行政机关。而寻求追究违法人的刑事责任，程序又过于繁琐。因此，我国针对行政违法行为的人身罚手段总的说来是软弱的。那些获利高的行政违法行为，如贩卖私盐，罚款不足以抑制其贪心，而这类案件往往又达不到依照刑法和刑事诉讼追究其刑事责任的程序，所以屡禁不止。我国行政机关的财产罚权力总体上不存在授权不足的问题，相反，这类处罚权有大到失控的危险，立法政策上不应考虑进一步放松，而应采取措施予以收紧，以防其侵犯人权。
解决限制人身自由处罚措施不力的问题，只能从改革现行行政处罚体制入手，不能考虑扩大行政机关的人身自由处罚权。为此，必须让法院介入，由法院或者前述专业裁判庭依照法律特别规定的简易司法程序适用15日以上，3年以下的监禁以及价值在1万元以上的财产罚，这样，既可以扭转目前行政机关行使巨额财产罚权力，以致抵触国际行政法治公认原理和惯例的现象，又可以使各个行政领域的违法行为都不能逃脱限制人身自由的处罚，同时也提高了人身罚的效率，改善了法院介入行政违法行为处罚过程的可操作性。实行以上改革，可以有效地解决行政处罚既滥又软的弊病，又能够使我国行政处罚制度与国际先进水平接轨。这是我国行政处罚制度今后值得认真考虑的发展方向。
二、对行政处罚设定权理论与立法的反思
（一） 行政处罚设定权与行政法治理论的矛盾
行政行为必须有法律依据是行政法治的一项基本要求。为了保证行政行为的活力，现代行政治理论并不要求每一行政行为都必须有具体明确的法律依据，只有在一定范围内，行政行为才需要有法律具体明确的根据，在此范围之外，行政行为可以没有法律的明确依据，这就是所谓的“法律保留”原则。对于“法律保留”的范围，学者观点不尽相同，但是，行政机关作出侵害公民、组织权益的行政行为，即所谓“侵益性”行政行为必须有法律具体明确的依据，是学术界公认的“法律保留”的最低限度。行政处罚行为是一种典型的侵益性行政行为，按照行政法治理论，如无法律具体明确的依据，任何机关不得自行规定。而《行政处罚法》规定法规、规章的行政处罚设定权等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许它们在没有法律具体明确依据的情况下，自行规定行政处罚，这在法治完备的国家是没有先例的。此外，《行政处罚法》对于法律设定行政处罚的种类、幅度未作任何限制，打个比方说，假如某项法律规定行政机关有权依照行政程序对违反行政法的公民处以5年监禁或1000万元巨额罚款，尽管不违反《行政处罚》，但我们能认为这项法律符合人权和法治原则吗？答案显然是否定的。毋庸讳言，我国《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定尚未达到国际公认的行政法治的一般标准，它们只能算作是由人治通向法治的过渡性规定。
（二）关于行政处罚设定权的现实合理性
如前所述，《行政处罚法》关于行政处罚设定权与国际上通行的行政法治标准有差距，可以说在一定程度上偏离了法律至上原则。但是，这是在我国目前现实条件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在谈到行政处罚设定权立法的指导思想时指出：“既要对现行某些不规范的做法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况”，[②]从而表明了对于不规范的现实作必要妥协，以使《行政处罚法》的规定具有可行性的立法意图。在《行政处罚法》颁布实施之前，没有任何一部法律允许行政机关和地方人大可以在没有法律依据的情况下自行规定行政处罚，然而，实践中却大量发生了地方人大，尤其是行政机关自行规定行政处罚的事件，不仅行政法规、地方性法规和规章存在没有法律依据或突破法律规定设定行政处罚的问题，而且更为严重的是，基层行政执法机关擅自发布设定行政处罚的规范性文件的现象屡见不鲜，引起人民群众的不满。导致行政处罚设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员，特别是一些行政领导人员法治观念差，平时不认真学习、掌握与本部门业务有关的法律知识，遇事独断专行，以致滥用处罚而不自知，更有甚者，有的行政和机关及其工作人员受部门或地方利益的驱动，试图借助行政处罚达到非法目的，因而有法不依，另搞一套，遂使滥设、滥用行政处罚成为行政执法中屡禁不止的一大公害。另一方面，行政机关和地方人大通过法规规章设定行政处罚也有情有可原之处。由于法律制定工作的欠缺，导致行政机关和地方人大为维持行政执法行为的权威和效能而不得不设立行政处罚。应当承认，行政机关在无法律可依的情况下，通过行政法规和规模设定必要的行政处罚是合理的，否则，行政行为的实施便没有保障；另外，行政法规和规章对行政处罚给予必要的规范，也可以遏制基层执法机关滥施处罚，对保护人民群众的合法权益反而有利，这就是我国法制建设的实际情况。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政处罚法》还不能完全禁止行政机关和地方人大设定行政处罚的行为，它将法律以外的其他规范性文件有权设定行政处罚的范围缩小到行政法规、地方性法规和规章，并明文禁止行政机关、地方人大以及其他任何组织的规范性文件设定行政处罚。据此，《行政处罚法》取缔了对公民、组织合法权益威胁最大，而难于控制的中、低级地方人大及行政机关擅自设定行政处罚的行为，而保留了法律、政策水平较高，易于控制的高级行政机关和地方人大在一定范围内设定行政处罚的权力，这种立法思路和安排在总体上应当说是合理的。
（三）关于行政处罚设定权立法的完善
毋庸讳言，《行政处罚法》关于处罚设定权的规定有“过粗”的弊病。行政处罚是一种对公民、组织合法权益有直接威胁的行政行为，《行政处罚法》在规定行政处罚设定权时应当十分慎重，尤其是行政机关设定行政处罚的权力一旦滥用，公民、组织将几乎处于无助状态，这就是为什么法治完备的国家绝对禁止行政机关自行规定行政处罚，并尽量限制行政机关行政处罚自由裁量权的原因。然而，《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定却显得“过粗”，对设定权的行使缺乏必要限制，似乎对现实的“妥协”与“让步”有些过度。
首先，《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，但对法律设定行政处罚没有给予任何限制。难道法律可以任意设定行政处罚吗？现代行政法治理论不仅在形式上要求法律至上，而且在内容上要求法律本身必须符合一定标准，否则，“专制主义是典型的法治国家，因为那里的政府任意制定法律，那里的秩序和纪律较其他国家良好，但那里公民的人格和价值则完全被忽视”。[③]对于法律本身应当符合的标准，公认的观点是法律必须体现尊重与保障公民人权的精神，有的学者进一步认为“行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权”。[④]此外，在程序上，发达国家非常重视法院对公民权利的保障，涉及公民人身权利的处罚必须由法院决定，涉及财产权的处罚原则上也必须由法院决定，如果法律授权行政机关对公民作出拘留、没收、以及高额罚款的决定，则被认为是违反宪法和人权原则的。因此，对法律设定行政处罚的权力不加任何限制有悖于行政法治原则。也许有人认为，《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权予以限制比较困难，因为《行政处罚法》没有凌驾于其他法律之上的效力，当其后制定的法律与《行政处罚法》的规定不一致时，按照后法优于前法的原则，应以新法为准。这个问题的确存在，但是，《行政处罚法》仍然有办法对法律的设定权规定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通过在《行政处罚法》中宣示法律以及法规、规章设定行政处罚时必须遵守的宪法原则的方法达到限制“后法”的目的。其二，《行政处罚法》属于全国人大制定的基本法律，依照宪法第67条第（3）项的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是，“不得同该当律的基本原则相抵触”，由此可见，《行政处罚法》限制行政处罚设定权的基本原则对于全国人大常委会制定的法律有约束作用，不适用“后法优于前法”原则。因此，目前《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权丝毫不加限制是没有理由的，假如某一部法律规定的行政处罚比刑罚还重，我们能认为这是适当的吗？
其次，《行政处罚法》对行政法规、地方性法规和规章行政处罚设定权，除运用排除法对罚种进行了非常宽松的约束外，未对设定行政处罚的条件以及行政处罚的幅度施以任何限制，这也是不妥当的。以设定罚款的处罚为例，《行政处罚法》授权行政法规和地方性法规设定罚款的处罚，但未对罚款数额作任何限制，这项授权实在是太大了，大到我们可以认为《行政处罚法》实际上是以法律形式赋予了行政机关和地方人大一项漫无边际、不受约束的权力。《行政处罚法》规定法规和规章不得设定限制人身自由的处罚，主要是因为在人们的一般观念中，限制人身自由的行政处罚是最严厉的行政处罚，故其设定权应专属于法律。目前限制人身自由的行政处罚形式是行政拘留，[⑤]依照现行法律最多不超过15天。假如行政法规或地方性法规设定一项数百万元的巨额罚款，显然其严厉程度超过行政拘留。这就是说，行政法规和地方性法规虽然不能设定限制人身自由的行政处罚，但它们完全可以通过设定巨额财产罚，使其设定的行政处罚的严厉程度超过限制人身自由的行政处罚，可见，尽管有行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚，以及地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚的约束，行政机关和地方人大设定的行政处罚仍然能够对公民、组织的合法权益造成极大的威胁。有鉴于此，我们有理由认为，《行政处罚法》关于行政法规和地方性法规行政罚设定权的规定需要改进，它起码应当对行政法规和地方性法规设定行政处罚的幅度有所规定，使得行政处罚的严厉性低于刑罚。
再次，对规章设定罚款的限制不明确，极有可能使《行政处罚法》严格限制规章行政处罚设定权的意图落空。在《行政处罚法》起草过程中，立法人员已经意识到允许规章自行设定行政处罚是不符合法治原则的，因为规章是由国务院部委和地方政府制定的，它们本身就是实施行政处罚的机关，如果行政处罚的设定权和实施权由同一机关行使，将导致行政处罚不受约束，还可能造成行政机关不加限制地扩大自己的行政处罚权。但是，我国当前又处于改革开放中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的工作还是依据规章进行的，完全不许规章设定行政处罚不大现实，解决这对矛盾的思路是允许规章有一定的设定权，但对规章设定行政处罚的权限要从严掌握，不宜过大，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。[⑥]一位曾参与《行政处罚法》起草工作的同志撰文写道：“对规章设定权限的规定，反映了我国立法在过渡时期对规章的一种特殊的、暂时的、不得已而为之的处理办法，随着法制的完善，规章设定行政处罚的权力是要逐步取消的”。[⑦]曹志同志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中也表达了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法规或者地方性法规的情况下，规章可以就其职责范围内的行政管理工作，规定一些较轻的行政处罚。随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。然而，《行政处罚法》对于规章行政处罚设定权的限定却未必能够实现上述意图。该法第12、13条规定规章可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚，“一定数量”是一个弹性很大的概念，《行政处罚法》将确定具体数额的权力交给了国务院和省、自治区、直辖市人大常委会。国务院规定规章设定罚款最高可达30000元，[⑧]这已经不是一个很小的数目，而且省一级人大常委会规定的地方规章设定罚款处罚的数额还可以更高。“一定数量”的模糊用语对于规章的罚款设定权究竟能起多大的约束作用是很值得怀疑的，而《行政处罚法》将确定规章设定罚款限额的权力授予国务院和地方省一级人大常委会以后，严格限制乃至逐步取消规章行政处罚设定权的立法意图能否实现就更值得怀疑。《行政处罚法》为什么不直接规定规章设定罚款处罚的限额呢？有资料表明，在《行政处罚法》的制定过程中，起草人员曾试图规定：对公民五十元以下、对法人一千元以下的罚款，可以由规章设定。对此，一些行政机关的同志有不同意见，认为数额太少，起不到处罚作用，建议将数额扩大到对公民扩大到五百元以下，对法人扩大到一万元以下。行政机关的意见也没有获得普遍支持，反对意见认为给予规章较大数额的罚款设定权，不仅法理上难以自圆其说，实践上也将后患无穷。[⑨]由于意见难于统一，《行政处罚法》将决定权分别交给了国务院和地方省一级人大常委会，显而易见这是一个回避矛盾的做法。立法时，对于行政机关提出500元、10000元的方案觉得数额太大，难于接受，而将决定权交出后，规章设定罚款的权限反而变本加厉，大大超过了行政机关原来所希望达到的标准，这是很值得立法者反思的。
总之，《行政处罚法》明确禁止法律、法规、规章以外的规范性文件设定行政处罚，从而治理了中下级地方人大、行政机关擅设、滥设行政处罚的现象，这是《行政处罚法》进步的地方，另一方面，《行政处罚法》在规定法律、法规、规章的行政处罚设定权时也暴露了限制不严的弱点。
（四）行政处罚设定权的辅助性和过渡性
行政处罚的设定问题在《行政处罚法》中很突出，《行政处罚法》专设一章对行政处罚的种类和设定加以规定。然而，我们必须认识到行政处罚的设定权其实是一种辅助性和过渡性权力。
由于法律是行政处罚的最终来源，因而法律对行政处罚的设定权不存在辅助性和过渡性问题，所谓行政处罚设定权的辅助性和过渡性是针对行政法规、地方性法规和规章而言的。行政法规、地方性法规、规章行政处罚设定权的辅助性表现在：
（1）法规、规章的设定权均受制于法律。法规、规章的设定权只在有法律对特定行政事务未作规定时方可行使，当法律对特定行政事务是否应受处罚作出规定后，[⑩]法规、规章不能行使设定权，只能在法律规定的应受处罚的行为、罚种和幅度内作出具体规定。如果法规、规章行使设定权在前，法律规定在后，则法规、规章应根据法律的规定对其已设定的行政处罚与法律相抵触的部分进行清理和修改；
（2）地方性法规和国务院部委规章的设定权，除受制于法律外还受制于行政法规，即以法律、行政法规没有规定为前提，并且在法律、行政法规作出规定后，已设定的行政处罚不得与法律、行政法规的新规定相抵触；
（3）地方规章设定权的行使必须以法律、行政法规地方性法规均无规定为前提，并不得与其后制定的法律、法规和地方性法规相抵触。由于法规、规章设定权具有上述辅助性，因而造成此种权力的两点缺陷：第一，为不致明显与行政法治原理相冲突，设定权必须局限于有限的范围内，这就有可能出现即使用足设定权也不能为行政执法提供充分必要的执法手段的窘态，解决问题的根本方法还在于加强法律的制定工作；第二，设定权是一种“不安全”的权力，因为一旦出现相应的“上位法规”，设定权便失去存在的基础，而必须随之作出相应的修改。
鉴于行政处罚的侵害性，允许法律以外的其他规范性文件在无法律的具体依据时自行规定行政处罚是不符合法治原则的，《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的现实条件下所采取的一种权宜措施，随着法律制定工作的逐步加强，留给设定权在其中发挥作用的“法律空白”将日益减少，因此，法规、规章的设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。
指出法规、规章行政处罚设定权所具有的辅助性和过渡性，是为了防止产生一种错误印象，即似乎行政处罚的法律依据主要是法规、规章设定的，离开了法规、规章的设定活动行政处罚制度就无法运转。从根本讲，法规和规章设定行政处罚的权力是一种有悖于现代行政法治原则的不规范的权力，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨考虑，法规、规章的设定权都不可能是一种长久的权力。由于法规和规章的设定权必须以“法律空白”为前提，随着各个行政领域基本法律的制定，法规、规章的设定权总体上将趋于消亡。经过改革开放以来十八年的努力，我国法制建设取得了很大成就，已有法律调整的领域与尚未有法律调整的领域相比，前者占多数，因此，即使在当前法制还不够完备的现实条件下，法规和规章的设定也不会是行政处罚法律依据的主要来源，相反，法规、规章对其“上位规范”所作的“具体规定”是行政处罚法律依据的主干。随着法制的完善，法规、规章的设定权将与“具体规定权”并轨，成为“具体规定权”的一部分。
对于规章设定行政处罚的辅助性和过渡性，立法者在制定《行政处罚法》的过程中已经达成共识，但对于行政法规和地方性法规设定行政处罚的辅助性和过渡性却无人提及。在我国，行政法规的地位仅次于法律，在许多人的心目中，行政法规的合法性就像法律的合宪性一样，是不用怀疑的。有关规章是不是行政法的一种表现形式，能不能设定行政处罚的问题常常引起学者之间的争议，然而，对于行政法规的权力却很少有人提出质疑。其实，行政法规虽然依照宪法享有很高的法律地位，但其本质与规章并无二致，均属于行政机关的行政行为，是由行政官员按照首长负责制的原则制定的，如果说规章无法律依据自行设定行政处罚违反法治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。地方性法规的情况略微复杂一些，从总体上讲，如无法律特别授权，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件，但地方性法规毕竟是人民代表机关制定的，是民意体现，倘若法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，是可以运用民主和法治理论加以解释的，在那些实行地方自治的国家也可以找到地方自治团体在法律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚的实例。我国没有实行地方和中央分权的制度，原则上中央可就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务，因此，地方性法规对行政处罚的设定也是“不安全的”，并且随着法律的完备，地方性法规有权设定行政处罚的面也将逐步缩小。因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方性法规对行政处罚的设定权也不是一种主导性的、稳定的权力，它们的作用同样也将随着法律的完备而减弱。
三、进一步推动行政处罚程序的司法化
（一）司法化是完善行政处罚程序的基本方向
如前所述，《行政处罚法》在程序立法方面取得了多项标志性的成果，大大推进了我国行政程序制度的发展。应当说，《行政处罚法》开启了我国建设现代行政程序制度之门。六年前《行政处罚法》在程序上的突破主要是通过确立当事人的陈述权、申辩权以及行政机关的告知义务，增强了程序的透明度。将听证引入我国行政程序是《行政处罚法》的一项突出成就，然而，听证这个“舶来品”在中国的土壤中生根生长看来还有一段不短的路要走。目前，听证的轰动效应要远大于它的实际效果。听证是一个典型的司法化了的现代行政程序，听证的引入本应从根本上改变我国行政处罚程序的“行政”面貌，但是这种情况并没有发生。听证由于其“门槛”很高[11]，一直在行政处罚的一般程序中充当配角。行政处罚关系的主流仍然是行政性的以命令服从为特征的双方关系。所以说，《行政处罚法》在行政程序上的第一次“革命”，主要是要解决处罚程序的透明度问题，如何以司法化的程序代替传统的行政程序，在当时不是立法者主要关心的问题，否则，《行政处罚法》就不会把听证程序的门槛定得那么高了。然而，实现处罚程序的司法化是行政处罚程序进一步发展的必然方向，这是行政处罚行为的性质和特点决定的。未来行政处罚程序如果不能在这个方面取得新的进展和突破，它就差不多在原地踏步了。
（二）推进司法化的两个重要方面
如何推进行政处罚程序的司法化？这个问题的根本解决要依赖行政处罚体制发生重大变化，然而，在行政处罚的层次上，单就行政处罚的程序而言，司法化的推进取决于行政处罚程序制度在两个重要方面取得进步。一是高度重视、大力发展非正式的听证程序，在行政处罚的普遍程序中推广非正式的听证程序。非正式的听证程序保留了类似司法程序的基本架构，在具体程序上却比较简便灵活，关键在于听证官员独立于行政违法案件的查处人员，这一点足可保证在听证主持人与行政违法案件的当事人以及行政违法事件的调查官员之间形成司法性的三方关系。目前我国听证程序在完善听证制度的名义下，日益繁琐，日趋复杂的趋势，如果是这样的话，那就只能意味着听证将长期局限于狭小的范围内，难以获得广泛地运用，行政处罚的司法性自然难以加强。不仅如此，这种做法极有可能殃及“听证”自身，使其徒具外表，流于形式。非正式听证，或简式听证在保留了听证的基本特点和优点的同时，又兼据了传统行政程序灵活、高效的长处，高度重视和大力推广简式听证，将有效地增强行政处罚程序的司法性。
另一方面，推进和加强行政处罚程序司法化程度的关键步骤之一就是将职业法律服务体系引入行政处罚。允许并鼓励律师为行政违法嫌疑人提供全程法律服务。这一点无论对于进一步加强行政处罚的公开性、透明度，还是对于促进处罚程序向司法化方向发展都具有重要意义。在西方国家，当事人有权聘请律师代表其参与行政活动，已成为行政程序法的一项原则。如瑞典《行政程序法》第9条规定，“任何人在行政事务中都有权拥有自己的代表和律师。”我国法律在这个问题上没有明确规定，《行政处罚法》应再次领先一步，在促进简式听证的普及以及保障和鼓励律师全程介入和参与行政处罚程序方面有所作为。
参 考 书 目
皮纯协、张成福主编：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版
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罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版
胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版
翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》，1994年版
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张焕光、胡建淼著：《行政法学原理》，劳动人事出版社1990年版
林纪东著：《行政法》，三民书局1988年修订版
王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版
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李培传主编：《行政执法监督》，中国法制出版社1994年版
应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版
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皮纯协主编：《行政处罚法释义》，中国书籍出版社1996年版
胡锦光编著：《行政处罚法适用手册》，红旗出版社1996年版
袁曙宏著：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1994年版
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［日］室井力主编：《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年版
王名扬：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社1994年版
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[①] 本文节选自冯军著：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2002年版。
[②]曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉（草案）的说明》。
[③]王名扬：《英国行政法》，第11页，中国政法大学出版社1987年版。
[④]林纪东：《行政法》，第362页，台北三民书局，1988年第3版。
[⑤]尽管许多学者认为劳动教养也是限制人身自由的一种行政处罚形式，但《行政处罚法》明确指明的限制人身自由的行政处罚只有行政拘留一种。
[⑥]张世诚：《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉的主要问题》（4），《中国行政管理》，1996年第4期。
[⑦]同上。
[⑧]实际上还可以超过这个限额，惟需履行一个国务院的批准程序而已。
[⑨]参见张世诚：《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉的主要问题》（4），《中国行政管理》，1996年第4期。
[⑩]需要指出的是如果法律规定了公民负有的行政法义务，如保障子女接受义务教育，但对违反义务的行为未规定行政处罚，这种情况属于法律对相对人行为应否受罚已有规定，法规和规章不得行使设定权，擅自规定行政处罚。
[11] 《上海市行政处罚听证程序试行规定》第2条规定，对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款，对经营活动中的违法行为处30000元以上的罚款，当事人有权要求听证。《北京市行政处罚听证实施办法》第2条规定，对公民处以1000元以上的罚款，对法人或者其他组织处以超过30000元的罚款，当事人有权要求听证。
一、关于改革现行体制的几点思考
（一） 综合执法的思路
行政处罚的分散体制所引发的弊端，已经引起有关决策部门的注意。1996年4月22日国务院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中：“各省、自治区、直辖市人民政府要认真做好相对集中行政处罚权的试点工作，结合本地方实际提出调整行政处罚权的意见，报国务院批准后执行；国务院各部门要认真研究适应社会主义市场经济要求的行政执法体制，支持省、自治区、直辖市人民政府做好相对集中行政处罚权工作。”如何相对集中行政处罚权呢？从已有的实践看，就是组建综合执法相关，由该机关行使两个以上执法部门的执法权，包括行政处罚权在内。
1999年国务院发出《关于全面推进依法行政的决定》（国发［1999］23号），2000年国务院办公厅发出《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国务院［2000］63号），对如何开展相对集中行政处罚权试点工作的问题提出统一要求。国办发［2000］63号文件规定，实行相对集中行政处罚权的领域，应当是那些多头执法、职责交叉、执法扰民问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域和城市管理领域等。在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权主要包括：
（1）市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；
（2）工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；
（3）公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权；
（4）法律、法规、规章或者省、自治区、直辖市和城市人民政府规定的其他职责。
但是，国务院部门垂直领导的行政机关行使的行使处罚权以及限制人身自由的行政处罚权不得由集中行使行政处罚权的行使机关行使。
行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。
（二）现行思路的优点与问题
通过成立综合执法机构相对集中行政处罚权，可以在一定程度上缓解行政机关在分散的处罚体制下不易协调、配合的问题，既有利于避免对当事人重复处罚，也有利于防止由于行政机关之间互不通气，而使行政违法行为不能得到充分、有效的处罚。综合执法或联合执法打通了行政机关在实施行政处罚过程中的横向联系，减少了行政机关之间在职权重叠交叉领域的相互磨擦，对于提高行政处罚的效率无疑是有益处的。
然而，综合执法、相对集中行政处罚的改革思路并没有超脱“谁管理，谁处罚”的框框，因而，它不能从根本上消除传统行政处罚体制的弊端。首先，综合执法扩大了综合执法机关的行政处罚权，但行政处罚体制内部的制衡机制并没有相应得到增强，在行政处罚决定作出之前，行政处罚机关仍然处于不受其他机关制约的状态，这就是很难保证权力扩大了的综合执法机构不成为行政处罚“乱”的新源头。其次，综合执法机构也是行政机关，因而，其处罚权也不能无限扩大，其总体水平必须比相应刑罚为低，否则，将有违法治原则，并拉大我国行政处罚制度与发达国家先进水平的差距。这就是说，综合执法不能成为提高行政处罚的总体强度消除法治原理上的障碍，是故，它自然也无法解决行政处罚在某些情形下力度不够，不足以震慑行政违法者的“软”的问题。综合执法适用于同一违法行为触犯由数个行政机关负责执行的法律规范的场合，超出这一范围，没有必要、在法律上也没有可能实行综合执法。例如，对于纯属税务机关职权范围，根本不涉及其他机关职责权限的税务违法行为，税务机关就不能要求公安机关与它联合执法，给予违法人拘留的处罚，或者行使工商机关的处罚权力，因为当事人没有违反治安或工商方面的法律规范，这是综合执法必须受到的限制。如果允许一机关行使另一机关的处罚权，而不必遵守规范该处罚权的法律法规，随之而来的严重后果不言自明。第三，限制人身自由的处罚权只能由公安机关实施，因此，在公安机关以外成立的综合执法机构在需要对违法者实施拘留处罚时，仍然会发生与公安机关之间的配合、协调问题。如果综合执法机构由公安机关充任，由公安机关行使其他部门的处罚权，又有可能造成警察权超量扩张的危险，并且公安机关插手许多其他部门的行政事务，也有可能造成公安机关不堪重负，妨碍其本职工作的进行。更为重要的是，目前公安机关的行政拘留最多不得超过15日，而且不宜进一步扩大，即使拓宽公安机关适用行政拘留的适用范围，对行政违法人的威慑作用也是有限的。这就是说，通过综合执法的办法扩大公安机关的处罚权，一方面危险性较大，另一方面也不能有效起到对行政处罚治“软”的作用。
能否通过加大刑罚的打击力度来抑制屡禁不止的行政违法行为呢？这是一个可以考虑的思路，但在目前的刑事司法制度下很难办到。由于受到正规的行政诉讼程序的限制，司法机关每年处理的刑事犯罪案件有限，在当前治安状况不佳，普通刑事案件发案率较高的情况下，刑事司法部门，尤其是法院无暇顾及追究数量大，社会危害性相对较小，量刑相对较轻的违反行政管理秩序的行政犯罪行为。从理论上说，凡行政处罚对付不了的行政违法行为将上升为行政犯罪行为而运用刑罚手段予以处理。刑罚在设计时已考虑到与行政处罚的衔接。例如，在限制人身自由的处罚上，行政处罚最高为15日，现行刑法规定拘役为15日以上，6个月以下，完全吻合。拘役为1个月以上，6个月以下，基本吻合。但是，在行政实践中，以罚代刑的现象比较普遍，这说明刑罚手段在抑制行政违法行为中的作用没有充分发挥出来。为什么行政机关一边抱怨法律赋予的制裁手段不足，一边又不积极寻求通过法定途径追究违法者的刑事责任呢？不少人将责任归咎于行政机关无利可图，因而主观能动性差，现任心不强。这的确是一个原因。不过，假如我们设想行政机关积极将它们认为已构成犯罪，不追究刑事责任不足以达到惩戒目的的案件移送检察院，恐怕行政机关最终也不一定能够如愿以偿，刑事司法机关在负担很重的情况下，不一定愿意或者没有精力单纯为了维护行政机关的权威，为了判处违反行政管理秩序者几个月监禁或一两年徒刑，而启动繁琐复杂的刑事诉讼程序。因此，制度上的原因是不能忽视的。我国行政处罚与刑罚在实体方面衔接得不错，但在程序上却与复杂、严格的刑事诉讼程序达到适用轻刑的目的，投入的人力、物力较大，耗时又长，既不满足行政机关希望司法机关及时、正确、合法处理已构成犯罪的行政违法行为的需要，又增加了司法机关的负担，使之实际上处于无力过问的状态，因此，行政机关与司法机关双方对于追究行政违法人的轻刑责任都不会有太大的兴趣，除非行为人违反行政法产生严重后果，社会危害性很大，需要判处较重的刑罚，才会引起行政机关和司法机关双方的重视。
发达国家，特别是大陆法系国家行政处罚制度历史变迁的经验表明，只有允许并扩大司法机关的介入，才能使行政处罚制度走出困境，为此，必须考虑对我国行政处罚体制由行政机关独揽处罚权的基本格局予以适当的变革，在管理权与处罚权相分离，以及部分重要处罚权由法院实施方面做一些文章。
（三）革新传统思维方式和体制
要治理行政处罚的“乱”，仅仅在处罚程序上作出一些改良是不够的，必须对“谁管理，谁处罚”的传统思维方式和制度有所触动，使得管理权与处罚权适当分离。具体可考虑在行政机关内部设立专门从事行政处罚案件审理和裁决工作的机构，并采取必要的组织人事措施保障该机构的独立性。例如，可考虑将该机构人员的人事关系，放在政府法制部门，对其实行由政府法制部门和各职能行政机关首长双重领导的制度，并由政府法制部门组织此类人员经常在行政机关（一般是同类行政机关，以发挥其专业优势）之间流动，在待遇上给予其准法官的地位。总之，审裁机构的独立性是行政处罚程序司法化的先决条件，审裁机构没有独立性，设立这种机构就失去意义，行政处罚程序中的准司法性条款也不能发挥应有的作用。在相对独立的审裁机构建立起来以后，行政处罚程序应实行公开审理的控辩制，即由管理机构负责调查行政违法行为，收集证据，然后向审裁机构提出检控，被检控人在审裁机构的主持下进行申辩和陈述意见，最后由审裁机构在听取双方意见的基础上作出公正裁决。由于审裁机构是设在行政机关之内的，因而处罚决定应当在行政机关首长批准后才能生效。但是，应当明确，行政首长的批准只是一种监督手段和法律上的必经程序，原则上不准行政机关首长随意更改审裁机构的决定，只有在法律法规明确规定的例外情形下，才允许行政机关首长更改或发回重审行政处罚审裁机构的裁决。
在一些案件多发领域，如治安、土地、工商、税务、计划生育等，可以在设立审裁机构的基础上进一步考虑设立专业行政裁判庭，如治安案件裁判庭、土地案件裁判庭等，其性质属于司法机关，受法院监督，但专业性比普通法院强，审判程序比法院的审判程序相对简单，因而其受案能力大大强于普通法院，可以解决普通法院因受案能力差导致对行政行为进行司法审查时力不从心，以及行政专业知识不够的困扰。专业裁判庭除受理不服行政机关作出的行政处罚决定外，还可以审理行政赔偿诉讼，必要时法律可规定它们对于一些物殊案件享有决定权（如需要实施限制人身自由处罚的案件，高额财产处罚案等），在这种情况下，行政机关不能作出处罚决定，而应当就违法案件向相关专业裁判庭提出检控。
行政处罚的“软”，主要表现为限制人身自由的处罚手段不力。行政拘留不超过15日，处罚力度不够，并且由于它只能由公安机关实施，拘留处罚只能限于公安行政领域。除此之外的其他行政领域没有限制人身自由的行政处罚手段。然而，其他领域行政违法行为的危害性有的并不亚于受到拘留处罚的治安行政违法行为。按其危害性，它们也应当受到限制人身自由的处罚，但行政拘留权又实在不能扩大到公安机关以外的其他行政机关。而寻求追究违法人的刑事责任，程序又过于繁琐。因此，我国针对行政违法行为的人身罚手段总的说来是软弱的。那些获利高的行政违法行为，如贩卖私盐，罚款不足以抑制其贪心，而这类案件往往又达不到依照刑法和刑事诉讼追究其刑事责任的程序，所以屡禁不止。我国行政机关的财产罚权力总体上不存在授权不足的问题，相反，这类处罚权有大到失控的危险，立法政策上不应考虑进一步放松，而应采取措施予以收紧，以防其侵犯人权。
解决限制人身自由处罚措施不力的问题，只能从改革现行行政处罚体制入手，不能考虑扩大行政机关的人身自由处罚权。为此，必须让法院介入，由法院或者前述专业裁判庭依照法律特别规定的简易司法程序适用15日以上，3年以下的监禁以及价值在1万元以上的财产罚，这样，既可以扭转目前行政机关行使巨额财产罚权力，以致抵触国际行政法治公认原理和惯例的现象，又可以使各个行政领域的违法行为都不能逃脱限制人身自由的处罚，同时也提高了人身罚的效率，改善了法院介入行政违法行为处罚过程的可操作性。实行以上改革，可以有效地解决行政处罚既滥又软的弊病，又能够使我国行政处罚制度与国际先进水平接轨。这是我国行政处罚制度今后值得认真考虑的发展方向。
二、对行政处罚设定权理论与立法的反思
（一） 行政处罚设定权与行政法治理论的矛盾
行政行为必须有法律依据是行政法治的一项基本要求。为了保证行政行为的活力，现代行政治理论并不要求每一行政行为都必须有具体明确的法律依据，只有在一定范围内，行政行为才需要有法律具体明确的根据，在此范围之外，行政行为可以没有法律的明确依据，这就是所谓的“法律保留”原则。对于“法律保留”的范围，学者观点不尽相同，但是，行政机关作出侵害公民、组织权益的行政行为，即所谓“侵益性”行政行为必须有法律具体明确的依据，是学术界公认的“法律保留”的最低限度。行政处罚行为是一种典型的侵益性行政行为，按照行政法治理论，如无法律具体明确的依据，任何机关不得自行规定。而《行政处罚法》规定法规、规章的行政处罚设定权等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许它们在没有法律具体明确依据的情况下，自行规定行政处罚，这在法治完备的国家是没有先例的。此外，《行政处罚法》对于法律设定行政处罚的种类、幅度未作任何限制，打个比方说，假如某项法律规定行政机关有权依照行政程序对违反行政法的公民处以5年监禁或1000万元巨额罚款，尽管不违反《行政处罚》，但我们能认为这项法律符合人权和法治原则吗？答案显然是否定的。毋庸讳言，我国《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定尚未达到国际公认的行政法治的一般标准，它们只能算作是由人治通向法治的过渡性规定。
（二）关于行政处罚设定权的现实合理性
如前所述，《行政处罚法》关于行政处罚设定权与国际上通行的行政法治标准有差距，可以说在一定程度上偏离了法律至上原则。但是，这是在我国目前现实条件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在谈到行政处罚设定权立法的指导思想时指出：“既要对现行某些不规范的做法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况”，[②]从而表明了对于不规范的现实作必要妥协，以使《行政处罚法》的规定具有可行性的立法意图。在《行政处罚法》颁布实施之前，没有任何一部法律允许行政机关和地方人大可以在没有法律依据的情况下自行规定行政处罚，然而，实践中却大量发生了地方人大，尤其是行政机关自行规定行政处罚的事件，不仅行政法规、地方性法规和规章存在没有法律依据或突破法律规定设定行政处罚的问题，而且更为严重的是，基层行政执法机关擅自发布设定行政处罚的规范性文件的现象屡见不鲜，引起人民群众的不满。导致行政处罚设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员，特别是一些行政领导人员法治观念差，平时不认真学习、掌握与本部门业务有关的法律知识，遇事独断专行，以致滥用处罚而不自知，更有甚者，有的行政和机关及其工作人员受部门或地方利益的驱动，试图借助行政处罚达到非法目的，因而有法不依，另搞一套，遂使滥设、滥用行政处罚成为行政执法中屡禁不止的一大公害。另一方面，行政机关和地方人大通过法规规章设定行政处罚也有情有可原之处。由于法律制定工作的欠缺，导致行政机关和地方人大为维持行政执法行为的权威和效能而不得不设立行政处罚。应当承认，行政机关在无法律可依的情况下，通过行政法规和规模设定必要的行政处罚是合理的，否则，行政行为的实施便没有保障；另外，行政法规和规章对行政处罚给予必要的规范，也可以遏制基层执法机关滥施处罚，对保护人民群众的合法权益反而有利，这就是我国法制建设的实际情况。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政处罚法》还不能完全禁止行政机关和地方人大设定行政处罚的行为，它将法律以外的其他规范性文件有权设定行政处罚的范围缩小到行政法规、地方性法规和规章，并明文禁止行政机关、地方人大以及其他任何组织的规范性文件设定行政处罚。据此，《行政处罚法》取缔了对公民、组织合法权益威胁最大，而难于控制的中、低级地方人大及行政机关擅自设定行政处罚的行为，而保留了法律、政策水平较高，易于控制的高级行政机关和地方人大在一定范围内设定行政处罚的权力，这种立法思路和安排在总体上应当说是合理的。
（三）关于行政处罚设定权立法的完善
毋庸讳言，《行政处罚法》关于处罚设定权的规定有“过粗”的弊病。行政处罚是一种对公民、组织合法权益有直接威胁的行政行为，《行政处罚法》在规定行政处罚设定权时应当十分慎重，尤其是行政机关设定行政处罚的权力一旦滥用，公民、组织将几乎处于无助状态，这就是为什么法治完备的国家绝对禁止行政机关自行规定行政处罚，并尽量限制行政机关行政处罚自由裁量权的原因。然而，《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定却显得“过粗”，对设定权的行使缺乏必要限制，似乎对现实的“妥协”与“让步”有些过度。
首先，《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，但对法律设定行政处罚没有给予任何限制。难道法律可以任意设定行政处罚吗？现代行政法治理论不仅在形式上要求法律至上，而且在内容上要求法律本身必须符合一定标准，否则，“专制主义是典型的法治国家，因为那里的政府任意制定法律，那里的秩序和纪律较其他国家良好，但那里公民的人格和价值则完全被忽视”。[③]对于法律本身应当符合的标准，公认的观点是法律必须体现尊重与保障公民人权的精神，有的学者进一步认为“行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权”。[④]此外，在程序上，发达国家非常重视法院对公民权利的保障，涉及公民人身权利的处罚必须由法院决定，涉及财产权的处罚原则上也必须由法院决定，如果法律授权行政机关对公民作出拘留、没收、以及高额罚款的决定，则被认为是违反宪法和人权原则的。因此，对法律设定行政处罚的权力不加任何限制有悖于行政法治原则。也许有人认为，《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权予以限制比较困难，因为《行政处罚法》没有凌驾于其他法律之上的效力，当其后制定的法律与《行政处罚法》的规定不一致时，按照后法优于前法的原则，应以新法为准。这个问题的确存在，但是，《行政处罚法》仍然有办法对法律的设定权规定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通过在《行政处罚法》中宣示法律以及法规、规章设定行政处罚时必须遵守的宪法原则的方法达到限制“后法”的目的。其二，《行政处罚法》属于全国人大制定的基本法律，依照宪法第67条第（3）项的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是，“不得同该当律的基本原则相抵触”，由此可见，《行政处罚法》限制行政处罚设定权的基本原则对于全国人大常委会制定的法律有约束作用，不适用“后法优于前法”原则。因此，目前《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权丝毫不加限制是没有理由的，假如某一部法律规定的行政处罚比刑罚还重，我们能认为这是适当的吗？
其次，《行政处罚法》对行政法规、地方性法规和规章行政处罚设定权，除运用排除法对罚种进行了非常宽松的约束外，未对设定行政处罚的条件以及行政处罚的幅度施以任何限制，这也是不妥当的。以设定罚款的处罚为例，《行政处罚法》授权行政法规和地方性法规设定罚款的处罚，但未对罚款数额作任何限制，这项授权实在是太大了，大到我们可以认为《行政处罚法》实际上是以法律形式赋予了行政机关和地方人大一项漫无边际、不受约束的权力。《行政处罚法》规定法规和规章不得设定限制人身自由的处罚，主要是因为在人们的一般观念中，限制人身自由的行政处罚是最严厉的行政处罚，故其设定权应专属于法律。目前限制人身自由的行政处罚形式是行政拘留，[⑤]依照现行法律最多不超过15天。假如行政法规或地方性法规设定一项数百万元的巨额罚款，显然其严厉程度超过行政拘留。这就是说，行政法规和地方性法规虽然不能设定限制人身自由的行政处罚，但它们完全可以通过设定巨额财产罚，使其设定的行政处罚的严厉程度超过限制人身自由的行政处罚，可见，尽管有行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚，以及地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚的约束，行政机关和地方人大设定的行政处罚仍然能够对公民、组织的合法权益造成极大的威胁。有鉴于此，我们有理由认为，《行政处罚法》关于行政法规和地方性法规行政罚设定权的规定需要改进，它起码应当对行政法规和地方性法规设定行政处罚的幅度有所规定，使得行政处罚的严厉性低于刑罚。
再次，对规章设定罚款的限制不明确，极有可能使《行政处罚法》严格限制规章行政处罚设定权的意图落空。在《行政处罚法》起草过程中，立法人员已经意识到允许规章自行设定行政处罚是不符合法治原则的，因为规章是由国务院部委和地方政府制定的，它们本身就是实施行政处罚的机关，如果行政处罚的设定权和实施权由同一机关行使，将导致行政处罚不受约束，还可能造成行政机关不加限制地扩大自己的行政处罚权。但是，我国当前又处于改革开放中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的工作还是依据规章进行的，完全不许规章设定行政处罚不大现实，解决这对矛盾的思路是允许规章有一定的设定权，但对规章设定行政处罚的权限要从严掌握，不宜过大，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。[⑥]一位曾参与《行政处罚法》起草工作的同志撰文写道：“对规章设定权限的规定，反映了我国立法在过渡时期对规章的一种特殊的、暂时的、不得已而为之的处理办法，随着法制的完善，规章设定行政处罚的权力是要逐步取消的”。[⑦]曹志同志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中也表达了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法规或者地方性法规的情况下，规章可以就其职责范围内的行政管理工作，规定一些较轻的行政处罚。随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。然而，《行政处罚法》对于规章行政处罚设定权的限定却未必能够实现上述意图。该法第12、13条规定规章可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚，“一定数量”是一个弹性很大的概念，《行政处罚法》将确定具体数额的权力交给了国务院和省、自治区、直辖市人大常委会。国务院规定规章设定罚款最高可达30000元，[⑧]这已经不是一个很小的数目，而且省一级人大常委会规定的地方规章设定罚款处罚的数额还可以更高。“一定数量”的模糊用语对于规章的罚款设定权究竟能起多大的约束作用是很值得怀疑的，而《行政处罚法》将确定规章设定罚款限额的权力授予国务院和地方省一级人大常委会以后，严格限制乃至逐步取消规章行政处罚设定权的立法意图能否实现就更值得怀疑。《行政处罚法》为什么不直接规定规章设定罚款处罚的限额呢？有资料表明，在《行政处罚法》的制定过程中，起草人员曾试图规定：对公民五十元以下、对法人一千元以下的罚款，可以由规章设定。对此，一些行政机关的同志有不同意见，认为数额太少，起不到处罚作用，建议将数额扩大到对公民扩大到五百元以下，对法人扩大到一万元以下。行政机关的意见也没有获得普遍支持，反对意见认为给予规章较大数额的罚款设定权，不仅法理上难以自圆其说，实践上也将后患无穷。[⑨]由于意见难于统一，《行政处罚法》将决定权分别交给了国务院和地方省一级人大常委会，显而易见这是一个回避矛盾的做法。立法时，对于行政机关提出500元、10000元的方案觉得数额太大，难于接受，而将决定权交出后，规章设定罚款的权限反而变本加厉，大大超过了行政机关原来所希望达到的标准，这是很值得立法者反思的。
总之，《行政处罚法》明确禁止法律、法规、规章以外的规范性文件设定行政处罚，从而治理了中下级地方人大、行政机关擅设、滥设行政处罚的现象，这是《行政处罚法》进步的地方，另一方面，《行政处罚法》在规定法律、法规、规章的行政处罚设定权时也暴露了限制不严的弱点。
（四）行政处罚设定权的辅助性和过渡性
行政处罚的设定问题在《行政处罚法》中很突出，《行政处罚法》专设一章对行政处罚的种类和设定加以规定。然而，我们必须认识到行政处罚的设定权其实是一种辅助性和过渡性权力。
由于法律是行政处罚的最终来源，因而法律对行政处罚的设定权不存在辅助性和过渡性问题，所谓行政处罚设定权的辅助性和过渡性是针对行政法规、地方性法规和规章而言的。行政法规、地方性法规、规章行政处罚设定权的辅助性表现在：
（1）法规、规章的设定权均受制于法律。法规、规章的设定权只在有法律对特定行政事务未作规定时方可行使，当法律对特定行政事务是否应受处罚作出规定后，[⑩]法规、规章不能行使设定权，只能在法律规定的应受处罚的行为、罚种和幅度内作出具体规定。如果法规、规章行使设定权在前，法律规定在后，则法规、规章应根据法律的规定对其已设定的行政处罚与法律相抵触的部分进行清理和修改；
（2）地方性法规和国务院部委规章的设定权，除受制于法律外还受制于行政法规，即以法律、行政法规没有规定为前提，并且在法律、行政法规作出规定后，已设定的行政处罚不得与法律、行政法规的新规定相抵触；
（3）地方规章设定权的行使必须以法律、行政法规地方性法规均无规定为前提，并不得与其后制定的法律、法规和地方性法规相抵触。由于法规、规章设定权具有上述辅助性，因而造成此种权力的两点缺陷：第一，为不致明显与行政法治原理相冲突，设定权必须局限于有限的范围内，这就有可能出现即使用足设定权也不能为行政执法提供充分必要的执法手段的窘态，解决问题的根本方法还在于加强法律的制定工作；第二，设定权是一种“不安全”的权力，因为一旦出现相应的“上位法规”，设定权便失去存在的基础，而必须随之作出相应的修改。
鉴于行政处罚的侵害性，允许法律以外的其他规范性文件在无法律的具体依据时自行规定行政处罚是不符合法治原则的，《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的现实条件下所采取的一种权宜措施，随着法律制定工作的逐步加强，留给设定权在其中发挥作用的“法律空白”将日益减少，因此，法规、规章的设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。
指出法规、规章行政处罚设定权所具有的辅助性和过渡性，是为了防止产生一种错误印象，即似乎行政处罚的法律依据主要是法规、规章设定的，离开了法规、规章的设定活动行政处罚制度就无法运转。从根本讲，法规和规章设定行政处罚的权力是一种有悖于现代行政法治原则的不规范的权力，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨考虑，法规、规章的设定权都不可能是一种长久的权力。由于法规和规章的设定权必须以“法律空白”为前提，随着各个行政领域基本法律的制定，法规、规章的设定权总体上将趋于消亡。经过改革开放以来十八年的努力，我国法制建设取得了很大成就，已有法律调整的领域与尚未有法律调整的领域相比，前者占多数，因此，即使在当前法制还不够完备的现实条件下，法规和规章的设定也不会是行政处罚法律依据的主要来源，相反，法规、规章对其“上位规范”所作的“具体规定”是行政处罚法律依据的主干。随着法制的完善，法规、规章的设定权将与“具体规定权”并轨，成为“具体规定权”的一部分。
对于规章设定行政处罚的辅助性和过渡性，立法者在制定《行政处罚法》的过程中已经达成共识，但对于行政法规和地方性法规设定行政处罚的辅助性和过渡性却无人提及。在我国，行政法规的地位仅次于法律，在许多人的心目中，行政法规的合法性就像法律的合宪性一样，是不用怀疑的。有关规章是不是行政法的一种表现形式，能不能设定行政处罚的问题常常引起学者之间的争议，然而，对于行政法规的权力却很少有人提出质疑。其实，行政法规虽然依照宪法享有很高的法律地位，但其本质与规章并无二致，均属于行政机关的行政行为，是由行政官员按照首长负责制的原则制定的，如果说规章无法律依据自行设定行政处罚违反法治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。地方性法规的情况略微复杂一些，从总体上讲，如无法律特别授权，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件，但地方性法规毕竟是人民代表机关制定的，是民意体现，倘若法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，是可以运用民主和法治理论加以解释的，在那些实行地方自治的国家也可以找到地方自治团体在法律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚的实例。我国没有实行地方和中央分权的制度，原则上中央可就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务，因此，地方性法规对行政处罚的设定也是“不安全的”，并且随着法律的完备，地方性法规有权设定行政处罚的面也将逐步缩小。因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方性法规对行政处罚的设定权也不是一种主导性的、稳定的权力，它们的作用同样也将随着法律的完备而减弱。
三、进一步推动行政处罚程序的司法化
（一）司法化是完善行政处罚程序的基本方向
如前所述，《行政处罚法》在程序立法方面取得了多项标志性的成果，大大推进了我国行政程序制度的发展。应当说，《行政处罚法》开启了我国建设现代行政程序制度之门。六年前《行政处罚法》在程序上的突破主要是通过确立当事人的陈述权、申辩权以及行政机关的告知义务，增强了程序的透明度。将听证引入我国行政程序是《行政处罚法》的一项突出成就，然而，听证这个“舶来品”在中国的土壤中生根生长看来还有一段不短的路要走。目前，听证的轰动效应要远大于它的实际效果。听证是一个典型的司法化了的现代行政程序，听证的引入本应从根本上改变我国行政处罚程序的“行政”面貌，但是这种情况并没有发生。听证由于其“门槛”很高[11]，一直在行政处罚的一般程序中充当配角。行政处罚关系的主流仍然是行政性的以命令服从为特征的双方关系。所以说，《行政处罚法》在行政程序上的第一次“革命”，主要是要解决处罚程序的透明度问题，如何以司法化的程序代替传统的行政程序，在当时不是立法者主要关心的问题，否则，《行政处罚法》就不会把听证程序的门槛定得那么高了。然而，实现处罚程序的司法化是行政处罚程序进一步发展的必然方向，这是行政处罚行为的性质和特点决定的。未来行政处罚程序如果不能在这个方面取得新的进展和突破，它就差不多在原地踏步了。
（二）推进司法化的两个重要方面
如何推进行政处罚程序的司法化？这个问题的根本解决要依赖行政处罚体制发生重大变化，然而，在行政处罚的层次上，单就行政处罚的程序而言，司法化的推进取决于行政处罚程序制度在两个重要方面取得进步。一是高度重视、大力发展非正式的听证程序，在行政处罚的普遍程序中推广非正式的听证程序。非正式的听证程序保留了类似司法程序的基本架构，在具体程序上却比较简便灵活，关键在于听证官员独立于行政违法案件的查处人员，这一点足可保证在听证主持人与行政违法案件的当事人以及行政违法事件的调查官员之间形成司法性的三方关系。目前我国听证程序在完善听证制度的名义下，日益繁琐，日趋复杂的趋势，如果是这样的话，那就只能意味着听证将长期局限于狭小的范围内，难以获得广泛地运用，行政处罚的司法性自然难以加强。不仅如此，这种做法极有可能殃及“听证”自身，使其徒具外表，流于形式。非正式听证，或简式听证在保留了听证的基本特点和优点的同时，又兼据了传统行政程序灵活、高效的长处，高度重视和大力推广简式听证，将有效地增强行政处罚程序的司法性。
另一方面，推进和加强行政处罚程序司法化程度的关键步骤之一就是将职业法律服务体系引入行政处罚。允许并鼓励律师为行政违法嫌疑人提供全程法律服务。这一点无论对于进一步加强行政处罚的公开性、透明度，还是对于促进处罚程序向司法化方向发展都具有重要意义。在西方国家，当事人有权聘请律师代表其参与行政活动，已成为行政程序法的一项原则。如瑞典《行政程序法》第9条规定，“任何人在行政事务中都有权拥有自己的代表和律师。”我国法律在这个问题上没有明确规定，《行政处罚法》应再次领先一步，在促进简式听证的普及以及保障和鼓励律师全程介入和参与行政处罚程序方面有所作为。
参 考 书 目
皮纯协、张成福主编：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版
罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版
胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版
罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社996年版
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版
胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版
翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》，1994年版
姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版社1990年版
张焕光、胡建淼著：《行政法学原理》，劳动人事出版社1990年版
林纪东著：《行政法》，三民书局1988年修订版
王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版
张庆福主编：《和政执法中的问题及对策》，中国人民公安大学出版社1996年版
李培传主编：《行政执法监督》，中国法制出版社1994年版
应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版
蒲坚著：《中国古代行政立法》，北京大学出版社1990年版
皮纯协主编：《行政处罚法释义》，中国书籍出版社1996年版
胡锦光编著：《行政处罚法适用手册》，红旗出版社1996年版
袁曙宏著：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1994年版
杨解君：《秩序•权力与法律控制》，四川大学出版社1994年版
［日］室井力主编：《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年版
王名扬：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社1994年版
王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版
王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版
［日］和田英夫：《现代行政法》中国广播电视出版社1993年版
［日］南博方：《日本行政法》中国人民大学出版社1998年版
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[①] 本文节选自冯军著：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2002年版。
[②]曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉（草案）的说明》。
[③]王名扬：《英国行政法》，第11页，中国政法大学出版社1987年版。
[④]林纪东：《行政法》，第362页，台北三民书局，1988年第3版。
[⑤]尽管许多学者认为劳动教养也是限制人身自由的一种行政处罚形式，但《行政处罚法》明确指明的限制人身自由的行政处罚只有行政拘留一种。
[⑥]张世诚：《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉的主要问题》（4），《中国行政管理》，1996年第4期。
[⑦]同上。
[⑧]实际上还可以超过这个限额，惟需履行一个国务院的批准程序而已。
[⑨]参见张世诚：《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉的主要问题》（4），《中国行政管理》，1996年第4期。
[⑩]需要指出的是如果法律规定了公民负有的行政法义务，如保障子女接受义务教育，但对违反义务的行为未规定行政处罚，这种情况属于法律对相对人行为应否受罚已有规定，法规和规章不得行使设定权，擅自规定行政处罚。
[11] 《上海市行政处罚听证程序试行规定》第2条规定，对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款，对经营活动中的违法行为处30000元以上的罚款，当事人有权要求听证。《北京市行政处罚听证实施办法》第2条规定，对公民处以1000元以上的罚款，对法人或者其他组织处以超过30000元的罚款，当事人有权要求听证。