编者按：
    
    本文作者以主持者的身份，参与了我国民法草案知识产权篇的起草工作。作者在充分借鉴国际知识产权立法经验的同时，以其对本国知识产权立法实践的资深研究，向人们介绍了我国知识产权立法的背景以及立法进程中引发的深层思考及其产生的结果，阅后将使读者对当前我国民事法律及知识产权立法框架有进一步的了解。
    
    于2002年12月23日提交九届全国人大第三十一次常委会的民法草案规定了知识产权的保护范围，同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入法中，是一个十分令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似，并优于这两个民法的选择。
    
    一
    
    早在全国人大法工委2002年1月11日会上，确定由我主持起草中国民法典中的知识产权篇。当时我即感到这是一个难题。因为世界上除了意大利不成功的经验之外，现有的稍有影响的民法典，均没有把知识产权纳入。1996年，世界知识产权组织主持的华盛顿会议上，各国与会专家在“知识产权不纳入民法典”这一点上，已经达成了共识。如今我们要突破这一共识，在理论上及立法技术上均可能有一些风险。所以，在征求国内外专家意见的基础上的起草与修改，仍旧采取十分谨慎的步骤。一般条文，至少要有外国影响较大的知识产权法的一个立法例；有一些不同意见的条文，则至少要有国际公约中一例或者外国影响较大的知识产权法中的5个以上的立法例。
    
    到2002年4月，民法典知识产权篇的专家建议稿一共起草了六章，控制在百条之内。
    
    起草《知识产权篇》六章的过程中，主要参考了：世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》Trips1994、世贸组织多哈会议部长会议声明知识产权部分2001；《建立世界知识产权组织公约》1967；《世界知识产权组织版权条约》1996；巴黎公约1967；伯尔尼公约1972；世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》1996、《商标示范法》等；欧盟知识产权指令（2000）包括版权、专利、商标；拉丁美洲安第斯组织2000年《知识产权共同规范》；《法国知识产权法典》1998；《菲律宾知识产权法典》1999；澳大利亚版权法2001；德国专利法、商标法、版权法1998；瑞士《版权法》1994；《西班牙知识产权法》1998；美国《版权法》1998、《专利法》2000；英国《专利法》1977；英国《版权法》1988；爱尔兰《版权法》2000；日本《专利法》2000；德国民法典；法国民法典；瑞士民法典；日本民法典。
    
    起草初稿后，书面征求了下列专家意见：世界贸易组织“投资与知识产权部”主任欧登（Otten）；国际知识产权教学与研究促进协会现任主席威尔玛（Verma）；德国马普学会知识产权研究会研究员迪茨（Dietz）；美国华盛顿大学教授盖茨（Jaszi）；美国加利福尼亚大学教授盖勒（Geller）。例如，在知识产权篇建议稿中有关“国民待遇”及防止滥用知识产权的规定，全部是根据欧登（Otten）先生的建议再参照世贸组织的Trips起草的。
    
    在参考国际条约及国外相关法律与国外专家的答复中，有一个共同的问题，即知识产权保护有适用与不适用传统民法一般原则的两个方面。在多数情况下，知识产权保护适用民法一般原则。由于人们对此不持异议，我就不专门引证了。在为数不少（虽不占多数）的重要场合，知识产权保护不适用一般民法原则——这在许多国际条约中有反映，特别在有民法典的国家，其知识产权单行法（或法典）专门作出了明文规定，以防日常行使权利或执法中人们不加分析地硬套，弄出乱子。对这一面，不大参考国际条约及外国法的一部分国内学者常有异议。
    
    　在我国合同法起草的1996～1998年，我曾多次提出：知识产权合同中的版权合同的许多特点，使其不宜纳入合同法中；商标合同正相反，其特点之少使得合同法中完全没有必要专列“商标合同”分则；专利合同则虽可以纳入“技术合同”一章，但宜突出“专利单行法律、法规的规定与合同法不同者，依其规定”。立法者最终接受了我的意见。但民法学界及其中知识产权学界一部分人至今对这些意见持有异议。对此，国内外实践证明孰是孰非，无庸多言。事实上在一部分人所推崇的德国立法经验中，德国版权合同规范一向是其版权法的一部分，而不是德国民法典的一部分。2002年1月在德国国会通过、2002年夏开始实施的最近一次德国《版权法》的较大修订，正是专门为该法中的版权合同规范条款而修订的。德国学者Martin Schippan博士似乎心知中国部分学者的误解，在其评论2002年德国《版权法》修订案的文章中，开宗明义就以无需争议的一句话告诉人们：不仅德国，而且“大多数欧洲国家及世界上其他国家”均是把版权合同纳入《版权法》去规范的。与此相应成趣的是：德国民法典面世百年以来，修订超过了百次，近年将其较成熟的一些单行法诸如《一般交易条件法》、《消费者信贷法》等均纳入了民法典，却始终没有把知识产权法纳入。而且如上所说，就连与知识产权有关的合同——版权合同的规范，也只是在知识产权单行法自身中扩展与完善。
    
    不过，不仅仅我自己在2002年1月同意了这项起草工作，在2002年9月法工委召开的民法典专家讨论会上，与会的知识产权专家们，包括已经发表文章明确不赞成将知识产权整体纳入民法典的教授，也都表示了不反对并且积极参与民法典知识产权篇的起草。这种“知其不可为而为之”的出发点主要是：日后如果发现建议稿中大部分“一般条款”不是能收入民法典总则、就是能收入民诉法，而真正属于“知识产权一般规定”的并不多，起草工作也没有白作。原因是那时的民法、民诉法就将真正被归纳与抽象到能够覆盖知识产权的高度了。例如，已经在我国三部主要知识产权法均作了规定的“即发侵权”、诉前禁令与诉前证据保全等等制度，一旦被确认为并非知识产权领域特有的、而是同样适用其他民事权利的保护，那可真是“善莫大焉”了。类似的问题还很多，这些问题在非知识产权领域不突出、反映不尖锐或者容易被忽视。从这个角度看，与民法起草同步地研究着知识产权在其中的位置及作用，能够促进而不是妨碍民法典的不断完善。
    
    二
    
    具体说到2002年12月的这份民法草案，对于我国的知识产权保护，非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。
    
    现有知识产权制度对生物技术等高新技术成果的专利、商业秘密等保护，促进了发明创造；对计算机软件、文学作品（包含文字及视听作品等）的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑是在总体上应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。
    
    这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自已的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全像专利、商标一样受到保护，也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中予以体现。更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学”即使只限于“作品”的保护，我国1990年颁布著作权法曾宣布的“另定”，但至今也一直没“定”出来。
    
    “生物多样化”，是1999年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的。2001年多哈会议部长声明第18～19条再次将此列为下一次多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条已明文规定为成员国知识产权保护的一项内容。
    
    这种保护，首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如，要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的，必须说明。如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等，就更须说明。近年拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者，并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京市第一中级人民法院受理的“乌苏里船歌”版权纠纷案，实质上也首先是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利受到尊重。其次，这种保护必然涉及经济利益，即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广，以便既保护了“源”，又不妨碍“流”（即文化、科技的发展），则是个可以进一步研究的问题。例如，几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》，仅仅把付费使用延及复制与翻译，就是一种可行的考虑。
    
    中国人在知识创新方面，并不比任何人差。我们其实可以不必去考虑如何去要求降低国际上现有的知识产权高端的保护制度。我们应当作的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”，另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处于优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样，才更有利于加快我们向“知识经济”发展的进程。