监管机构与反垄断机构的权力配置
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传统上，当基础设施产业处于自然垄断状态之下，尤其是完全由国有垄断企业经营时，存在的往往是政企不分的管理结构和监管体系，且不适用反垄断法（竞争法）。伴随着竞争的引入和规制的减少，一方面是政企分开，政府宏观政策职能与监管职能的分离，另一方面则是竞争法在基础设施产业的逐步适用和范围的扩大。可以这么说，竞争越深入，规制越减少，反垄断机构（竞争机构）与竞争法在基础设施产业治理结构中的地位就越突出。根据各国反垄断法律，反垄断主要针对的是如下三个领域中的独占权力：一是不同公司之间纵向或者横向的协议瓜分市场行为；二是一家公司滥用市场支配力的行为；三是不同公司之间的结构联合行为，包括合并、交换股票或者资产、合资、交叉持股等。
然而，由于基础设施产业仍然需要强有力的监管机构，竞争机构的介入在某些情况下必然会引起两者之间的管辖权冲突，有时甚至会出现两个机构之间的不同结论，使经营者的决策面临诸多不确定性。 为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，在监管机构与竞争机构之间合理配置权力，降低经营风险和社会成本。
监管机构与竞争机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们分别有自己的长处与不足。以下通过对各种模式的分析，系统提出在我国配置监管权力与反垄断权力的初步设想。
监管机构作为主要的反垄断执法机构
为了保证产业监管机构的决定得到有效实施，避免监管机构与反垄断机构出现不同意见，一种办法是将反垄断执法权配置给监管机构，使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。例如，根据美国Clayton法第7条，某些受到监管机构规制的交易，包括Surface Transportation Board, 农业部和SEC所批准的某些交易，可以免除反垄断机构的审查。 例如，作为Interstate Commerce Commission的继承者，Surface Transportation Board在规制铁路时必须考虑竞争法律与政策。STB有权批准合并和兼并，经其批准的交易豁免反垄断法律执法。并且，一旦STB确定铁路对某种特定运输构成“市场支配地位”，则可以对费率进行规制。司法部可以对不在STB管辖权范围内的行为，如定价，进行反垄断处理。STB与司法部对于竞争政策的不同掌握从美国1996年的Union Pacific/Southern Pacific的合并中可见一般。当时，这涉及到美国西部三家主要的铁路公司中的两家的合并，因此，司法部认为这种合并会对竞争造成极大的损害，而STB并未接受司法部的意见，批准了合并。合并以后，服务急剧下降，果然造成了巨大的经济损失。另外，在英国，电信监管机构(OFTEL)就被授权在电信领域适用反垄断法。从2000年开始，OFTEL可以根据竞争法对付电信领域的垄断行为。
上述权力配置应该说随着近年来的规制改革浪潮已经发生了很大的变化，总的方向是其范围越来越小，只适用于非常有限的领域。这种变化的主要原因在于，这种模式难以保证不同监管机构适用反垄断法律的统一性。并且，即使监管机构在作出决定前会考虑竞争机构的意见，监管机构适用反垄断法律考虑得更多的是产业监管政策和本产业的发展，而不是宏观的竞争政策和消费者利益。因此，这种权力配置并不是一种合理的权力配置。
实际上，由于我国长期缺少专门的反垄断法律与反垄断机构，在基础设施领域，类似于国外的反垄断执法权力一直配置在政策部门和产业监管机构，例如，计划与财政部门确定价格，经贸委管改制与合并，外经贸部管合资，产业监管机构管理上述所有方面的活动。我国现行体制下，尽管工商局具有处理不正当竞争行为的权力，好象具有某种专门反垄断执法机构的雏形，但我国反不正当竞争法所谓的不正当竞争行为与国外的垄断行为具有实质上的差别，工商局的反不正当竞争职能与典型的反垄断职能不可同日而语。
在上述权力配置下，我国不但未能在基础设施产业形成有序的竞争局面，反倒使行政性垄断成为社会广泛关注的热点问题，使产业监管机构成为众多批评的对象。显然，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。为达此目的，应该尽快制定反垄断法，明确垄断的主要形式与反垄断的重点领域，并设立独立的反垄断机构——公平交易委员会，形成有力的反垄断机制。
废除产业监管机构，反垄断机构行使监管权力
如果说上一种模式是一个极端，是以监管权代替反垄断权，这种模式正好与上一种模式相反，是另一个极端，即以反垄断权代替监管权。这种模式的典型例子是新西兰，它完全废止了产业监管机构，由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。这种模式的优点是形成了反垄断法律适用的统一性，不会出现监管机构与反垄断机构之间的管辖权冲突和对法律的不同解释，但缺陷是不能保证某些规制目标，如普遍服务、互联互通的实现。尤其对于转型国家而言，仅仅依靠废止规制并不能导致竞争格局的自然形成，因此，这种模式在我国甚少可行性与可操作性。
上述两种权力配置所存在的问题表明，我们在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须在这两种极端之间求得某种平衡，不能偏废任何一种权力的作用。这就是我们下面将要讨论的合作机制的建立问题。
建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制
作为合作机制，反垄断机构与监管机构之间的合作形式可以多种多样，既可以是正式权力上的分享，也可以是程序上的合作，或者是知识与信息上的沟通等等。作为具有制度与法律意义的划分，通常可以从权力构架上进行分类，将合作机制分为分权型的合作机制与权力共享型的合作机制。
分权型的合作机制是指反垄断机构与监管机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，监管机构执行监管。在基础设施产业，这种模式应该是最为基本的形式。经营者既要受到反垄断法的规范，同时也要受到监管机构监管，经营者不能因为受到监管机构监管就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。例如，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的典型垄断行为，应该由反垄断机构处理，监管机构无权查处。而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型监管问题，应该由监管机构负责。
如果两者产生矛盾（主要是合并审查和对主导运营商行为的监管），会发生明示或者默示的反垄断豁免问题。明示的豁免是指法律明确以规制代替反垄断法律。如果没有这种明示的豁免，则可能会发生默示的豁免问题，即由反垄断机构与法院从法律原则中推导出的反垄断豁免。在国外的司法实践中，默示的反垄断豁免掌握得非常严格，只在特殊情况下，为了避免监管体制的中断才允许默示的豁免。当然，即使产生反垄断豁免问题，反垄断机构仍然可以在程序上起咨询作用，在监管机构作出决定前提出咨询意见。
权力共享型的合作机制是指监管机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面。例如，在美国，对于FCC所监管的电信运营商，FTC与司法部根据Clayton法第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥FCC的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予FCC。在电力领域，美国联邦电力法并未规定反垄断豁免，对于电力设施之间的合并，反垄断机构与Federal Energy Regulatory Commission (FERC)有共同管辖权。根据联邦能源法第203条，FERC根据共同利益标准审查合并行为，这一标准不同于Clayton法第7条所规定的在任何相关市场中“实质性地减少竞争”不得合并的标准。尽管FERC必须考虑竞争问题，但竞争原则不是它作出决定的唯一原则。因此，对于FERC所批准的合并，反垄断机构可以通过起诉加以阻止，FERC也可以拒绝批准司法部与FTC并不反对的合并。
共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构与监管机构的积极性与专业性，以实现政府的多重政策目标与多种价值追求。但是，由于监管机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且，共同执法也有资源的重复和浪费问题。不过，在实践中，由于两者之间的沟通和合作，共同管辖权之下并没有经常产生矛盾的分析或者决定。在电信方面，为了避免共同管辖权的冲突，监管机构或者反垄断机构任何一方在就合并作出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。比如，在美国，FCC在制定规章时，司法部与FTC会提出它们的评论，FCC也经常会援引司法部与FTC就合并问题如市场定义、集中度的衡量等所发布的指导原则。而且，司法审查制度的存在，从根本上保证了双方之间的冲突可以得到司法解决。
究竟在什么情况下应该适用权力共享型的反垄断结构，在什么情况下适用分权型的反垄断结构，抑或将反垄断权力完全配置给监管机构、豁免反垄断法律的适用，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，由此在监管机构与反垄断机构之间构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。必须指出的是，我国学术界与实务界在对反垄断法律制定的讨论中，基本上强调的是单一的权力配置模式，即由新设立的反垄断机构独家行使反垄断权力，排除监管机构在反垄断领域的作用。如果这种主张被反垄断法所确认，势必造成监管机制与反垄断机制之间的人为对立和割裂，造成制度资源的极大浪费。这种思路实际上是从目前监管机构独揽职权的极端过渡到反垄断机构独揽职权的另一个极端，两者的危害与缺陷没有实质性的区别。
因此，作者认为，在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。在反垄断权力分配与执法体制上，反垄断法与这些部门法的关系是普通法与特别法的关系，必须由它们共同对两机构的反垄断职权加以规定和调整。当然，这种权力配置要充分发挥作用，还必须有一个独立的司法制度，裁决两者之间可能会产生的冲突
文章来源：中国经济时报2001年06月22日
然而，由于基础设施产业仍然需要强有力的监管机构，竞争机构的介入在某些情况下必然会引起两者之间的管辖权冲突，有时甚至会出现两个机构之间的不同结论，使经营者的决策面临诸多不确定性。 为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，在监管机构与竞争机构之间合理配置权力，降低经营风险和社会成本。
监管机构与竞争机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们分别有自己的长处与不足。以下通过对各种模式的分析，系统提出在我国配置监管权力与反垄断权力的初步设想。
监管机构作为主要的反垄断执法机构
为了保证产业监管机构的决定得到有效实施，避免监管机构与反垄断机构出现不同意见，一种办法是将反垄断执法权配置给监管机构，使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。例如，根据美国Clayton法第7条，某些受到监管机构规制的交易，包括Surface Transportation Board, 农业部和SEC所批准的某些交易，可以免除反垄断机构的审查。 例如，作为Interstate Commerce Commission的继承者，Surface Transportation Board在规制铁路时必须考虑竞争法律与政策。STB有权批准合并和兼并，经其批准的交易豁免反垄断法律执法。并且，一旦STB确定铁路对某种特定运输构成“市场支配地位”，则可以对费率进行规制。司法部可以对不在STB管辖权范围内的行为，如定价，进行反垄断处理。STB与司法部对于竞争政策的不同掌握从美国1996年的Union Pacific/Southern Pacific的合并中可见一般。当时，这涉及到美国西部三家主要的铁路公司中的两家的合并，因此，司法部认为这种合并会对竞争造成极大的损害，而STB并未接受司法部的意见，批准了合并。合并以后，服务急剧下降，果然造成了巨大的经济损失。另外，在英国，电信监管机构(OFTEL)就被授权在电信领域适用反垄断法。从2000年开始，OFTEL可以根据竞争法对付电信领域的垄断行为。
上述权力配置应该说随着近年来的规制改革浪潮已经发生了很大的变化，总的方向是其范围越来越小，只适用于非常有限的领域。这种变化的主要原因在于，这种模式难以保证不同监管机构适用反垄断法律的统一性。并且，即使监管机构在作出决定前会考虑竞争机构的意见，监管机构适用反垄断法律考虑得更多的是产业监管政策和本产业的发展，而不是宏观的竞争政策和消费者利益。因此，这种权力配置并不是一种合理的权力配置。
实际上，由于我国长期缺少专门的反垄断法律与反垄断机构，在基础设施领域，类似于国外的反垄断执法权力一直配置在政策部门和产业监管机构，例如，计划与财政部门确定价格，经贸委管改制与合并，外经贸部管合资，产业监管机构管理上述所有方面的活动。我国现行体制下，尽管工商局具有处理不正当竞争行为的权力，好象具有某种专门反垄断执法机构的雏形，但我国反不正当竞争法所谓的不正当竞争行为与国外的垄断行为具有实质上的差别，工商局的反不正当竞争职能与典型的反垄断职能不可同日而语。
在上述权力配置下，我国不但未能在基础设施产业形成有序的竞争局面，反倒使行政性垄断成为社会广泛关注的热点问题，使产业监管机构成为众多批评的对象。显然，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。为达此目的，应该尽快制定反垄断法，明确垄断的主要形式与反垄断的重点领域，并设立独立的反垄断机构——公平交易委员会，形成有力的反垄断机制。
废除产业监管机构，反垄断机构行使监管权力
如果说上一种模式是一个极端，是以监管权代替反垄断权，这种模式正好与上一种模式相反，是另一个极端，即以反垄断权代替监管权。这种模式的典型例子是新西兰，它完全废止了产业监管机构，由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。这种模式的优点是形成了反垄断法律适用的统一性，不会出现监管机构与反垄断机构之间的管辖权冲突和对法律的不同解释，但缺陷是不能保证某些规制目标，如普遍服务、互联互通的实现。尤其对于转型国家而言，仅仅依靠废止规制并不能导致竞争格局的自然形成，因此，这种模式在我国甚少可行性与可操作性。
上述两种权力配置所存在的问题表明，我们在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须在这两种极端之间求得某种平衡，不能偏废任何一种权力的作用。这就是我们下面将要讨论的合作机制的建立问题。
建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制
作为合作机制，反垄断机构与监管机构之间的合作形式可以多种多样，既可以是正式权力上的分享，也可以是程序上的合作，或者是知识与信息上的沟通等等。作为具有制度与法律意义的划分，通常可以从权力构架上进行分类，将合作机制分为分权型的合作机制与权力共享型的合作机制。
分权型的合作机制是指反垄断机构与监管机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，监管机构执行监管。在基础设施产业，这种模式应该是最为基本的形式。经营者既要受到反垄断法的规范，同时也要受到监管机构监管，经营者不能因为受到监管机构监管就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。例如，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的典型垄断行为，应该由反垄断机构处理，监管机构无权查处。而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型监管问题，应该由监管机构负责。
如果两者产生矛盾（主要是合并审查和对主导运营商行为的监管），会发生明示或者默示的反垄断豁免问题。明示的豁免是指法律明确以规制代替反垄断法律。如果没有这种明示的豁免，则可能会发生默示的豁免问题，即由反垄断机构与法院从法律原则中推导出的反垄断豁免。在国外的司法实践中，默示的反垄断豁免掌握得非常严格，只在特殊情况下，为了避免监管体制的中断才允许默示的豁免。当然，即使产生反垄断豁免问题，反垄断机构仍然可以在程序上起咨询作用，在监管机构作出决定前提出咨询意见。
权力共享型的合作机制是指监管机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面。例如，在美国，对于FCC所监管的电信运营商，FTC与司法部根据Clayton法第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥FCC的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予FCC。在电力领域，美国联邦电力法并未规定反垄断豁免，对于电力设施之间的合并，反垄断机构与Federal Energy Regulatory Commission (FERC)有共同管辖权。根据联邦能源法第203条，FERC根据共同利益标准审查合并行为，这一标准不同于Clayton法第7条所规定的在任何相关市场中“实质性地减少竞争”不得合并的标准。尽管FERC必须考虑竞争问题，但竞争原则不是它作出决定的唯一原则。因此，对于FERC所批准的合并，反垄断机构可以通过起诉加以阻止，FERC也可以拒绝批准司法部与FTC并不反对的合并。
共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构与监管机构的积极性与专业性，以实现政府的多重政策目标与多种价值追求。但是，由于监管机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且，共同执法也有资源的重复和浪费问题。不过，在实践中，由于两者之间的沟通和合作，共同管辖权之下并没有经常产生矛盾的分析或者决定。在电信方面，为了避免共同管辖权的冲突，监管机构或者反垄断机构任何一方在就合并作出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。比如，在美国，FCC在制定规章时，司法部与FTC会提出它们的评论，FCC也经常会援引司法部与FTC就合并问题如市场定义、集中度的衡量等所发布的指导原则。而且，司法审查制度的存在，从根本上保证了双方之间的冲突可以得到司法解决。
究竟在什么情况下应该适用权力共享型的反垄断结构，在什么情况下适用分权型的反垄断结构，抑或将反垄断权力完全配置给监管机构、豁免反垄断法律的适用，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，由此在监管机构与反垄断机构之间构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。必须指出的是，我国学术界与实务界在对反垄断法律制定的讨论中，基本上强调的是单一的权力配置模式，即由新设立的反垄断机构独家行使反垄断权力，排除监管机构在反垄断领域的作用。如果这种主张被反垄断法所确认，势必造成监管机制与反垄断机制之间的人为对立和割裂，造成制度资源的极大浪费。这种思路实际上是从目前监管机构独揽职权的极端过渡到反垄断机构独揽职权的另一个极端，两者的危害与缺陷没有实质性的区别。
因此，作者认为，在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。在反垄断权力分配与执法体制上，反垄断法与这些部门法的关系是普通法与特别法的关系，必须由它们共同对两机构的反垄断职权加以规定和调整。当然，这种权力配置要充分发挥作用，还必须有一个独立的司法制度，裁决两者之间可能会产生的冲突
文章来源：中国经济时报2001年06月22日