选择性过失金融犯罪存在性批判
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在中国刑法的金融类犯罪中，存在着下述罪过形式之争：金融犯罪的主观罪过形式全是故意还是既含故意、又含过失，即中国金融刑法中是否存在选择性过失金融犯罪?
针对此一议题，刑法学界有肯定说和否定说两大截然相反的观点。肯定论者认为，金融犯罪的罪过形式既包括故意、又含过失。认为“金融犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害金融管理秩序的结果，因为疏忽大意而没有预见；或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”。[1] 还有肯定论者认为，“金融犯罪作为间接犯罪的特殊组成部分，必须虑及金融犯罪本身的特殊性，应当把过失作为金融犯罪的一种罪过形式”。[2] 否定论者持论相反，认为金融犯罪只能由故意不能由过失构成。理由是：
其一、“从危害金融犯罪的行为人的意识因素看，行为人都“明知”自己的行为或发生危害金融秩序的后果”。而认定这种“明知”的根据在于，“行为人为了谋取不法利益，或者为了规避金融管理法规，或者利用便利条件，或者采取诈骗、伪造等非法手段，并且容忍这些非法手段对金融秩序所造成的侵害后果，这说明危害金融犯罪的行为人对自己的非法行为、危害后果是有认识的，也体现了行为人对金融秩序的蔑视和积极侵犯态度”。
其二、金融犯罪行为人对其“行为手段是否会造成金融秩序的混乱，能否侵害国家、单位或他人的合法利益，不会影响到他们谋取不法利润的心理。由此可见，危害金融犯罪的行为人主观上只有一个意志――追求不法利润，对危害结果的发生持积极和肯定的态度”。[3] 按照此类否定说观点，既然行为人在“意识”因素上对危害后果“有认识”；在“意志”因素上又对结果的发生持积极“追求”和“肯定”的心态，则行为理所当然地符合刑法第14条法定的故意罪过特征而非过失。
――对上述正、反两种意见，我们的回答是：赞同否定说的“结论”，但又认为其论证不充分；而对“肯定说”，我们的看法是，其“结论”及其用以佐论其观点的“论据”，均不令人信服与赞同。
肯定说论者肯定金融犯罪的罪过形式既包括故意又含过失，但未对其包括过失的法律依据和法理依据加以明确阐释和说明，而是采取直接套用现行刑法第15条关于过失犯罪规定的方法来定义并说明金融过失犯罪。当然，从形式逻辑角度看，这种“属＋种差”的定义法，确实符合形式逻辑的定义规则。然而，这一定义法忽略了有关法律逻辑原则。因为，从法律逻辑角度看，参与定义的“种概念”的真实性、合法性，是适用此类定义法的前提条件，就此意义看，此一定义法，实则是在假定金融犯罪中存在过失犯的前提下，对金融犯罪的学理定义。然而，自定义的金融过失犯罪定义本身，并不能证实金融过失犯存在的真实性、合法性。恰恰相反，事实上，采用此类本末倒置的假定定义法，人们实际上可以“论证”刑法中的任何“类犯罪”存在过失犯，无论是对税收犯罪、知识产权犯罪，还是诈骗类犯罪等，人都可忽略该“种概念”的真实性、径直套用刑法第15条“定义”该类犯罪，进而得出该类犯罪存在过失犯的“结论”来。由此可见，此种定义及论证法，欠缺法律或法理依据。
另一方面，否定金融犯罪存在过失罪过形式的论者，在论证方法上，采取了直接断定金融犯罪的行为人在“意识”因素上无一例外地都对危害后果“有认识”；在“意志”因素上也无一例外地对危害结果的发生持积极“追求”和“首肯”的心态，这一推断，依然欠缺法律或法理依据。
那末，法律和法理依据何在呢？显然，法律依据是指刑事法律的相关规定；法理依据是指根据刑事立法的原义及其立法意蕴，在深刻把握金融刑法规范与国家、社会及其他金融、经济行为规范的联系及相互间的正负作用力的基础上，衡定金融刑法天平的秤星所向，从而论证金融刑法有无过失犯罪设定问题。为此，有必要先行探微刑法典中的过失规范。
《中华人民共和国刑法》第15条，首先对何谓过失犯罪下了定义；该条第二款同时规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。问题的症结正在于：怎样解读“法律有规定的才负刑事责任”？我们认为，这一规定，实为对过失犯的设置和处罚原则规定，它至少涵括下述几方面的内容：
首先，“法律有规定的才负刑事责任”，是相对于“法律无规定”的过失行为而言，意即法律无规定的过失行为，即便在客观上肇致了危害社会的后果，也无刑事责任可言。
其次，“法律有规定”，还是相对于“刑事法律规范”而言。这里，相对于“刑事法律规范”，并非等同于针对“刑事法律”。这是因为，非刑事法律中也可能含有刑事法律规范。而无论行为被规制于刑事法律还是非刑事法律之中，都必须具有刑事法律规范的性质，行为才有刑事责任可言。
再次，一般而言，“法律有规定”还是相对于刑法分则或分则性条款而言。质言之，“法律有规定的才负刑事责任”，是指“行为”必须已经由刑法分则或分则性条款设定成――“过失”也成立犯罪者，行为人才负刑事责任。
具体看来，在我国刑法分则或分则性条款中，此类规定的规范模式包括：
（一）独立的过失犯罪模式。指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成只能由过失、不能由故意心理构成的犯罪。例如现行刑法第133条所规定的交通肇事罪，即属典型的只能由过失、不能由故意构成的犯罪。奇怪的是，在独立的过失犯罪模式场合，“过失”字样倒并不明确地出现于刑法分则相关的、独立的过失犯罪罪状之中。就此角度看，分则对此类独立性的过失犯罪，所采取的可谓非显性的罪状描述模式。
然而，从立法角度看，虽然独立性的过失犯罪罪状中没有明文规定“过失”字样，不等于分则相应条款完全缺失致令司法上将其罪行认定为过失犯罪的特定用语或特征描述。事实是，分则对此类过失罪状采用了较为隐性的、理当诠释为“过失”代称字眼的特定用语。例如“失职”、“不负责任”、“玩忽职守”、“责任事故”、“安全事故”、“重大事故”、“重大失实”等语例。如现行刑法第131～139条规定了九例“事故” 型过失犯罪，包括重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等均属之；又如现行刑法第229条第3款所规定的“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”也如此。
（二）非独立的过失犯罪模式。又称选择性的过失犯罪模式，指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成既可以由过失、也可以由故意构成的选择性过失犯罪。所谓“选择”，是相对于同一行为的主观罪过而言。例如，同样是破坏交通设施的行为，出于故意而破坏交通设施者，构成故意破坏交通设施罪；过失破坏者构成过失破坏交通设施罪。基于此，司法上遇此情况，须根据行为人的主观罪过，有所选择地确定其或故意或过失的罪名。
在此种兼含故意与过失的非独立性的过失犯罪立法模式中，刑法分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。
这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国现行刑法分则中极为少见。仅包括：（1）现行刑法典第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”。分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。（2）现行刑法第432条。根据该条规定，“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的”分别构成故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。
其次，现行刑法分则通过“不同”法条设定的选择性过失犯罪相对较少。主要有：刑法第232条属故意杀人罪规定、刑法第233条则为过失致人死亡罪规定；刑法第234条为故意伤害罪规定；刑法第235条为过失致人重伤罪规定。
通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯罪，在刑法分则中较为多见。例如现行刑法第115条第一款规定了放火罪、故意决水罪、故意爆炸罪、故意投放危险物质罪等；该条第二款又规定“过失犯前款罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。可见，该条第二款是刑法上对过失放火（失火）罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪等过失犯罪的明确规定。而决水、爆炸、投放危险物质等罪行，既不是独立的过失罪、也非独立的故意罪，而是既可以由故意、也可以由过失构成的犯罪。此类以同条不同款的立法模式规制的、非独立性的、选择性的过失犯罪，在刑法分则中还有：刑法第119条第1、2款分别规定的故意破坏交通工具、交通设施、电力设备罪和过失破坏交通工具、交通设施罪、电力设备罪；刑法分则第124条第1、2款分别规定的故意破坏广播电视设施、公用电信设施罪和过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪；刑法第324条第1、3款分别规定的故意损毁文物罪和过失损毁文物罪；刑法第370条第1、2款分别规定的故意提供不合格武器装备、军事设施罪和过失提供不合格武器装备、军事设施罪。
以上所述，均系刑法分则对“同一种”行为的选择性过失犯罪规定。值得注意的是，在我国刑法分则中，还有以同一法条、对“不同种”的犯罪行为分别设定为故意与过失的犯罪规定，例如刑法第397条的规定即是。该条以一个法条、因行为的不同设置了两种不同罪名：滥用职权罪和玩忽职守罪。在此两种罪名中，通说观点认为，前罪为故意罪；后罪为过失罪。认为后罪是过失罪的理由是，传统上认为“玩忽职守”实为对结果“过失”的代称，即其行为人在“玩忽职守”问题上，固然是故意的，但对其所导致的“重大损失”后果是过失的、始料不及的。
当然，在论及刑法第397条的罪过形式时，我们注意到，刑法学界有学者认为，刑法第397条含有的两个罪应当解读为复合罪过：即该两罪的行为人既可能出于纯粹的过失、也可能出于纯粹的间接故意――放任危害后果的发生、也可能出于介乎于间接故意与过失之间的“二合一”的复合心理行事。[4] 我们注意到，持此论者的有关“复合罪过”，虽然也论及其罪过表现为介于间接故意与过失之间的“中间区域”，但此类“复合罪过”看来并不类同于国外的“超故意”。意大利刑法典第43条第2款即有此类“超故意”规定，即“当产生于作为或不作为的损害结果或者危险结果比行为人所希望的更为严重时，重罪是超意图的或者超出意愿范围的”。分析本条可见，本条既提及“希望”、又提及“超意图的或者超出意愿范围的”，可见从学理上讲，这里的超故意，有点类似于国内的“结果加重犯”理论。即行为人对其行为所产生的基本结果是故意的、但对其导致的加重结果是过失的、始料不及的。“超故意”与结果加重犯的不同点仅仅在于：意大利刑法典及其刑法学家对其超出希望部分的结果，没有以“过失”概定之，而使用了“超故意”术语。因而意大利有刑法学者在论及其刑法典上的“超故意”时，也称其为“是一种介于故意与过失之间的罪过的‘中间形态’”，[5] 但我们并不认为此类“超故意”与上文学者的“复合罪过”之间具有本质上的类似点。这是因为，“复合罪过”论者特别论及，“复合罪过是间接故意与过失的复合”；复合的理由是间接故意与过失有时难以辨析。特别是，有的犯罪本身就介于间接故意与过失之间的“中间区域”，其主观恶性也仅仅是“五十步与百步”之差，在危害结果与主观恶性均差别不大的情况下，可以根据同一法条适用同一刑罚，因而宜于在罪过形式的分类中，除传统的故意与过失两大类型外，增加介乎于故意与过失之间的“二合一”的复合罪过。由此可见，“复合罪过”与“超故意”的最大区别在于：“复合罪过”是介乎于间接故意与过失之间的“中间区域”；而“超故意”是超出了行为人“希望”达到的危害结果，因而行为人对其基本危害结果不是间接故意而是直接故意，这是二者的本质区别点。然而毋庸讳言，二者也有形式上的类同点，这就是：从罪过形式上看，二者均可谓独立于传统的故意与过失罪过形式之外的第三种罪过形式。
综上分析可见，关于“复合罪过”的观点，确属新型罪过形式研讨。对此，确有在刑事法理上继续且深入研讨它的必要，以最终促成现行刑法总则对罪过原则及其法定类型的修改。然而在现阶段，相对于刑事法律而言，此一新型罪过形式尚属刑法上的应然性研讨。这是因为，现行刑法总则第14、15条已经对犯罪的罪过形式作出了明文而又明确的规定――故意与过失。质言之，现行刑法总则尚无介乎于二者之间的“二合一”的罪过形式的“实然性”规定。有鉴于此，从现行刑法的实然规定看，将分则某一具体犯罪的罪过形式理解为属于总则规范之外的第三种罪过形式的解读法，尚无法律依据。
根据以上分析，综观整个刑法分则，这里应当再次强调的是：在我国刑法分则中，凡是独立性的过失犯罪，分则采用的均属非显性的罪状描述，即其罪状中没有明确述明“过失”字样。与此相反，凡是非独立性的过失犯罪，即但凡一行为既可由故意、也可由过失构成犯罪者，刑法分则都采取了显性罪状描述方式。即相关分则罪状对此类非独立性的过失犯罪，都实实在在地采取了在其条文中明确规制“过失”字样的立法模式。例如上文例举的同条规定故意与过失两种罪态的犯罪，相关条文就在罪状中明文规定了“故意或者过失”实施×××行为者；不同条规定故意与过失犯罪的过失杀人罪与过失重伤害罪也在其罪状中分别明文规定了“过失致人死亡的”、“过失伤害他人致人重伤的”。而在同条不同款中分别规定故意与过失者，刑法也都采取了在故意罪后的次一款项中明确规定“过失犯前款罪的”立法法。此一显性立法模式，充分反映了我国立法机关对过失犯罪规制的明确性、严肃性；进而体现了我国刑法总则第15条所规定的“过失犯罪，法律有规定的，才负刑事责任”的过失罪责原则。
根据上述我国刑法分则关于独立性与非独立性的过失犯罪的立法模式，来对比分析我国金融刑法的罪状规定，我们可得出如下推断性结论：
其一，我国金融刑法中没有独立性的过失金融犯罪规定，即我国金融刑法中，没有任一金融犯罪属于只能由过失、不能由故意构成的金融犯罪。对此，可从以下两方面分析说明：
首先，如前所述，独立性的过失犯罪，在我国刑法中虽然采用非显性的立法模式，却非可以任意推断其主观罪过的罪状规定，而是有其道明其过失责任的代用语例的。如上文提及的“重大事故”、“失职”、“安全责任”、“玩忽职守”、“重大失实”等法律术语。综观我国金融刑法中的所有罪状描述，无一条文存在此类明白表明行为人有此特定过失责任的特定法律用语。
其次，就连对金融犯罪包括过失罪观点持肯定论者，也否认我国金融刑法中存在独立的金融过失罪。如有学者在其著述中论及金融犯罪存在过失罪过时，称其过失罪包括：（1）违法向关系人发放贷款罪；（2）违法发放贷款罪；（3）用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪；（4）非法出具金融票证罪；（5）对违法票据承兑、付款、保证罪。然而，按照该学者的观点，该 5种犯罪属于“也可以由过失构成”的金融犯罪。即其主张此类金融犯罪属于本文所指的非独立型的过失金融犯罪。[6]
其二，我国金融刑法中也没有非独立性的过失金融犯罪规定，即我国金融刑法中，也不存在既可由过失、也可由故意心理构成的金融犯罪。这里，在阐释其理由时，我们不妨联系上述学者指陈的所谓5种非独立性的过失金融犯罪来进一步说明。
在我国金融刑法中，上述5种犯罪分别被规制于中国现行刑法典第186条第1、2款、第187条、第188条、第189条之中。显然，既然此5种犯罪被“肯定说”论者视作非独立性的金融犯罪，亦即其既然认为此类金融犯罪属既可由故意、也可由过失心理构成，则，按照我国刑法总则第15条第2款的规定，刑法倘若要在惩罚某类故意行为时，同时惩罚该类过失行为，须得“法律有规定”。即是说，刑法分则罪状需就此“过失”行为构成犯罪作出“明示性”规制来。这一点，不仅为刑法总则第15条所规定；如上所述，它还在事实上已经通行并见诸于现行刑法分则对所有非独立性过失犯罪的显性设置。据此，通观上述刑法第186～189条的所有条、款、项，我们不难发现，上述法条涵括的所有罪状之中，从头至尾不见一个“过失”字眼出现，直言之，上述分则条文中，没有任何一条一款带有“过失犯前款罪的，处××刑”的字样规定。有鉴于此，硬要将该几种金融犯罪解读为还包括过失金融罪的释读法，未免释之无法无据。严格说，此种解读法，不是一个扩大解释的问题，而是一个有违刑法第15条第2款的过失犯罪的惩处原则问题；进而它同时属于有悖金融刑法的立法原义的、失诸法外解读金融刑法的问题。
另一方面，从立法意蕴角度看，我们知道，就立法精神层面看，金融刑法欲图惩处者，乃违反金融行政法、金融商事法的、情节极为严重者。而“情节严重”与否，不仅仅与行为的客观危害后果有关；也与行为人的主观恶习有关联。在过失肇致特定金融危害后果的场合，行为人并无严重的主观恶性，据此，难以判定其情节是否极为严重。加之，除诈骗型金融犯罪（诈骗型金融犯罪本身就不可能是过失罪）外，其他金融犯罪多属行政犯、法定犯。此种场合，从立法精神上看，严格把握刑法的谦抑性原则――“刑法无效果或与金融行政法、金融商事法等效的情况下，均不宜将其设定或释定为金融犯罪”的刑法谦抑观念，宜当渗融于整个金融刑事法治的立法与司法理念之中。实际上，就是现行金融刑法所设置的诸多故意型金融犯罪，也已在民商法、经济法界引起一些不同意见。有学者指陈我国现行金融刑法中的不少金融犯罪设置完全没有必要。因为许多行为只要适用、用够现行一般金融法制，就足以绳禁与惩处其中某些已为我国现行金融刑法规制为“金融犯罪”的“违法”行径了……。可见，现行金融刑法存有“过失金融犯罪”设置的刑法解读法，不仅不符合我国有关金融刑法的立法原义；也不符合现阶段我国有关金融刑事法治的立法意蕴。而这当中，无论是对立法原义还是立法意蕴的把握不当，都可能牵曳司法适用上的不当；[7] 继而可能引发对我国金融经济、市场经济改革不利的“后效应”。故而，在解读金融刑法的主观罪过形式时，宜当在认真诠释刑法第15条第2款及分则相关罪状规定的前提下，准确释定和把握其性质。
最后，在对选择性过失金融犯罪存在与否作出上述否定性评价之后，我们还不得不在此遗憾地指出：现行刑法第15条第2款关于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”这一提法，在立法技术上确有缺憾：既然刑法典称其为过失“犯罪”，又如何要待到“法律有规定的才负刑事责任”？这岂不等于是说――有些“犯罪”还可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表达为：“过失危害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任”。
需要强调的是，从刑法解释论的角度看，这里无论是对刑法第15条第2款之原文，还是对我们上述建议性表达，都宜采取以“主观说为主的折衷”解释论。即惟有采取“以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义”的刑法解释说，才不至于曲解本条本款的立法原意。据此人们也才不可能由此反向推导出“故意犯罪，也要法律有规定才负刑事责任”的荒谬结论来――因为这显然不符合立法意图，也非立法原意。
采用上述“主观说为主的折衷”解释论，就立法意图和文字含义相结合的视角看，我们认为，刑法第15条第2款规定的主旨在于：强调分则中的罪状规范，在未作专门规定或明文规定情况下，都是故意罪。意即：除非分则就某一“个罪”作出了专门的过失犯罪规定；或者当其同时可表现为故意罪过时，分则对其兼含“过失”形态作了“明文”规定。否则，当其某种过失行为导致与某种故意罪相类似的危害后果时，由于分则没有明确法定其行为构成犯罪，不负刑事责任。
――本文原载：《刑法实务问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版
尾注：
[1] 胡启忠等著：《金融犯罪论》，M，成都：西南财经大学出版社2001年5月版，第48页。
[2] 舒慧明主编：《中国金融刑法学》，M，北京：中国人民公安大学出版社1997年版，第60页。
[3] 王新著：《金融刑法导论》，M，北京：北京大学出版社1998年版，第66 ～ 67页。
[4] 参见储槐植 杨书文：“复合罪过形式探析”，J，北京：《法学研究》1999年第1期。
[5] 参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，M，陈忠林译，北京：法律出版社1998年版，第227页。
[6] 参见胡启忠等著：《金融犯罪论》，M，成都：西南财经大学出版社2001年5月版，第48页。
[7] 谈及金融犯罪的司法适用问题时，笔者倍加欣喜地观察、了解到下述客观事实：其一，迄今为止，我国司法上从未作出过所谓“过失金融犯罪”的有权解释；其二，据笔者对北京市高级人民法院的走访调研，北京室高法院尽管所办金融犯罪案件为数不少，但迄今为止，从未审理过一例有关“过失金融犯罪”的案件。与此同时，市高院的刑事法官们也对我国刑法中存在“过失金融犯罪”观点持基本否决的态度。笔者据此有理由相信，迄今为止，北京市高法院尚未承办过任何一例所谓过失金融犯罪的办案倾向，很可能有其全国范围内的代表意义。
针对此一议题，刑法学界有肯定说和否定说两大截然相反的观点。肯定论者认为，金融犯罪的罪过形式既包括故意、又含过失。认为“金融犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害金融管理秩序的结果，因为疏忽大意而没有预见；或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”。[1] 还有肯定论者认为，“金融犯罪作为间接犯罪的特殊组成部分，必须虑及金融犯罪本身的特殊性，应当把过失作为金融犯罪的一种罪过形式”。[2] 否定论者持论相反，认为金融犯罪只能由故意不能由过失构成。理由是：
其一、“从危害金融犯罪的行为人的意识因素看，行为人都“明知”自己的行为或发生危害金融秩序的后果”。而认定这种“明知”的根据在于，“行为人为了谋取不法利益，或者为了规避金融管理法规，或者利用便利条件，或者采取诈骗、伪造等非法手段，并且容忍这些非法手段对金融秩序所造成的侵害后果，这说明危害金融犯罪的行为人对自己的非法行为、危害后果是有认识的，也体现了行为人对金融秩序的蔑视和积极侵犯态度”。
其二、金融犯罪行为人对其“行为手段是否会造成金融秩序的混乱，能否侵害国家、单位或他人的合法利益，不会影响到他们谋取不法利润的心理。由此可见，危害金融犯罪的行为人主观上只有一个意志――追求不法利润，对危害结果的发生持积极和肯定的态度”。[3] 按照此类否定说观点，既然行为人在“意识”因素上对危害后果“有认识”；在“意志”因素上又对结果的发生持积极“追求”和“肯定”的心态，则行为理所当然地符合刑法第14条法定的故意罪过特征而非过失。
――对上述正、反两种意见，我们的回答是：赞同否定说的“结论”，但又认为其论证不充分；而对“肯定说”，我们的看法是，其“结论”及其用以佐论其观点的“论据”，均不令人信服与赞同。
肯定说论者肯定金融犯罪的罪过形式既包括故意又含过失，但未对其包括过失的法律依据和法理依据加以明确阐释和说明，而是采取直接套用现行刑法第15条关于过失犯罪规定的方法来定义并说明金融过失犯罪。当然，从形式逻辑角度看，这种“属＋种差”的定义法，确实符合形式逻辑的定义规则。然而，这一定义法忽略了有关法律逻辑原则。因为，从法律逻辑角度看，参与定义的“种概念”的真实性、合法性，是适用此类定义法的前提条件，就此意义看，此一定义法，实则是在假定金融犯罪中存在过失犯的前提下，对金融犯罪的学理定义。然而，自定义的金融过失犯罪定义本身，并不能证实金融过失犯存在的真实性、合法性。恰恰相反，事实上，采用此类本末倒置的假定定义法，人们实际上可以“论证”刑法中的任何“类犯罪”存在过失犯，无论是对税收犯罪、知识产权犯罪，还是诈骗类犯罪等，人都可忽略该“种概念”的真实性、径直套用刑法第15条“定义”该类犯罪，进而得出该类犯罪存在过失犯的“结论”来。由此可见，此种定义及论证法，欠缺法律或法理依据。
另一方面，否定金融犯罪存在过失罪过形式的论者，在论证方法上，采取了直接断定金融犯罪的行为人在“意识”因素上无一例外地都对危害后果“有认识”；在“意志”因素上也无一例外地对危害结果的发生持积极“追求”和“首肯”的心态，这一推断，依然欠缺法律或法理依据。
那末，法律和法理依据何在呢？显然，法律依据是指刑事法律的相关规定；法理依据是指根据刑事立法的原义及其立法意蕴，在深刻把握金融刑法规范与国家、社会及其他金融、经济行为规范的联系及相互间的正负作用力的基础上，衡定金融刑法天平的秤星所向，从而论证金融刑法有无过失犯罪设定问题。为此，有必要先行探微刑法典中的过失规范。
《中华人民共和国刑法》第15条，首先对何谓过失犯罪下了定义；该条第二款同时规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。问题的症结正在于：怎样解读“法律有规定的才负刑事责任”？我们认为，这一规定，实为对过失犯的设置和处罚原则规定，它至少涵括下述几方面的内容：
首先，“法律有规定的才负刑事责任”，是相对于“法律无规定”的过失行为而言，意即法律无规定的过失行为，即便在客观上肇致了危害社会的后果，也无刑事责任可言。
其次，“法律有规定”，还是相对于“刑事法律规范”而言。这里，相对于“刑事法律规范”，并非等同于针对“刑事法律”。这是因为，非刑事法律中也可能含有刑事法律规范。而无论行为被规制于刑事法律还是非刑事法律之中，都必须具有刑事法律规范的性质，行为才有刑事责任可言。
再次，一般而言，“法律有规定”还是相对于刑法分则或分则性条款而言。质言之，“法律有规定的才负刑事责任”，是指“行为”必须已经由刑法分则或分则性条款设定成――“过失”也成立犯罪者，行为人才负刑事责任。
具体看来，在我国刑法分则或分则性条款中，此类规定的规范模式包括：
（一）独立的过失犯罪模式。指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成只能由过失、不能由故意心理构成的犯罪。例如现行刑法第133条所规定的交通肇事罪，即属典型的只能由过失、不能由故意构成的犯罪。奇怪的是，在独立的过失犯罪模式场合，“过失”字样倒并不明确地出现于刑法分则相关的、独立的过失犯罪罪状之中。就此角度看，分则对此类独立性的过失犯罪，所采取的可谓非显性的罪状描述模式。
然而，从立法角度看，虽然独立性的过失犯罪罪状中没有明文规定“过失”字样，不等于分则相应条款完全缺失致令司法上将其罪行认定为过失犯罪的特定用语或特征描述。事实是，分则对此类过失罪状采用了较为隐性的、理当诠释为“过失”代称字眼的特定用语。例如“失职”、“不负责任”、“玩忽职守”、“责任事故”、“安全事故”、“重大事故”、“重大失实”等语例。如现行刑法第131～139条规定了九例“事故” 型过失犯罪，包括重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等均属之；又如现行刑法第229条第3款所规定的“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”也如此。
（二）非独立的过失犯罪模式。又称选择性的过失犯罪模式，指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成既可以由过失、也可以由故意构成的选择性过失犯罪。所谓“选择”，是相对于同一行为的主观罪过而言。例如，同样是破坏交通设施的行为，出于故意而破坏交通设施者，构成故意破坏交通设施罪；过失破坏者构成过失破坏交通设施罪。基于此，司法上遇此情况，须根据行为人的主观罪过，有所选择地确定其或故意或过失的罪名。
在此种兼含故意与过失的非独立性的过失犯罪立法模式中，刑法分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。
这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国现行刑法分则中极为少见。仅包括：（1）现行刑法典第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”。分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。（2）现行刑法第432条。根据该条规定，“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的”分别构成故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。
其次，现行刑法分则通过“不同”法条设定的选择性过失犯罪相对较少。主要有：刑法第232条属故意杀人罪规定、刑法第233条则为过失致人死亡罪规定；刑法第234条为故意伤害罪规定；刑法第235条为过失致人重伤罪规定。
通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯罪，在刑法分则中较为多见。例如现行刑法第115条第一款规定了放火罪、故意决水罪、故意爆炸罪、故意投放危险物质罪等；该条第二款又规定“过失犯前款罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。可见，该条第二款是刑法上对过失放火（失火）罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪等过失犯罪的明确规定。而决水、爆炸、投放危险物质等罪行，既不是独立的过失罪、也非独立的故意罪，而是既可以由故意、也可以由过失构成的犯罪。此类以同条不同款的立法模式规制的、非独立性的、选择性的过失犯罪，在刑法分则中还有：刑法第119条第1、2款分别规定的故意破坏交通工具、交通设施、电力设备罪和过失破坏交通工具、交通设施罪、电力设备罪；刑法分则第124条第1、2款分别规定的故意破坏广播电视设施、公用电信设施罪和过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪；刑法第324条第1、3款分别规定的故意损毁文物罪和过失损毁文物罪；刑法第370条第1、2款分别规定的故意提供不合格武器装备、军事设施罪和过失提供不合格武器装备、军事设施罪。
以上所述，均系刑法分则对“同一种”行为的选择性过失犯罪规定。值得注意的是，在我国刑法分则中，还有以同一法条、对“不同种”的犯罪行为分别设定为故意与过失的犯罪规定，例如刑法第397条的规定即是。该条以一个法条、因行为的不同设置了两种不同罪名：滥用职权罪和玩忽职守罪。在此两种罪名中，通说观点认为，前罪为故意罪；后罪为过失罪。认为后罪是过失罪的理由是，传统上认为“玩忽职守”实为对结果“过失”的代称，即其行为人在“玩忽职守”问题上，固然是故意的，但对其所导致的“重大损失”后果是过失的、始料不及的。
当然，在论及刑法第397条的罪过形式时，我们注意到，刑法学界有学者认为，刑法第397条含有的两个罪应当解读为复合罪过：即该两罪的行为人既可能出于纯粹的过失、也可能出于纯粹的间接故意――放任危害后果的发生、也可能出于介乎于间接故意与过失之间的“二合一”的复合心理行事。[4] 我们注意到，持此论者的有关“复合罪过”，虽然也论及其罪过表现为介于间接故意与过失之间的“中间区域”，但此类“复合罪过”看来并不类同于国外的“超故意”。意大利刑法典第43条第2款即有此类“超故意”规定，即“当产生于作为或不作为的损害结果或者危险结果比行为人所希望的更为严重时，重罪是超意图的或者超出意愿范围的”。分析本条可见，本条既提及“希望”、又提及“超意图的或者超出意愿范围的”，可见从学理上讲，这里的超故意，有点类似于国内的“结果加重犯”理论。即行为人对其行为所产生的基本结果是故意的、但对其导致的加重结果是过失的、始料不及的。“超故意”与结果加重犯的不同点仅仅在于：意大利刑法典及其刑法学家对其超出希望部分的结果，没有以“过失”概定之，而使用了“超故意”术语。因而意大利有刑法学者在论及其刑法典上的“超故意”时，也称其为“是一种介于故意与过失之间的罪过的‘中间形态’”，[5] 但我们并不认为此类“超故意”与上文学者的“复合罪过”之间具有本质上的类似点。这是因为，“复合罪过”论者特别论及，“复合罪过是间接故意与过失的复合”；复合的理由是间接故意与过失有时难以辨析。特别是，有的犯罪本身就介于间接故意与过失之间的“中间区域”，其主观恶性也仅仅是“五十步与百步”之差，在危害结果与主观恶性均差别不大的情况下，可以根据同一法条适用同一刑罚，因而宜于在罪过形式的分类中，除传统的故意与过失两大类型外，增加介乎于故意与过失之间的“二合一”的复合罪过。由此可见，“复合罪过”与“超故意”的最大区别在于：“复合罪过”是介乎于间接故意与过失之间的“中间区域”；而“超故意”是超出了行为人“希望”达到的危害结果，因而行为人对其基本危害结果不是间接故意而是直接故意，这是二者的本质区别点。然而毋庸讳言，二者也有形式上的类同点，这就是：从罪过形式上看，二者均可谓独立于传统的故意与过失罪过形式之外的第三种罪过形式。
综上分析可见，关于“复合罪过”的观点，确属新型罪过形式研讨。对此，确有在刑事法理上继续且深入研讨它的必要，以最终促成现行刑法总则对罪过原则及其法定类型的修改。然而在现阶段，相对于刑事法律而言，此一新型罪过形式尚属刑法上的应然性研讨。这是因为，现行刑法总则第14、15条已经对犯罪的罪过形式作出了明文而又明确的规定――故意与过失。质言之，现行刑法总则尚无介乎于二者之间的“二合一”的罪过形式的“实然性”规定。有鉴于此，从现行刑法的实然规定看，将分则某一具体犯罪的罪过形式理解为属于总则规范之外的第三种罪过形式的解读法，尚无法律依据。
根据以上分析，综观整个刑法分则，这里应当再次强调的是：在我国刑法分则中，凡是独立性的过失犯罪，分则采用的均属非显性的罪状描述，即其罪状中没有明确述明“过失”字样。与此相反，凡是非独立性的过失犯罪，即但凡一行为既可由故意、也可由过失构成犯罪者，刑法分则都采取了显性罪状描述方式。即相关分则罪状对此类非独立性的过失犯罪，都实实在在地采取了在其条文中明确规制“过失”字样的立法模式。例如上文例举的同条规定故意与过失两种罪态的犯罪，相关条文就在罪状中明文规定了“故意或者过失”实施×××行为者；不同条规定故意与过失犯罪的过失杀人罪与过失重伤害罪也在其罪状中分别明文规定了“过失致人死亡的”、“过失伤害他人致人重伤的”。而在同条不同款中分别规定故意与过失者，刑法也都采取了在故意罪后的次一款项中明确规定“过失犯前款罪的”立法法。此一显性立法模式，充分反映了我国立法机关对过失犯罪规制的明确性、严肃性；进而体现了我国刑法总则第15条所规定的“过失犯罪，法律有规定的，才负刑事责任”的过失罪责原则。
根据上述我国刑法分则关于独立性与非独立性的过失犯罪的立法模式，来对比分析我国金融刑法的罪状规定，我们可得出如下推断性结论：
其一，我国金融刑法中没有独立性的过失金融犯罪规定，即我国金融刑法中，没有任一金融犯罪属于只能由过失、不能由故意构成的金融犯罪。对此，可从以下两方面分析说明：
首先，如前所述，独立性的过失犯罪，在我国刑法中虽然采用非显性的立法模式，却非可以任意推断其主观罪过的罪状规定，而是有其道明其过失责任的代用语例的。如上文提及的“重大事故”、“失职”、“安全责任”、“玩忽职守”、“重大失实”等法律术语。综观我国金融刑法中的所有罪状描述，无一条文存在此类明白表明行为人有此特定过失责任的特定法律用语。
其次，就连对金融犯罪包括过失罪观点持肯定论者，也否认我国金融刑法中存在独立的金融过失罪。如有学者在其著述中论及金融犯罪存在过失罪过时，称其过失罪包括：（1）违法向关系人发放贷款罪；（2）违法发放贷款罪；（3）用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪；（4）非法出具金融票证罪；（5）对违法票据承兑、付款、保证罪。然而，按照该学者的观点，该 5种犯罪属于“也可以由过失构成”的金融犯罪。即其主张此类金融犯罪属于本文所指的非独立型的过失金融犯罪。[6]
其二，我国金融刑法中也没有非独立性的过失金融犯罪规定，即我国金融刑法中，也不存在既可由过失、也可由故意心理构成的金融犯罪。这里，在阐释其理由时，我们不妨联系上述学者指陈的所谓5种非独立性的过失金融犯罪来进一步说明。
在我国金融刑法中，上述5种犯罪分别被规制于中国现行刑法典第186条第1、2款、第187条、第188条、第189条之中。显然，既然此5种犯罪被“肯定说”论者视作非独立性的金融犯罪，亦即其既然认为此类金融犯罪属既可由故意、也可由过失心理构成，则，按照我国刑法总则第15条第2款的规定，刑法倘若要在惩罚某类故意行为时，同时惩罚该类过失行为，须得“法律有规定”。即是说，刑法分则罪状需就此“过失”行为构成犯罪作出“明示性”规制来。这一点，不仅为刑法总则第15条所规定；如上所述，它还在事实上已经通行并见诸于现行刑法分则对所有非独立性过失犯罪的显性设置。据此，通观上述刑法第186～189条的所有条、款、项，我们不难发现，上述法条涵括的所有罪状之中，从头至尾不见一个“过失”字眼出现，直言之，上述分则条文中，没有任何一条一款带有“过失犯前款罪的，处××刑”的字样规定。有鉴于此，硬要将该几种金融犯罪解读为还包括过失金融罪的释读法，未免释之无法无据。严格说，此种解读法，不是一个扩大解释的问题，而是一个有违刑法第15条第2款的过失犯罪的惩处原则问题；进而它同时属于有悖金融刑法的立法原义的、失诸法外解读金融刑法的问题。
另一方面，从立法意蕴角度看，我们知道，就立法精神层面看，金融刑法欲图惩处者，乃违反金融行政法、金融商事法的、情节极为严重者。而“情节严重”与否，不仅仅与行为的客观危害后果有关；也与行为人的主观恶习有关联。在过失肇致特定金融危害后果的场合，行为人并无严重的主观恶性，据此，难以判定其情节是否极为严重。加之，除诈骗型金融犯罪（诈骗型金融犯罪本身就不可能是过失罪）外，其他金融犯罪多属行政犯、法定犯。此种场合，从立法精神上看，严格把握刑法的谦抑性原则――“刑法无效果或与金融行政法、金融商事法等效的情况下，均不宜将其设定或释定为金融犯罪”的刑法谦抑观念，宜当渗融于整个金融刑事法治的立法与司法理念之中。实际上，就是现行金融刑法所设置的诸多故意型金融犯罪，也已在民商法、经济法界引起一些不同意见。有学者指陈我国现行金融刑法中的不少金融犯罪设置完全没有必要。因为许多行为只要适用、用够现行一般金融法制，就足以绳禁与惩处其中某些已为我国现行金融刑法规制为“金融犯罪”的“违法”行径了……。可见，现行金融刑法存有“过失金融犯罪”设置的刑法解读法，不仅不符合我国有关金融刑法的立法原义；也不符合现阶段我国有关金融刑事法治的立法意蕴。而这当中，无论是对立法原义还是立法意蕴的把握不当，都可能牵曳司法适用上的不当；[7] 继而可能引发对我国金融经济、市场经济改革不利的“后效应”。故而，在解读金融刑法的主观罪过形式时，宜当在认真诠释刑法第15条第2款及分则相关罪状规定的前提下，准确释定和把握其性质。
最后，在对选择性过失金融犯罪存在与否作出上述否定性评价之后，我们还不得不在此遗憾地指出：现行刑法第15条第2款关于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”这一提法，在立法技术上确有缺憾：既然刑法典称其为过失“犯罪”，又如何要待到“法律有规定的才负刑事责任”？这岂不等于是说――有些“犯罪”还可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表达为：“过失危害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任”。
需要强调的是，从刑法解释论的角度看，这里无论是对刑法第15条第2款之原文，还是对我们上述建议性表达，都宜采取以“主观说为主的折衷”解释论。即惟有采取“以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义”的刑法解释说，才不至于曲解本条本款的立法原意。据此人们也才不可能由此反向推导出“故意犯罪，也要法律有规定才负刑事责任”的荒谬结论来――因为这显然不符合立法意图，也非立法原意。
采用上述“主观说为主的折衷”解释论，就立法意图和文字含义相结合的视角看，我们认为，刑法第15条第2款规定的主旨在于：强调分则中的罪状规范，在未作专门规定或明文规定情况下，都是故意罪。意即：除非分则就某一“个罪”作出了专门的过失犯罪规定；或者当其同时可表现为故意罪过时，分则对其兼含“过失”形态作了“明文”规定。否则，当其某种过失行为导致与某种故意罪相类似的危害后果时，由于分则没有明确法定其行为构成犯罪，不负刑事责任。
――本文原载：《刑法实务问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版
尾注：
[1] 胡启忠等著：《金融犯罪论》，M，成都：西南财经大学出版社2001年5月版，第48页。
[2] 舒慧明主编：《中国金融刑法学》，M，北京：中国人民公安大学出版社1997年版，第60页。
[3] 王新著：《金融刑法导论》，M，北京：北京大学出版社1998年版，第66 ～ 67页。
[4] 参见储槐植 杨书文：“复合罪过形式探析”，J，北京：《法学研究》1999年第1期。
[5] 参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，M，陈忠林译，北京：法律出版社1998年版，第227页。
[6] 参见胡启忠等著：《金融犯罪论》，M，成都：西南财经大学出版社2001年5月版，第48页。
[7] 谈及金融犯罪的司法适用问题时，笔者倍加欣喜地观察、了解到下述客观事实：其一，迄今为止，我国司法上从未作出过所谓“过失金融犯罪”的有权解释；其二，据笔者对北京市高级人民法院的走访调研，北京室高法院尽管所办金融犯罪案件为数不少，但迄今为止，从未审理过一例有关“过失金融犯罪”的案件。与此同时，市高院的刑事法官们也对我国刑法中存在“过失金融犯罪”观点持基本否决的态度。笔者据此有理由相信，迄今为止，北京市高法院尚未承办过任何一例所谓过失金融犯罪的办案倾向，很可能有其全国范围内的代表意义。