中国知识产权案件的审理与裁判
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引言
新中国成立以后，知识产权第一次在法律中获得承认，是在1979年7月通过并实施的《中外合资经营企业法》中①。此后，《商标法》（1982年8月）、《专利法》（1984年3月）、《版权法》（1990年）先后颁布，知识产权始获得全面保护。
1993年，北京市法院率先在中、高级人民法院设立知识产权审判庭。随后，上海、天津、广东、江苏等地法院也设立专门审理知识产权案件的审判庭。现在，这类法庭由于最高人民法院机构设置的改革，更名为民三庭。
在1993年之前，知识产权案件是由人民法院的民庭（主要受理版权纠纷案件）和经济庭（主要受理商标权和专利权纠纷案件）受理的。根据最高人民法院最近提出的“大民事”审判格局的改革思路②，把从1993年起，适合知识产权审判需要的知识产权庭更名为民三庭，指定其专门受理知识产权民事案件，而涉及知识产权的行政案件和刑事案件，则分别由行政庭和刑庭受理③。这种“改革”有怎样的益处，现在尚难判断，本文亦不做讨论。
建国以来第一次全国审判方式改革工作会议在1996年7月召开。1998年6月，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下称《若干规定》）出台。1999年10月，最高人民法院又颁布了《人民法院五年改革的纲要》（以下称《五年纲要》）。
这种改革显然是必要的。有人指出，至少是在民事司法领域，不仅中国，世界上许多国家和地区，也近乎同步地进行着声势浩大的改革④。这场改革所追求的目标（内发性动力）在于寻求正义的实现⑤。
近几年中国的民事审判方式改革主要集中在以下四个方面：一是坚持公开审理；二是强化庭审功能；三是强化当事人的举证责任；四是强化合议庭和独任法官的职责①。
知识产权案件的审判方式改革是上述改革中的一个组成部分。笔者所接触的北京、上海等地一些从事知识产权审判工作的法官，他们对这场改革是充满热情，怀抱理想的。在他们的促进下，一批旨在规范审判工作中的文件②出现了。例如，北京市高院的《关于知识产权审判改革的几点意见》、《关于发回重审、改判标准问题的几点意见》，北京市二中院知识产权庭的《证据规则》、《合议庭评议案件规则》，上海市二中院知识产权庭的《出庭须知》等。这些文件适合知识产权案件审判特点，对所辖法院的知识产权审判工作起到很好的规范作用。本文将结合最高人民法院关于民事审判方式改革的司法解释，及地方人民法院审理知识产权案件的文件，对中国知识产权案件的审理与裁判进行描述、分析和评论，提出自己的意见和建议。
一、 知识产权审判：从立案到结案
1．立案
同任何一类民事案件一样，知识产权案件的当事人到人民法院起诉，求得纠纷的解决，都得首先经过立案这一步骤。立案是诉讼成立首要的和必不可少的。
从人民法院这一方面看，它在接到当事人的起诉状或者口头起诉③以后，就要对该起诉是否立案予以审查。这种审查除了要审查它是否符合民事诉讼法的有关规定以外，还要审查它是否符合最高人民法院关于知识产权案件管辖的规定，以及地方高级人民法院根据民事诉讼法和最高人民法院的有关规定，及所辖地区情况，就案件级别管辖问题做出的具体规定。一般而言，凡专利权、商标权案件及版权纠纷案件由中级以上人民法院受理。
除了根据案件的类别及诉讼标的数额而定的级别管辖以外，还有地域管辖的规定。根据民事诉讼法，对于因侵权引起的民事纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第29条，侵权行为地包括侵权行为实施地及侵权行为结果发生地。侵权结果发生地，应当理解为侵权行为直接产生的事实结果发生地④。
对于针对销售侵权物品起诉的案件，如果原告对销售者不起诉，仅对制造者起诉，制造地与销售地又不一致的，应由制造地（通常即为被告所在地）法院管辖；如果在侵权物品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉时，侵权物品销售地法院有管辖权①。
从涉讼当事人这一方面看，他之所以要选择立案法院，主要是出于其自身利益的考虑。例如，选择其认为交通方便、有知识产权审判专长的法院，以及可能产生较大影响的中级或高级人民法院。
2．举证
立案以后，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据②。这也是在举证责任上的“谁主张，谁举证”原则。对此，《若干规定》和《五年纲要》也做出规定。《若干规定》在强化当事人举证责任的同时，规定了人民法院应当告知当事人围绕自己的主张提供证据的责任，界定了人民法院调查收集证据的范围以及人民法院调查后未能收集到证据的法律后果承担问题。
北京市第二中级人民法院的《证据规则》规定，人民法院应依法审查当事人的证据，证据使用除涉及国家机密和当事人的商业秘密外，应当在双方当事人之间交换，充分公开。
3．庭前准备
庭前准备工作是十分重要的，对此，《若干规定》和《五年纲要》均做出规定。其主要内容是，在开庭前让双方当事人彻底明了自己的诉讼权利和义务，充分交换证据，严格限制合议庭成员和独任审判员庭前单独接触一方当事人及其诉讼代理人。庭前交换证据的好处是，让当事人获取与案件有关的信息和证据，明确诉辩双方的争议焦点，防止当事人的诉讼突袭，保证法院集中、高效审理案件，公正裁判。
实践中，北京、上海等地的知识产权审判庭在开庭前一般均召集当事人召开庭前会议，或者预备庭。在法官的主持下，确认证据交换的情况，确定双方争议的焦点，确定被告方是否反诉，确定出庭的证人及开庭日期等。
四川成都市中级人民法院制定的《庭前准备程序规则》③规定，法官有权制止当事人滥用证据交换程序故意拖延诉讼行为（第22条）。未参加证据交换的一方当事人不得以证据未经交换为由拒绝在法庭上对对方提出的证据进行质证，对于一方当事人临时提交未经交换的证据，对方当事人可以以未经证据交换为由，拒绝进行质证，并有权申请延期审理及对方当事人负担相关费用（第24条）。书记员应对庭前会议的整个活动记入笔录（第28条）。
4．庭审
《若干规定》对庭审调查规定得十分详细，从原告宣读诉状始，至质证完毕，分八个步骤。《若干规定》还规定，法庭调查结束前，审判长应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。审判人员应当引导当事人围绕争议焦点进行。法庭辩论时，审判人员不得就案件性质、是非责任发表意见，不得与当事人辩论。
这些规定，实际上把审判人员置于独立于诉辩双方，仅仅对庭审程序进行调度和控制的“听审员”及“程序裁判员”的位置。近年来，一些知识产权案件的庭审通过电视媒体向公众现场直播或者录播，这是民事审判方式改革当中公开审判的一个内容。
应当指出的是，电视“直播”有可能干扰正常审理程序。例如，在某些知识产权案件的审理中，当一方当事人就对方诉讼主体资格提出疑义，而且这种疑义有事实依据，出现庭审应当中止的情形时，主审法官本应立即中止审理，但碍于“直播”的时间安排，只能冒违反程序的风险，完成审理过程。尽管目前对这种“直播”或者“录播”形式存有争议，但至少使普通公众有机会接触到活生生的庭审过程。
5．证据的审核和认定
由于我国没有专门的证据法，《民事诉讼法》也没有对民事案件的证明标准做出明确规定，所以，《若干规定》对证据的审核认定问题做出9条规定。在一定意义上可以说这是以司法解释的形式，确立了我国民事审判的基本证据规则。
证据的审核和认定一般是在庭审过程中完成的。根据《若干规定》，经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定。这对承审法官的专业素质提出了较高的要求：在举证和质证之后，很快做出判断：对于有关证据，予以认定或不予认定。
在知识产权案件审判中，当事人的举证一般数量较多，情况较复杂，对承审法官素质的要求就要更高一些。有人指出，《若干规定》关于证据审核和认定的规定，其中个别条款在一定程序上赋予了法官自由心证的权利①。这个条款对于调动法官的主观积极性或许有一些帮助。不过，《若干规定》第23条本应当是一个刚性条款，不知何故却定为弹性条款。第23条是这样的，一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。笔者认为，对于与案件有关的这类证据，不是“可以”认定，而是“应当”认定。变弹性条款为刚性条款，可以强化当事人的举证责任，减少法官在证据认定上的随意性。
6．合议
在我国，“人民法院审判案件，实行合议制”《若干规定》第31条规定：“合议庭组成人员必须共同参加对案件的审理，对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等共同负责。”《五年纲要》第20条规定：“在审判长选任制度全面推行的基础上，做到除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并做出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定”。
从最高人民法院的这两份文件看，文件起草者显然认识到了合议过程及合议庭的作用，甚至隐约地让人感觉到目前在合议过程及尊重合议庭做出的裁判方面存在的严重问题。
在中国知识产权审判实践中，合议庭很少采取独任审判员的形式，一般由3人或者5人组成。通常情况下，一个案件由法院指定一名审判员，承办案件的审理及裁判工作。在该案件的审判过程中，还需要配备另外两名（如果是三人合议庭的话）审判员和一名书记员。结案报告及判决书一般是由承办人完成的，但在庭审前及庭审后，承办人必须召集其他合议庭成员对案件进行集体讨论，拿出意见（这个意见的形成一般用投 票的形式，按少数服从多数原则确定）这也就是所谓“合议”。
在有些情况下，这种“合议”只是一种形式，集体讨论变成承办人一人唱独角戏，其他合议庭成员只是附和他的意见。最高人民法院的文件既然已赋予合议庭如此重要的职能，却未能对合议的工作形式及合议庭组成人员的职责做出规定，这不能不使人产生怀疑：如何避免“合议”流于形式，由承办人一人做出判决的公正性是否有充分的保证。
7．裁判文书撰写
《五年纲要》第13条规定：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。
裁判文书是有关当事人预期的一个结果，也是案件从立案始至结案的最后一个步骤。在经过一系列司法程序之后，承审法官需要有这样一份载体记录裁判过程，表明其裁判意见。借助一纸裁判文书，当事人的争议被一个外在的有拘束力的决定止息了。《五年纲要》对裁判文书强调了两点，一是要说理，二是要有社会意义。
就我们所看到的最近的一些知识产权案件裁判文书而言，说理成分明显增加了。一些承审法官自觉地或者不自觉地在裁判文书中留下了自己的痕迹。
对这种“留痕”的意识及做法应当予以肯定。它至少表明裁判者本人的一种磊落的态度。许多法律研习者正是通过研究这种裁判文书来获取法律知识的，许多法律专家也是通过对这种裁判文书的评论来获得名声，进而对有关法律事务施加影响的。不过，应当指出的是，多数情况下，那些法律文书并非事实的全部， 并非裁判者意见的全部，因而是有局限的。有时，阅读者从裁判文书中所获得的印象与事实恰恰相反。
二、 判决书的背后
1．判决书的功能
目前对我国法院的司法判决书的主要批评是，判决书公式化，判决理由过于简单，缺少法律论证和推理①。这种批评无疑是对的，但它只涉及问题的表层，而未揭示问题的实质。如果每一个诉讼当事人对所得到的裁判结果都感到满意或者基本满意，那么谁还在乎承载这结果的形式呢。
由此引出的问题是，判决书是写给谁的，它的功能是什么？是为了精于论理的法学家们提供他们据以研究和批评的素材？是为了所谓社会功能，使之成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材？是为了睿智的法官能够充分展
示其才华而为他准备的一个舞台？统统不是。一个案件呈递到法院，多数情况下都是由当事人选择的。裁判结果直接涉及当事人的利益。因此，作为“当执裁判”的法官，他首先要考虑的乃是如何及时、公正、有效地解决纠纷，对当事人负责。这样说并不
是要求法官在做出裁判时仅考虑当事人，仅局限于案件本身，而是说，当事人是第一位的，法制教育及其他社会功能是第二位的。
社会是由一个一个人组成的。司法的公平和正义是通过一件一件具体案件得到妥善解决来实现的。衡量判决结果是否妥当，当事人本人应当最有发言权。
2．裁判文书缺少论理的症结
笔者无意否认我国法院的司法裁判文书存在的问题。虽然诉讼当事人所预期的主要是结果，即“判决如下”的内容，但“本院认为”后面的事实认定、理由陈述及法律适用也并非可有可无。我国司法裁判文书存在的主要问题就在这里。
学者对此的看法是，我国法官的法律素质普遍较低，缺乏理论思维的能力，因此无法撰写出高质量的司法判决①。为解决这个问题，法学家们做出了各种努力②。最高人民法院也颁布了若干可资借鉴的裁判文书样本③。一些法院还选编出版了若干“知识产权优秀裁判文书”④。这些努力收到了一定效果。尤其在知识产权审判领域，正如读者在本书中将要看到的一些“裁判文书”那样，面对诸如网络版权纠纷、链接问题及域名争议，在法律无明文规定的情况下，承审法官通过缜密的论证及推理，做出了令人信服的公正的裁决。
但问题依旧存在着。有人指出，解决我国司法判决书存在的“病症”，重要的是要创造一个制度和一个制度环境，使得绝大多数法官有动力撰写理由论说充分的司法判决书，从而产生出相当数量的（不是偶尔的、少数的）优秀的判决书⑤。
这样的制度是什么呢？英美法遵循先例的原则为出色的判决的产生提供了制度的要求和激励强度⑥。社会的异质化程度也是一个重大的制度制约因素⑦。在我国，法院和法官在社会中的地位比欧陆法院和法官在它们社会中的地位要低，它们往往受到来自各种形式的干预和干扰。因此，在我国，“司法审判独立是判决书质量提高的一个重要的尽管不是唯一的前提条件⑧。
学者的上述分析有其深刻的一面，但是，究竟什么是我们开出的“药方”呢？
3．过程比结果更重要
笔者赞成这种观点：司法判决书的撰写是司法制度中的一个重要因素，但并非唯一的或全部的因素。甚至不是最重要的因素⑨。
学者们习惯于借助阅读判决书来了解司法活动的进程，有时，判决书也成为学者们据以对法律实施状况，当事人权利受保护水平甚至承审法官的业务水平和道德标准做出评判的依据。裁判文书的份量被大大提升了。其实，裁决文书远没有那么沉重， 尽管对于当事人来说，一纸文书可能就意味着一切。
在中国现行司法体制及对该体制有着相当多干扰的制度环境下，裁判文书对于学术研究的价值被大大降低了，它的社会功能也绝没有想象的那么大。原因仍然是，撰写裁判文书的法官法律知识水平本来就不高，即使一些很有想法、素质较高的法官想把裁判文书写得漂亮，他们的这种想法或者才华也往往会被各种“干扰因素”淹没掉。这是就一般的民事案件的裁判来说的。在知识产权裁判文书中，学者们经常可以读到相当精彩的论说片断。这大概是与知识产权案件大多涉及新事物、高科技，而受命处理这些案件的法官的素质较高有关吧。
解决“干扰”问题的最有效的方法是把这些“干扰”曝光。我曾与一个法院的民庭庭长交谈，他指着办公桌上尺把高的函件及信札对我说，他每天的主要工作不是办案，而是处理这些来自方方面面的“关心”案件的信函、批条。但是似乎现在很难做到把“干扰”批条全部公开这一点。
因此我们不能仅仅把目光盯在裁判文书上。裁判文书的问题在多数情况下不是撰写者的过错。绝对不是。如果我们更多地关注整个裁判过程的话，就可能得到同样的这个结论。
三、 建议：强化合议制度
在对中国民事审判、包括知识产权审判全程进行描述之后，在指出裁判背后的“干扰因素”之后，能够有怎样的建设性意见呢？笔者的建议是：强化合议制度。
《若干规定》专门有一节谈加强合议庭和独任审判员职责问题。显然，国家最高审判机关也意识到加强合议庭制度建设问题。“合议庭组成人员必须共同参加对案件的审理，对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等共同负责”。那么，如何“共同审理”“共同负责”？如果避免合议流于形式，避免由承办人一人说了算的情形发生？我们能否借鉴英美法国家司法审判中的“合议”形式，即所有参与案件审理的法官均独立地对案件发表意见，并把这种意见反映在判决书中的做法？
“共同审理”“共同负责”意味着每一个合议庭成员都要对案件发表意见。这种意见不应当是对承办人的附和。而要避免附和，这种意见就必须是书面的和独立的。
我们目前尚不能指望法院能够公开“干扰因素”，但我们可以而且应当要求法院在必要时提供合议庭成员的书面意见，如果这种意见目前尚难全部在裁判文书中反映出来的话①。
这样做的好处是显而易见的：至少能够促使审判人员认真审理案件，对当事人负责，同时也对他/她自己负责，在一定程度上减少乃至杜绝“先定后审”、“庭审流于形式”的弊端。“干扰因素”虽然可能仍在相当长一段时间里起作用，但强化合议制 度至少可以让有关人①了解到合议庭成员的真实裁判意见，以及让审判人员在其行使司法裁判权时有一个独立地表达自己观点的机会。
当法官的裁判意见可以独立地负责任地表达的时候，“干扰因素”虽然可能仍在相当长一段时间里起作用，但强化合议制 度至少可以让有关人①了解到合议庭成员的真实裁判意见，以及让审判人员在其行使司法裁判权时有一个独立地表达自己观点的机会。
当法官的裁判意见可以独立地负责任地表达的时候，“干扰因素”是不是相应地就会受到抑制，乃至逐渐地失去其作用呢？希望如此。
新中国成立以后，知识产权第一次在法律中获得承认，是在1979年7月通过并实施的《中外合资经营企业法》中①。此后，《商标法》（1982年8月）、《专利法》（1984年3月）、《版权法》（1990年）先后颁布，知识产权始获得全面保护。
1993年，北京市法院率先在中、高级人民法院设立知识产权审判庭。随后，上海、天津、广东、江苏等地法院也设立专门审理知识产权案件的审判庭。现在，这类法庭由于最高人民法院机构设置的改革，更名为民三庭。
在1993年之前，知识产权案件是由人民法院的民庭（主要受理版权纠纷案件）和经济庭（主要受理商标权和专利权纠纷案件）受理的。根据最高人民法院最近提出的“大民事”审判格局的改革思路②，把从1993年起，适合知识产权审判需要的知识产权庭更名为民三庭，指定其专门受理知识产权民事案件，而涉及知识产权的行政案件和刑事案件，则分别由行政庭和刑庭受理③。这种“改革”有怎样的益处，现在尚难判断，本文亦不做讨论。
建国以来第一次全国审判方式改革工作会议在1996年7月召开。1998年6月，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下称《若干规定》）出台。1999年10月，最高人民法院又颁布了《人民法院五年改革的纲要》（以下称《五年纲要》）。
这种改革显然是必要的。有人指出，至少是在民事司法领域，不仅中国，世界上许多国家和地区，也近乎同步地进行着声势浩大的改革④。这场改革所追求的目标（内发性动力）在于寻求正义的实现⑤。
近几年中国的民事审判方式改革主要集中在以下四个方面：一是坚持公开审理；二是强化庭审功能；三是强化当事人的举证责任；四是强化合议庭和独任法官的职责①。
知识产权案件的审判方式改革是上述改革中的一个组成部分。笔者所接触的北京、上海等地一些从事知识产权审判工作的法官，他们对这场改革是充满热情，怀抱理想的。在他们的促进下，一批旨在规范审判工作中的文件②出现了。例如，北京市高院的《关于知识产权审判改革的几点意见》、《关于发回重审、改判标准问题的几点意见》，北京市二中院知识产权庭的《证据规则》、《合议庭评议案件规则》，上海市二中院知识产权庭的《出庭须知》等。这些文件适合知识产权案件审判特点，对所辖法院的知识产权审判工作起到很好的规范作用。本文将结合最高人民法院关于民事审判方式改革的司法解释，及地方人民法院审理知识产权案件的文件，对中国知识产权案件的审理与裁判进行描述、分析和评论，提出自己的意见和建议。
一、 知识产权审判：从立案到结案
1．立案
同任何一类民事案件一样，知识产权案件的当事人到人民法院起诉，求得纠纷的解决，都得首先经过立案这一步骤。立案是诉讼成立首要的和必不可少的。
从人民法院这一方面看，它在接到当事人的起诉状或者口头起诉③以后，就要对该起诉是否立案予以审查。这种审查除了要审查它是否符合民事诉讼法的有关规定以外，还要审查它是否符合最高人民法院关于知识产权案件管辖的规定，以及地方高级人民法院根据民事诉讼法和最高人民法院的有关规定，及所辖地区情况，就案件级别管辖问题做出的具体规定。一般而言，凡专利权、商标权案件及版权纠纷案件由中级以上人民法院受理。
除了根据案件的类别及诉讼标的数额而定的级别管辖以外，还有地域管辖的规定。根据民事诉讼法，对于因侵权引起的民事纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第29条，侵权行为地包括侵权行为实施地及侵权行为结果发生地。侵权结果发生地，应当理解为侵权行为直接产生的事实结果发生地④。
对于针对销售侵权物品起诉的案件，如果原告对销售者不起诉，仅对制造者起诉，制造地与销售地又不一致的，应由制造地（通常即为被告所在地）法院管辖；如果在侵权物品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉时，侵权物品销售地法院有管辖权①。
从涉讼当事人这一方面看，他之所以要选择立案法院，主要是出于其自身利益的考虑。例如，选择其认为交通方便、有知识产权审判专长的法院，以及可能产生较大影响的中级或高级人民法院。
2．举证
立案以后，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据②。这也是在举证责任上的“谁主张，谁举证”原则。对此，《若干规定》和《五年纲要》也做出规定。《若干规定》在强化当事人举证责任的同时，规定了人民法院应当告知当事人围绕自己的主张提供证据的责任，界定了人民法院调查收集证据的范围以及人民法院调查后未能收集到证据的法律后果承担问题。
北京市第二中级人民法院的《证据规则》规定，人民法院应依法审查当事人的证据，证据使用除涉及国家机密和当事人的商业秘密外，应当在双方当事人之间交换，充分公开。
3．庭前准备
庭前准备工作是十分重要的，对此，《若干规定》和《五年纲要》均做出规定。其主要内容是，在开庭前让双方当事人彻底明了自己的诉讼权利和义务，充分交换证据，严格限制合议庭成员和独任审判员庭前单独接触一方当事人及其诉讼代理人。庭前交换证据的好处是，让当事人获取与案件有关的信息和证据，明确诉辩双方的争议焦点，防止当事人的诉讼突袭，保证法院集中、高效审理案件，公正裁判。
实践中，北京、上海等地的知识产权审判庭在开庭前一般均召集当事人召开庭前会议，或者预备庭。在法官的主持下，确认证据交换的情况，确定双方争议的焦点，确定被告方是否反诉，确定出庭的证人及开庭日期等。
四川成都市中级人民法院制定的《庭前准备程序规则》③规定，法官有权制止当事人滥用证据交换程序故意拖延诉讼行为（第22条）。未参加证据交换的一方当事人不得以证据未经交换为由拒绝在法庭上对对方提出的证据进行质证，对于一方当事人临时提交未经交换的证据，对方当事人可以以未经证据交换为由，拒绝进行质证，并有权申请延期审理及对方当事人负担相关费用（第24条）。书记员应对庭前会议的整个活动记入笔录（第28条）。
4．庭审
《若干规定》对庭审调查规定得十分详细，从原告宣读诉状始，至质证完毕，分八个步骤。《若干规定》还规定，法庭调查结束前，审判长应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。审判人员应当引导当事人围绕争议焦点进行。法庭辩论时，审判人员不得就案件性质、是非责任发表意见，不得与当事人辩论。
这些规定，实际上把审判人员置于独立于诉辩双方，仅仅对庭审程序进行调度和控制的“听审员”及“程序裁判员”的位置。近年来，一些知识产权案件的庭审通过电视媒体向公众现场直播或者录播，这是民事审判方式改革当中公开审判的一个内容。
应当指出的是，电视“直播”有可能干扰正常审理程序。例如，在某些知识产权案件的审理中，当一方当事人就对方诉讼主体资格提出疑义，而且这种疑义有事实依据，出现庭审应当中止的情形时，主审法官本应立即中止审理，但碍于“直播”的时间安排，只能冒违反程序的风险，完成审理过程。尽管目前对这种“直播”或者“录播”形式存有争议，但至少使普通公众有机会接触到活生生的庭审过程。
5．证据的审核和认定
由于我国没有专门的证据法，《民事诉讼法》也没有对民事案件的证明标准做出明确规定，所以，《若干规定》对证据的审核认定问题做出9条规定。在一定意义上可以说这是以司法解释的形式，确立了我国民事审判的基本证据规则。
证据的审核和认定一般是在庭审过程中完成的。根据《若干规定》，经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定。这对承审法官的专业素质提出了较高的要求：在举证和质证之后，很快做出判断：对于有关证据，予以认定或不予认定。
在知识产权案件审判中，当事人的举证一般数量较多，情况较复杂，对承审法官素质的要求就要更高一些。有人指出，《若干规定》关于证据审核和认定的规定，其中个别条款在一定程序上赋予了法官自由心证的权利①。这个条款对于调动法官的主观积极性或许有一些帮助。不过，《若干规定》第23条本应当是一个刚性条款，不知何故却定为弹性条款。第23条是这样的，一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。笔者认为，对于与案件有关的这类证据，不是“可以”认定，而是“应当”认定。变弹性条款为刚性条款，可以强化当事人的举证责任，减少法官在证据认定上的随意性。
6．合议
在我国，“人民法院审判案件，实行合议制”《若干规定》第31条规定：“合议庭组成人员必须共同参加对案件的审理，对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等共同负责。”《五年纲要》第20条规定：“在审判长选任制度全面推行的基础上，做到除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并做出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定”。
从最高人民法院的这两份文件看，文件起草者显然认识到了合议过程及合议庭的作用，甚至隐约地让人感觉到目前在合议过程及尊重合议庭做出的裁判方面存在的严重问题。
在中国知识产权审判实践中，合议庭很少采取独任审判员的形式，一般由3人或者5人组成。通常情况下，一个案件由法院指定一名审判员，承办案件的审理及裁判工作。在该案件的审判过程中，还需要配备另外两名（如果是三人合议庭的话）审判员和一名书记员。结案报告及判决书一般是由承办人完成的，但在庭审前及庭审后，承办人必须召集其他合议庭成员对案件进行集体讨论，拿出意见（这个意见的形成一般用投 票的形式，按少数服从多数原则确定）这也就是所谓“合议”。
在有些情况下，这种“合议”只是一种形式，集体讨论变成承办人一人唱独角戏，其他合议庭成员只是附和他的意见。最高人民法院的文件既然已赋予合议庭如此重要的职能，却未能对合议的工作形式及合议庭组成人员的职责做出规定，这不能不使人产生怀疑：如何避免“合议”流于形式，由承办人一人做出判决的公正性是否有充分的保证。
7．裁判文书撰写
《五年纲要》第13条规定：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。
裁判文书是有关当事人预期的一个结果，也是案件从立案始至结案的最后一个步骤。在经过一系列司法程序之后，承审法官需要有这样一份载体记录裁判过程，表明其裁判意见。借助一纸裁判文书，当事人的争议被一个外在的有拘束力的决定止息了。《五年纲要》对裁判文书强调了两点，一是要说理，二是要有社会意义。
就我们所看到的最近的一些知识产权案件裁判文书而言，说理成分明显增加了。一些承审法官自觉地或者不自觉地在裁判文书中留下了自己的痕迹。
对这种“留痕”的意识及做法应当予以肯定。它至少表明裁判者本人的一种磊落的态度。许多法律研习者正是通过研究这种裁判文书来获取法律知识的，许多法律专家也是通过对这种裁判文书的评论来获得名声，进而对有关法律事务施加影响的。不过，应当指出的是，多数情况下，那些法律文书并非事实的全部， 并非裁判者意见的全部，因而是有局限的。有时，阅读者从裁判文书中所获得的印象与事实恰恰相反。
二、 判决书的背后
1．判决书的功能
目前对我国法院的司法判决书的主要批评是，判决书公式化，判决理由过于简单，缺少法律论证和推理①。这种批评无疑是对的，但它只涉及问题的表层，而未揭示问题的实质。如果每一个诉讼当事人对所得到的裁判结果都感到满意或者基本满意，那么谁还在乎承载这结果的形式呢。
由此引出的问题是，判决书是写给谁的，它的功能是什么？是为了精于论理的法学家们提供他们据以研究和批评的素材？是为了所谓社会功能，使之成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材？是为了睿智的法官能够充分展
示其才华而为他准备的一个舞台？统统不是。一个案件呈递到法院，多数情况下都是由当事人选择的。裁判结果直接涉及当事人的利益。因此，作为“当执裁判”的法官，他首先要考虑的乃是如何及时、公正、有效地解决纠纷，对当事人负责。这样说并不
是要求法官在做出裁判时仅考虑当事人，仅局限于案件本身，而是说，当事人是第一位的，法制教育及其他社会功能是第二位的。
社会是由一个一个人组成的。司法的公平和正义是通过一件一件具体案件得到妥善解决来实现的。衡量判决结果是否妥当，当事人本人应当最有发言权。
2．裁判文书缺少论理的症结
笔者无意否认我国法院的司法裁判文书存在的问题。虽然诉讼当事人所预期的主要是结果，即“判决如下”的内容，但“本院认为”后面的事实认定、理由陈述及法律适用也并非可有可无。我国司法裁判文书存在的主要问题就在这里。
学者对此的看法是，我国法官的法律素质普遍较低，缺乏理论思维的能力，因此无法撰写出高质量的司法判决①。为解决这个问题，法学家们做出了各种努力②。最高人民法院也颁布了若干可资借鉴的裁判文书样本③。一些法院还选编出版了若干“知识产权优秀裁判文书”④。这些努力收到了一定效果。尤其在知识产权审判领域，正如读者在本书中将要看到的一些“裁判文书”那样，面对诸如网络版权纠纷、链接问题及域名争议，在法律无明文规定的情况下，承审法官通过缜密的论证及推理，做出了令人信服的公正的裁决。
但问题依旧存在着。有人指出，解决我国司法判决书存在的“病症”，重要的是要创造一个制度和一个制度环境，使得绝大多数法官有动力撰写理由论说充分的司法判决书，从而产生出相当数量的（不是偶尔的、少数的）优秀的判决书⑤。
这样的制度是什么呢？英美法遵循先例的原则为出色的判决的产生提供了制度的要求和激励强度⑥。社会的异质化程度也是一个重大的制度制约因素⑦。在我国，法院和法官在社会中的地位比欧陆法院和法官在它们社会中的地位要低，它们往往受到来自各种形式的干预和干扰。因此，在我国，“司法审判独立是判决书质量提高的一个重要的尽管不是唯一的前提条件⑧。
学者的上述分析有其深刻的一面，但是，究竟什么是我们开出的“药方”呢？
3．过程比结果更重要
笔者赞成这种观点：司法判决书的撰写是司法制度中的一个重要因素，但并非唯一的或全部的因素。甚至不是最重要的因素⑨。
学者们习惯于借助阅读判决书来了解司法活动的进程，有时，判决书也成为学者们据以对法律实施状况，当事人权利受保护水平甚至承审法官的业务水平和道德标准做出评判的依据。裁判文书的份量被大大提升了。其实，裁决文书远没有那么沉重， 尽管对于当事人来说，一纸文书可能就意味着一切。
在中国现行司法体制及对该体制有着相当多干扰的制度环境下，裁判文书对于学术研究的价值被大大降低了，它的社会功能也绝没有想象的那么大。原因仍然是，撰写裁判文书的法官法律知识水平本来就不高，即使一些很有想法、素质较高的法官想把裁判文书写得漂亮，他们的这种想法或者才华也往往会被各种“干扰因素”淹没掉。这是就一般的民事案件的裁判来说的。在知识产权裁判文书中，学者们经常可以读到相当精彩的论说片断。这大概是与知识产权案件大多涉及新事物、高科技，而受命处理这些案件的法官的素质较高有关吧。
解决“干扰”问题的最有效的方法是把这些“干扰”曝光。我曾与一个法院的民庭庭长交谈，他指着办公桌上尺把高的函件及信札对我说，他每天的主要工作不是办案，而是处理这些来自方方面面的“关心”案件的信函、批条。但是似乎现在很难做到把“干扰”批条全部公开这一点。
因此我们不能仅仅把目光盯在裁判文书上。裁判文书的问题在多数情况下不是撰写者的过错。绝对不是。如果我们更多地关注整个裁判过程的话，就可能得到同样的这个结论。
三、 建议：强化合议制度
在对中国民事审判、包括知识产权审判全程进行描述之后，在指出裁判背后的“干扰因素”之后，能够有怎样的建设性意见呢？笔者的建议是：强化合议制度。
《若干规定》专门有一节谈加强合议庭和独任审判员职责问题。显然，国家最高审判机关也意识到加强合议庭制度建设问题。“合议庭组成人员必须共同参加对案件的审理，对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等共同负责”。那么，如何“共同审理”“共同负责”？如果避免合议流于形式，避免由承办人一人说了算的情形发生？我们能否借鉴英美法国家司法审判中的“合议”形式，即所有参与案件审理的法官均独立地对案件发表意见，并把这种意见反映在判决书中的做法？
“共同审理”“共同负责”意味着每一个合议庭成员都要对案件发表意见。这种意见不应当是对承办人的附和。而要避免附和，这种意见就必须是书面的和独立的。
我们目前尚不能指望法院能够公开“干扰因素”，但我们可以而且应当要求法院在必要时提供合议庭成员的书面意见，如果这种意见目前尚难全部在裁判文书中反映出来的话①。
这样做的好处是显而易见的：至少能够促使审判人员认真审理案件，对当事人负责，同时也对他/她自己负责，在一定程度上减少乃至杜绝“先定后审”、“庭审流于形式”的弊端。“干扰因素”虽然可能仍在相当长一段时间里起作用，但强化合议制 度至少可以让有关人①了解到合议庭成员的真实裁判意见，以及让审判人员在其行使司法裁判权时有一个独立地表达自己观点的机会。
当法官的裁判意见可以独立地负责任地表达的时候，“干扰因素”虽然可能仍在相当长一段时间里起作用，但强化合议制 度至少可以让有关人①了解到合议庭成员的真实裁判意见，以及让审判人员在其行使司法裁判权时有一个独立地表达自己观点的机会。
当法官的裁判意见可以独立地负责任地表达的时候，“干扰因素”是不是相应地就会受到抑制，乃至逐渐地失去其作用呢？希望如此。