刑讯逼供屡禁不止原因和对策初探
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我国法律关于严禁刑讯逼供的规定，不可谓不明确；司法机关为贯彻此项规定采取的办法和措施不可谓不尽力；司法实践中对刑讯逼供责任人的处理也不可谓不坚决；但一个不容讳言的事实却依然是：刑讯逼供屡禁不止。仅因此致死者每年不下十几、几十例甚至更多。这就迫使我们不得不对此种现象的成因进行全面、细致、客观、公正的考察和剖析，以期尽可能找出一些实用的对策。哲学家的一句名言是：存在的就是合理的。笔者理解，这个“合理”不是道德和法律层面上的合理，而是指任何存在的现象都有其存在的历史、现实、物质、意识等方面的根源和理由。不分析和认清这些根源和理由，就不可能找出切实可行的对策和措施。笔者以为，刑讯逼供屡禁不止的原因归纳起来不下十余种：
1>时间紧迫性。社会治安状况不好，突发、重大案件居高不下，
“严打”由临时措施演变成长期做法，司法干警办案任务繁重，压力有增无减。限期侦破的时间紧迫性，使得少数干警在少数案件上“萝卜快了不洗泥，合法违法一起上”。
2>实践有效性。由于犯罪嫌疑人和被告人的个体情况不同，司
法实践中确实存在不打不招、招后调查、利于破案的情况。疼痛引起的心理反应，类似麻醉冬眠状态，能使人作出某种如实陈述，从而减少了诉讼成本，提高了诉讼效率。
3>取证困难性。社会生活错综复杂，千变万化。科学技术日新
月异，普及迅速，使得犯罪分子作案手段越来越智能化。犯罪痕迹随着时间、气候、环境等客观因素和人为掩盖、破坏，取得确凿证据变得越来越困难。而从嫌疑人口中得到线索，是取得稍纵即逝、时过境迁证据的便捷方法。
4>目的正当性。及时侦破案件，抓获犯罪嫌疑人，将犯罪元凶
绳之以法，保护人民群众生命财产安全，维护社会秩序稳定，确保一方平安，这是广大司法干警的神圣使命和最高天职。这一使命和天职，既是全体司法干警奋不顾身忠于职守的动力，同时也容易异化为少数干警违法逼供的精神支柱。
5> 程序次要性。刑讯逼供屡禁不止还与司法界长期形成的重实体、轻程序的错误倾向有关。不少司法人员认为，只要案子的实体部分错不了，只要不放纵犯罪分子，注不注意程序是次要问题，注意更好，未注意，如刑讯逼供出了纰漏，也只是个方法问题。
6> 职业特权性。正因为司法工作人员承担着维护国家稳定的重大责任，国家也就赋予他们履行职责的相应权力，一些一般公民可望而不可及的权力，使得少数干警滋生一种优越感和特权思想。而对于平时不注意学习，不严格要求自己的干警来说，这种特权思想会随着时间推移与日俱增，养成一种稍不如意，开口就骂、动手就打、举枪就发的恶劣作风。某市一位警察在把一位乡镇企业局长打得死去活来时得意忘形地说：“我今天把你放了，明天还可以抓你，我们吃的就是这碗饭，开的就是这种店，打人是家常便饭!”其霸道之猖獗令人发指！
7> 违法隐蔽性。使用刑讯逼供方法，不仅难于得到真实可信的口供，而且还很难审查这种口供。在随后进行的诉讼过程中，很难从卷宗里发现某些口供是正常交待而某些口供是刑讯结果。卷宗里绝对不会记录下刑讯逼供的过程，有关人员一般也不会承认对嫌疑人采用了刑讯逼供方法。因此，在司法实践中就经常出现这样的情况：犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段认罪服法，一到法院审理阶段即以刑讯逼供为由推翻前供。让法官为难的是，被告人难以举出确实受到刑讯逼供的有效证据，甚至具有被告人在羁押期间受伤的法医鉴定，也因无证据证明受伤结果与司法人员行为之间的因果关系，而无法认定。如果经历刑讯逼供的被告人出于各种考虑在审判阶段仍不翻供，则更给法官增加了公正判决的难度。
早在两千年前我国西汉时期的路温舒在给汉宣帝上书时就说过：人的本性是安定就希望生活，痛苦则愿意死去。棍棒之下，有什么要求不能得到呢？因为囚犯受不了痛苦就视其需要而编造口供，司法官吏则利用这种情况指明问供，但他们在向上报告时担心露出马脚，就反复锤炼，使之周到严密，没有漏洞。等到上面批了，案子成了定局，虽然有象皋陶那样高明的法官再来听取情况，也以为死有余辜。为什么呢？是因为经过反复锤炼使罪行变得十分明显啊！
8> 历史合法性。刑讯逼供难于禁止与它在漫长的历史时期内具
有合法性有关。早在二千多年前的《周礼》中，便有“以五刑听万民之狱讼”的记载。汉代时拷打罪犯，以供定罪，基本形成制度。至魏晋南北朝时，何罪使用何种刑具的具体规定写进律令之中。唐朝建立初期，统治者为笼络人心，下令将拷打的部位由背部改为臀部。唐律中还有对非法用刑造成严重后果者追究责任的规定。但以刑讯手段逼取认罪口供的合法性并未受到丝毫动摇，至宋代达到极至。正如马克思所说：“实体法却具有本身特有的必要的评价形式。例如，中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的评价形式一定是拷问。”
9> 口供决定性。中世纪欧洲封建国家的形式证据制度，把被告人的口供奉为“证据之父”。“有供必定、无供不录”也是我国封建司法制度的基本原则，其影响流毒至今。一些司法人员把主要精力放在获取被告人对犯罪事实的供认上，为此可以不择手段，忽视其他人证、物证的收集，轻视对口供真实性的判断，以被告人口供作为定案的主要甚至唯一根据，而不问这种口供是怎样获得的。“口供既然被看作最重要的证据，而在被告看来又是生死攸关的大问题。因此，通常被告不会一问就供，一供就彻底。因此，为了取得口供，刑讯逼供就成为必不可少。”
长期的封建实践使刑讯逼供成为得到社会认同的一种公众心理。不仅少数司法人员迷信口供，公众当中认为口供是重要证据，犯人不打不招、不会自已陷害自己的人，也不在少数。而要清除数千年封建法律意识在民族精神中的负面积淀，决不是一朝一夕所能奏效的。
10>理论有罪性。刑讯逼供的理论基础是“有罪推定”。有罪推定是封建社会纠问式诉讼的产物。这种理论认为，抓来的人都是罪犯，既已被抓，承认有罪是其义务，不承认以刑讯促其招供，合理合法。这种有罪推定理论被二百多年前的意大利法学家贝卡利亚第一个针锋相对的提出无罪推定原则以来，经《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等一再明确宣示后，几乎没有人再加以公开主张，但有罪推定的影响却还相当普遍存在。如不少司法人员认为，采取侦察行为和强制措施，都是以犯罪嫌疑人有罪为前提的，如果认为其无罪，还抓他干什么？而且从实际结果看，绝大多数被立案侦查的犯罪嫌疑人最终都被判处有罪，刑事诉讼过程中认为他有罪，又何错之有！
这里要弄清两个问题：第一，公安、检察机关在侦查、起诉过程中，虽然有权认为犯罪嫌疑人有罪，并据此开展刑事诉讼活动，但此时的“有罪”，只是侦查上的一种判断方向(与此并存的应当还有无罪的判断方向)，而不是事实上的有罪；此时的“有罪”只是程序意义上的“有罪”，而不是实体意义上的有罪。换句话说，此时的“有罪”只是一种暂时的、尚待证明的构思。此时的司法人员头脑一定要清楚：此种构思可能是对的，也可能是错的。如果一味以为正确，只顺着“有罪”的思路走下去，“刑讯逼供及其他非法取证活动就有了正当的理由，而认真的、全面的收集证据的动力反而消失了。”
第二，刑事诉讼法第12条关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，以国家名义明确宣示：任何人在被法院依法判决之前，都不能认为是罪犯，即使是当场抓获的现行犯也应如此。即使当场抓获，还需要对现行犯的主体资格、主观方面、目的动机和现场环境、目击证人证言的可靠性等等进行审查。而审查的前提之一，就是可能他是无罪的，甚至是被陷害的。这就要求司法人员不仅要收集有罪证据，而且要同时收集无罪证据，从而求得案件的合理真实。
至于被立案侦查的绝大多数犯罪嫌疑人被判处有罪并且确实有罪、判决大多数是正确的事实，更不能以此作为有罪推定的理由。恰恰相反，它正从另一面证明，的确有少数无辜者受到了不应有的刑事追究，甚至被冤判有罪，被无辜执行刑罚。而这正是之所以要建立国家赔偿制度的基本依据。
11>道德惩罚性。被抓之人既然有罪，既然是坏蛋，人人共讨之，人人共诛之。为使其坦白罪行，使用什么手段也不为过。对坏人的宽容就是对好人的残忍。除恶务尽，除坏务狠。如果对刑讯逼供造成的不人道场面寄予同情，则是敌我不分、好坏不分、丧失天良、丧失道德的原则问题。
12> 人性残忍性。人类自从数十万年前，由动物进化为人类以来，以其独自具有的理性与动物相区别，但人类永远也不可能完全彻底地摆脱其动物属性。兽性与理性并存，是人类的本质特征。食欲、性欲、甚至权欲是人类与动物共有的本能。所不同的是，人类能用道德、法律等理性规则对之加以调节和约束。随着人类社会愈来愈走向文明，理性约束的范围和程度也就愈来愈广泛而深刻。但无论怎样有效，也难以完全控制人类兽性在某种特殊环境下的暴露和宣泄。战争中的直接杀戳如此，暴乱中的烧杀抢掠如此，恐怖活动的血肉横飞如此，文化革命中“文攻武卫”的暴行如此，正常社会环境下的违法犯罪如此，与犯罪作斗争中以牙还牙式的刑讯逼供和死刑规定亦是如此。
13> 手段落后性。刑事案件的侦破和定案，主要依赖证据的搜集和鉴别。随着我国国力增强和国家投入的加大，我国刑事侦破手段和各项技术水平总体上有了显著提高，但由于地区之间经济发展不平衡和现行财政体制的限制，不少地区司法经费不足，技术装备和侦破手段落后。同时，现行司法鉴定管理体制混乱，常常形成一个事实却有几个截然不同的鉴定结论的局面。证据收集和鉴别上的困难，也使办案人员过分依赖嫌疑人或被告人的认罪口供。
14> 素质低下性。随着全民文化素质和法律意识的增强，司法机关人员的素质也有了整体上的提高，但一部分司法人员素质低下的状况依然存在。文化水平低下，法律意识淡薄，不讲职业道德，在一些基层司法机关中并非个别现象。某县公安局几名警察为了及早破案，竟让神婆指点迷津，卜算真凶是谁，然后把“真凶”打得皮开肉绽。
15> 惩处软弱性。对于刑讯逼供的犯罪行为，尽管在刑法中作出了非常严厉的制裁规定：刑讯致人伤亡者，比照故意伤害罪和故意杀人罪处罚。具体个案中也有对刑讯逼供者判处死刑缓期二年执行的事例。但从总体上看，对刑讯逼供人员运用行政处罚和判处缓刑等多，使用实刑相对较少。这就给人一种错误的诱导：尽管法律对刑讯逼供罪的处罚规定很重，但实际适用时会大打折扣。惩处的软弱性只会默认和纵容此种犯罪行为的继续存在。
16> 刑讯国际性。同犯罪行为作斗争是全人类的共同任务，斗争过程中的刑讯行为也不幸带有国际性。当今世界各国，几乎概莫能外。这既加重了一国内反对刑讯逼供的难度，同时也提出了同刑讯逼供斗争的国际合作任务。抓住某些具体事例以人权为口实，对他国内政进行干预的作法是于事无补的。在联合国和国际刑警组织的合作框架下，在加强同国际犯罪作斗争进一步合作的同时，开展反对刑讯逼供斗争的研讨和配合，才是共同遏制和减少人类这一阴暗面的正确途径。
我国法学理论界和司法实践界对刑讯逼供屡禁不止的成因进行了长期的研究和探讨，尽管观点不完全一致，但在基本方面已形成共识，并为此提出了各种对策。笔者认为，这些对策可归纳为观念转变和制度创新两个方面：
观念转变
1> 对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯认识的转变。犯罪嫌疑人、被
告人和罪犯是人，是同我们一样的人，一样的中华人民共和国公民。除依照法律规定并经法定程序被剥夺的权利外，他们依然享有我们也享有的人身权利、财产权利及其他权利。正因为如此，侵犯他们的人身权利的刑讯逼供罪，也同侵犯其他公民的伤害罪、抢劫罪、杀人罪一样，一起列入刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中，表明他们同我们一样是公民，一样享有人身不可侵犯的权利。谁侵犯他们的权利，谁就应承担刑事责任。把犯罪嫌疑人、被告人和罪犯当作人来看待，依法保护他们的正当权利和利益，是人类对封建专制和司法专横的否定，是人类社会进步和文明进步的表现。它建立在同类不相残的道德法则之上，标志着人类彻底走出动物界之后对自身生命价值和人格尊严的承认与尊重。以促进人类文明进步和建设社会主义法治国家为已任的中国，依法保护一切人的正当权利，是我们当然的价值选择。
2> 从有罪推定向无罪推定的转变。作为刑讯逼供理论基础的有
罪推定，已随封建专制时代的结束而结束。无罪推定作为人类精神文明的重要成果，已越来越在世界范围内普及。“无罪推定原则的核心内容，是要求起诉方对被告人涉嫌的罪名用确实充分的证据加以证明。如果能够收集到确实充分的证据，足以推翻原先的无罪假定，即可确认并判决其有罪；不能证明被告人有罪，就应当认定被告人无罪。”我国1996年修改公布的刑事诉讼法第一次确立了无罪推定中的两项原则----未经法院判决不得确定有罪和疑罪从无的原则。刑事诉讼法第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第162条第3项：人民法院对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这些规定，尽管在理论上是否算作无罪推定尚有争论，但却是明白无误的对有罪推定的彻底否定，是从有罪推定向无罪推定的重大转变。
3> 从情有可原向严格执法转变。刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”这一规定比原刑法的规定更加严格和明确。但在一旦发生刑讯逼供致人死伤的案件时，有关领导和人员因“为了工作”、“偶然失手”、一贯先进、曾经立功、业务骨干，以及被致死伤者劣迹斑斑、狡辩抵赖、激起义愤等情有可原的因素，有意无意加以开脱，使惩罚力度上不去。此种情有可原的理由，看不到刑讯逼供犯罪对公民人权的粗暴践踏和对司法机关形象的严重毁坏。我们必须坚持不懈的加强严格执法的教育，一切为了人民利益的教育，切实保障人权的教育。对于胆敢以身试法者，发现一个处理一个，决不留情，决不手软。只有这样才能刹住刑讯逼供的歪风，才是对司法人员的关心和爱护。1999年12月，贵州省高级人民法院终审判决刑讯逼供致人死亡的刑警赵金元、屠发强死刑缓期二年执行和无期徒刑。这是我国刑法自1979年实施以来对刑讯逼供处刑最重的一起案件。该案的判决，既不因死者曾参与凶杀案畏罪潜逃而减轻刑讯者的罪责，也不因刑讯者曾多次当过”先进工作者”、”破案能手”、”三等功臣”，为保一方平安立下过汗马功劳而从轻发落，维护了法律的尊严，给刑讯逼供者一个明确而坚决的警示，也得到了社会的认可。北京一位教授就此发表评论说：”从现有情况看，此案判得比较重。因为刑讯逼供是执法者的犯罪，这种执法犯法行为理应受到严厉的惩罚。这不仅有利于保护被害人的合法权益，而且有利于督促司法人员依法办案，防止其滥用司法权，进而体现了法律面前人人平等的精神。”
制度创新
1> 实行庭审中的“言辞原则”。即“法庭应当以被告人的当庭供述作为判案的基础材料，并以当庭查实的被告人供述作为定案的根据。”确立庭审中的直接言辞原则，能尽可能排除庭前违法取得的被告人的供述在庭审中的直接采用。如果公诉机关要证明被告人庭上的供述是虚假的，而庭前的供述是真实的，则应该由公诉机关提供证据证明庭前供述的可靠性。只有这样，庭前供述才能
进入法官的视野，否则，就只能以经查证属实的被告人的当庭供述作为定案依据。
2> 公诉方承担没有刑讯逼供的举证责任。即面对法庭上被告人对侦查、检察机关刑讯逼供的指控，应由公诉方承担没有刑讯逼供的举证责任。因为刑讯逼供的受害者缺乏举证的能力，无法取得充分有效的证据；而被控告实施刑讯逼供的一方则拥有便于举证的权力和能力，处于举证的优势地位。由公诉方在法庭上承担举证责任，有利于查明案情真象，有利于对侦查、检察人员形成约束。审讯过程中全程录相，是一种有效作法。
3> 侦查、检察机关讯问嫌疑人时允许律师在场。讯问犯罪嫌疑人时允许律师在场，客观上形成一种在司法人员“自律”状态下的“他律”机制，促使司法人员依法讯问，合法取得口供，排除刑讯逼供、诱供的可能。另一方面，如果案件进入审判阶段，庭审中被告人翻供，讯问时律师在场，则是被告人庭前供述可靠性的重要证据。
4> 以“人有不控告自己的自由”取代“坦白从宽、抗拒从严”。“坦白从宽、抗拒从严”在中国司法机关尤其是公安机关的预审场所、看守所、以及监狱、劳改、劳教场所几乎随处可见，是一项行之多年、卓有成效的刑事政策。但从实践看，也多少存在“坦白从宽、牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”或罪行再重，只要坦白均从宽，量刑畸轻畸重，标准不一，有损法律权威的弊病。从理论上看，“坦白从宽，抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念，而且为刑讯逼供行为披上一件合法外衣。
5> 实行有限的“沉默权”制度。沉默权在西方有悠久历史，大多数西方国家在宪法或刑事诉讼法中对沉默权都作了规定。沉默权赋予犯罪嫌疑人和被告人两项权利：“第一、犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述,享有不受强迫的权利；第二、犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及提供不利于已的陈述享有选择权。”近年来随着恐怖主义有组织犯罪、武装抢劫职业性犯罪及商业欺诈等智能型经济犯罪的猖獗，英国、美国等从立法或司法上先后对沉默权作了一些限制性规定。目前我国法律没有给予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，相反，在刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人承担供述义务，这就从某种程度上减轻了刑事诉讼方必须承担的举证证明被告有罪的责任，削弱了被告人在控辩活动的主体地位，妨碍辩护权的行使，助长了刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人供述的过分依赖，为刑讯逼供提供了潜在土壤。
鉴于我国已签署加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪”的规定，从实行依法治国，实现司法公正出发，不少学者建议我国实行有限沉默权制度，即在讯问犯罪之前必须事先告知其享有不受强迫自证其罪的权利，限制讯问时间，禁止夜间讯问，讯问时允许律师在场，完善对嫌疑人的羁押管理和会见、通信制度。
5>建立违反沉默权取得的证据无效制度和辩诉交易制度。鉴于
我国目前的经济发展和司法资源的实际状况，可对沉默权的适用作出较多的限制，如除巨额财产来源不明罪中被告人负有言词陈述义务外，在恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪、贪污罪、受贿罪、洗钱罪等一些高智能化犯罪中限制犯罪嫌疑人对沉默权的享有和使用。鉴于沉默权制度的建立丧失了获取口供的便捷性，给案件侦破造成困难从而加大司法成本的弊端。法律应当规定侦查、检察机关可行使秘密监听、录音录像的权力，以加强收集证据的能力和手段。此外，有的学者建议采用辩诉交易制度，即在法庭审判之前控辩双方可就被告人的定罪和量刑问题进行协商和交易，以控方的减轻指控等条件换取被告人认罪，使案件不经过复杂、冗长的正式审理得以迅速处理。“辩诉交易的实质是被告人的认罪，节约了国家的司法资源，减轻了国家的证明负担并提高了诉讼的效率，为此，法律需要对被告人进行奖励。”我国目前大多数案件的侦破和审判在很大程度上还依赖嫌疑人、被告人的口供，主要依据外部证据定案还有困难，如能建立辩诉交易制度，引导被告方打破沉默，其社会效果，总体上可能还是好的。
1>时间紧迫性。社会治安状况不好，突发、重大案件居高不下，
“严打”由临时措施演变成长期做法，司法干警办案任务繁重，压力有增无减。限期侦破的时间紧迫性，使得少数干警在少数案件上“萝卜快了不洗泥，合法违法一起上”。
2>实践有效性。由于犯罪嫌疑人和被告人的个体情况不同，司
法实践中确实存在不打不招、招后调查、利于破案的情况。疼痛引起的心理反应，类似麻醉冬眠状态，能使人作出某种如实陈述，从而减少了诉讼成本，提高了诉讼效率。
3>取证困难性。社会生活错综复杂，千变万化。科学技术日新
月异，普及迅速，使得犯罪分子作案手段越来越智能化。犯罪痕迹随着时间、气候、环境等客观因素和人为掩盖、破坏，取得确凿证据变得越来越困难。而从嫌疑人口中得到线索，是取得稍纵即逝、时过境迁证据的便捷方法。
4>目的正当性。及时侦破案件，抓获犯罪嫌疑人，将犯罪元凶
绳之以法，保护人民群众生命财产安全，维护社会秩序稳定，确保一方平安，这是广大司法干警的神圣使命和最高天职。这一使命和天职，既是全体司法干警奋不顾身忠于职守的动力，同时也容易异化为少数干警违法逼供的精神支柱。
5> 程序次要性。刑讯逼供屡禁不止还与司法界长期形成的重实体、轻程序的错误倾向有关。不少司法人员认为，只要案子的实体部分错不了，只要不放纵犯罪分子，注不注意程序是次要问题，注意更好，未注意，如刑讯逼供出了纰漏，也只是个方法问题。
6> 职业特权性。正因为司法工作人员承担着维护国家稳定的重大责任，国家也就赋予他们履行职责的相应权力，一些一般公民可望而不可及的权力，使得少数干警滋生一种优越感和特权思想。而对于平时不注意学习，不严格要求自己的干警来说，这种特权思想会随着时间推移与日俱增，养成一种稍不如意，开口就骂、动手就打、举枪就发的恶劣作风。某市一位警察在把一位乡镇企业局长打得死去活来时得意忘形地说：“我今天把你放了，明天还可以抓你，我们吃的就是这碗饭，开的就是这种店，打人是家常便饭!”其霸道之猖獗令人发指！
7> 违法隐蔽性。使用刑讯逼供方法，不仅难于得到真实可信的口供，而且还很难审查这种口供。在随后进行的诉讼过程中，很难从卷宗里发现某些口供是正常交待而某些口供是刑讯结果。卷宗里绝对不会记录下刑讯逼供的过程，有关人员一般也不会承认对嫌疑人采用了刑讯逼供方法。因此，在司法实践中就经常出现这样的情况：犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段认罪服法，一到法院审理阶段即以刑讯逼供为由推翻前供。让法官为难的是，被告人难以举出确实受到刑讯逼供的有效证据，甚至具有被告人在羁押期间受伤的法医鉴定，也因无证据证明受伤结果与司法人员行为之间的因果关系，而无法认定。如果经历刑讯逼供的被告人出于各种考虑在审判阶段仍不翻供，则更给法官增加了公正判决的难度。
早在两千年前我国西汉时期的路温舒在给汉宣帝上书时就说过：人的本性是安定就希望生活，痛苦则愿意死去。棍棒之下，有什么要求不能得到呢？因为囚犯受不了痛苦就视其需要而编造口供，司法官吏则利用这种情况指明问供，但他们在向上报告时担心露出马脚，就反复锤炼，使之周到严密，没有漏洞。等到上面批了，案子成了定局，虽然有象皋陶那样高明的法官再来听取情况，也以为死有余辜。为什么呢？是因为经过反复锤炼使罪行变得十分明显啊！
8> 历史合法性。刑讯逼供难于禁止与它在漫长的历史时期内具
有合法性有关。早在二千多年前的《周礼》中，便有“以五刑听万民之狱讼”的记载。汉代时拷打罪犯，以供定罪，基本形成制度。至魏晋南北朝时，何罪使用何种刑具的具体规定写进律令之中。唐朝建立初期，统治者为笼络人心，下令将拷打的部位由背部改为臀部。唐律中还有对非法用刑造成严重后果者追究责任的规定。但以刑讯手段逼取认罪口供的合法性并未受到丝毫动摇，至宋代达到极至。正如马克思所说：“实体法却具有本身特有的必要的评价形式。例如，中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的评价形式一定是拷问。”
9> 口供决定性。中世纪欧洲封建国家的形式证据制度，把被告人的口供奉为“证据之父”。“有供必定、无供不录”也是我国封建司法制度的基本原则，其影响流毒至今。一些司法人员把主要精力放在获取被告人对犯罪事实的供认上，为此可以不择手段，忽视其他人证、物证的收集，轻视对口供真实性的判断，以被告人口供作为定案的主要甚至唯一根据，而不问这种口供是怎样获得的。“口供既然被看作最重要的证据，而在被告看来又是生死攸关的大问题。因此，通常被告不会一问就供，一供就彻底。因此，为了取得口供，刑讯逼供就成为必不可少。”
长期的封建实践使刑讯逼供成为得到社会认同的一种公众心理。不仅少数司法人员迷信口供，公众当中认为口供是重要证据，犯人不打不招、不会自已陷害自己的人，也不在少数。而要清除数千年封建法律意识在民族精神中的负面积淀，决不是一朝一夕所能奏效的。
10>理论有罪性。刑讯逼供的理论基础是“有罪推定”。有罪推定是封建社会纠问式诉讼的产物。这种理论认为，抓来的人都是罪犯，既已被抓，承认有罪是其义务，不承认以刑讯促其招供，合理合法。这种有罪推定理论被二百多年前的意大利法学家贝卡利亚第一个针锋相对的提出无罪推定原则以来，经《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等一再明确宣示后，几乎没有人再加以公开主张，但有罪推定的影响却还相当普遍存在。如不少司法人员认为，采取侦察行为和强制措施，都是以犯罪嫌疑人有罪为前提的，如果认为其无罪，还抓他干什么？而且从实际结果看，绝大多数被立案侦查的犯罪嫌疑人最终都被判处有罪，刑事诉讼过程中认为他有罪，又何错之有！
这里要弄清两个问题：第一，公安、检察机关在侦查、起诉过程中，虽然有权认为犯罪嫌疑人有罪，并据此开展刑事诉讼活动，但此时的“有罪”，只是侦查上的一种判断方向(与此并存的应当还有无罪的判断方向)，而不是事实上的有罪；此时的“有罪”只是程序意义上的“有罪”，而不是实体意义上的有罪。换句话说，此时的“有罪”只是一种暂时的、尚待证明的构思。此时的司法人员头脑一定要清楚：此种构思可能是对的，也可能是错的。如果一味以为正确，只顺着“有罪”的思路走下去，“刑讯逼供及其他非法取证活动就有了正当的理由，而认真的、全面的收集证据的动力反而消失了。”
第二，刑事诉讼法第12条关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，以国家名义明确宣示：任何人在被法院依法判决之前，都不能认为是罪犯，即使是当场抓获的现行犯也应如此。即使当场抓获，还需要对现行犯的主体资格、主观方面、目的动机和现场环境、目击证人证言的可靠性等等进行审查。而审查的前提之一，就是可能他是无罪的，甚至是被陷害的。这就要求司法人员不仅要收集有罪证据，而且要同时收集无罪证据，从而求得案件的合理真实。
至于被立案侦查的绝大多数犯罪嫌疑人被判处有罪并且确实有罪、判决大多数是正确的事实，更不能以此作为有罪推定的理由。恰恰相反，它正从另一面证明，的确有少数无辜者受到了不应有的刑事追究，甚至被冤判有罪，被无辜执行刑罚。而这正是之所以要建立国家赔偿制度的基本依据。
11>道德惩罚性。被抓之人既然有罪，既然是坏蛋，人人共讨之，人人共诛之。为使其坦白罪行，使用什么手段也不为过。对坏人的宽容就是对好人的残忍。除恶务尽，除坏务狠。如果对刑讯逼供造成的不人道场面寄予同情，则是敌我不分、好坏不分、丧失天良、丧失道德的原则问题。
12> 人性残忍性。人类自从数十万年前，由动物进化为人类以来，以其独自具有的理性与动物相区别，但人类永远也不可能完全彻底地摆脱其动物属性。兽性与理性并存，是人类的本质特征。食欲、性欲、甚至权欲是人类与动物共有的本能。所不同的是，人类能用道德、法律等理性规则对之加以调节和约束。随着人类社会愈来愈走向文明，理性约束的范围和程度也就愈来愈广泛而深刻。但无论怎样有效，也难以完全控制人类兽性在某种特殊环境下的暴露和宣泄。战争中的直接杀戳如此，暴乱中的烧杀抢掠如此，恐怖活动的血肉横飞如此，文化革命中“文攻武卫”的暴行如此，正常社会环境下的违法犯罪如此，与犯罪作斗争中以牙还牙式的刑讯逼供和死刑规定亦是如此。
13> 手段落后性。刑事案件的侦破和定案，主要依赖证据的搜集和鉴别。随着我国国力增强和国家投入的加大，我国刑事侦破手段和各项技术水平总体上有了显著提高，但由于地区之间经济发展不平衡和现行财政体制的限制，不少地区司法经费不足，技术装备和侦破手段落后。同时，现行司法鉴定管理体制混乱，常常形成一个事实却有几个截然不同的鉴定结论的局面。证据收集和鉴别上的困难，也使办案人员过分依赖嫌疑人或被告人的认罪口供。
14> 素质低下性。随着全民文化素质和法律意识的增强，司法机关人员的素质也有了整体上的提高，但一部分司法人员素质低下的状况依然存在。文化水平低下，法律意识淡薄，不讲职业道德，在一些基层司法机关中并非个别现象。某县公安局几名警察为了及早破案，竟让神婆指点迷津，卜算真凶是谁，然后把“真凶”打得皮开肉绽。
15> 惩处软弱性。对于刑讯逼供的犯罪行为，尽管在刑法中作出了非常严厉的制裁规定：刑讯致人伤亡者，比照故意伤害罪和故意杀人罪处罚。具体个案中也有对刑讯逼供者判处死刑缓期二年执行的事例。但从总体上看，对刑讯逼供人员运用行政处罚和判处缓刑等多，使用实刑相对较少。这就给人一种错误的诱导：尽管法律对刑讯逼供罪的处罚规定很重，但实际适用时会大打折扣。惩处的软弱性只会默认和纵容此种犯罪行为的继续存在。
16> 刑讯国际性。同犯罪行为作斗争是全人类的共同任务，斗争过程中的刑讯行为也不幸带有国际性。当今世界各国，几乎概莫能外。这既加重了一国内反对刑讯逼供的难度，同时也提出了同刑讯逼供斗争的国际合作任务。抓住某些具体事例以人权为口实，对他国内政进行干预的作法是于事无补的。在联合国和国际刑警组织的合作框架下，在加强同国际犯罪作斗争进一步合作的同时，开展反对刑讯逼供斗争的研讨和配合，才是共同遏制和减少人类这一阴暗面的正确途径。
我国法学理论界和司法实践界对刑讯逼供屡禁不止的成因进行了长期的研究和探讨，尽管观点不完全一致，但在基本方面已形成共识，并为此提出了各种对策。笔者认为，这些对策可归纳为观念转变和制度创新两个方面：
观念转变
1> 对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯认识的转变。犯罪嫌疑人、被
告人和罪犯是人，是同我们一样的人，一样的中华人民共和国公民。除依照法律规定并经法定程序被剥夺的权利外，他们依然享有我们也享有的人身权利、财产权利及其他权利。正因为如此，侵犯他们的人身权利的刑讯逼供罪，也同侵犯其他公民的伤害罪、抢劫罪、杀人罪一样，一起列入刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中，表明他们同我们一样是公民，一样享有人身不可侵犯的权利。谁侵犯他们的权利，谁就应承担刑事责任。把犯罪嫌疑人、被告人和罪犯当作人来看待，依法保护他们的正当权利和利益，是人类对封建专制和司法专横的否定，是人类社会进步和文明进步的表现。它建立在同类不相残的道德法则之上，标志着人类彻底走出动物界之后对自身生命价值和人格尊严的承认与尊重。以促进人类文明进步和建设社会主义法治国家为已任的中国，依法保护一切人的正当权利，是我们当然的价值选择。
2> 从有罪推定向无罪推定的转变。作为刑讯逼供理论基础的有
罪推定，已随封建专制时代的结束而结束。无罪推定作为人类精神文明的重要成果，已越来越在世界范围内普及。“无罪推定原则的核心内容，是要求起诉方对被告人涉嫌的罪名用确实充分的证据加以证明。如果能够收集到确实充分的证据，足以推翻原先的无罪假定，即可确认并判决其有罪；不能证明被告人有罪，就应当认定被告人无罪。”我国1996年修改公布的刑事诉讼法第一次确立了无罪推定中的两项原则----未经法院判决不得确定有罪和疑罪从无的原则。刑事诉讼法第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第162条第3项：人民法院对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这些规定，尽管在理论上是否算作无罪推定尚有争论，但却是明白无误的对有罪推定的彻底否定，是从有罪推定向无罪推定的重大转变。
3> 从情有可原向严格执法转变。刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”这一规定比原刑法的规定更加严格和明确。但在一旦发生刑讯逼供致人死伤的案件时，有关领导和人员因“为了工作”、“偶然失手”、一贯先进、曾经立功、业务骨干，以及被致死伤者劣迹斑斑、狡辩抵赖、激起义愤等情有可原的因素，有意无意加以开脱，使惩罚力度上不去。此种情有可原的理由，看不到刑讯逼供犯罪对公民人权的粗暴践踏和对司法机关形象的严重毁坏。我们必须坚持不懈的加强严格执法的教育，一切为了人民利益的教育，切实保障人权的教育。对于胆敢以身试法者，发现一个处理一个，决不留情，决不手软。只有这样才能刹住刑讯逼供的歪风，才是对司法人员的关心和爱护。1999年12月，贵州省高级人民法院终审判决刑讯逼供致人死亡的刑警赵金元、屠发强死刑缓期二年执行和无期徒刑。这是我国刑法自1979年实施以来对刑讯逼供处刑最重的一起案件。该案的判决，既不因死者曾参与凶杀案畏罪潜逃而减轻刑讯者的罪责，也不因刑讯者曾多次当过”先进工作者”、”破案能手”、”三等功臣”，为保一方平安立下过汗马功劳而从轻发落，维护了法律的尊严，给刑讯逼供者一个明确而坚决的警示，也得到了社会的认可。北京一位教授就此发表评论说：”从现有情况看，此案判得比较重。因为刑讯逼供是执法者的犯罪，这种执法犯法行为理应受到严厉的惩罚。这不仅有利于保护被害人的合法权益，而且有利于督促司法人员依法办案，防止其滥用司法权，进而体现了法律面前人人平等的精神。”
制度创新
1> 实行庭审中的“言辞原则”。即“法庭应当以被告人的当庭供述作为判案的基础材料，并以当庭查实的被告人供述作为定案的根据。”确立庭审中的直接言辞原则，能尽可能排除庭前违法取得的被告人的供述在庭审中的直接采用。如果公诉机关要证明被告人庭上的供述是虚假的，而庭前的供述是真实的，则应该由公诉机关提供证据证明庭前供述的可靠性。只有这样，庭前供述才能
进入法官的视野，否则，就只能以经查证属实的被告人的当庭供述作为定案依据。
2> 公诉方承担没有刑讯逼供的举证责任。即面对法庭上被告人对侦查、检察机关刑讯逼供的指控，应由公诉方承担没有刑讯逼供的举证责任。因为刑讯逼供的受害者缺乏举证的能力，无法取得充分有效的证据；而被控告实施刑讯逼供的一方则拥有便于举证的权力和能力，处于举证的优势地位。由公诉方在法庭上承担举证责任，有利于查明案情真象，有利于对侦查、检察人员形成约束。审讯过程中全程录相，是一种有效作法。
3> 侦查、检察机关讯问嫌疑人时允许律师在场。讯问犯罪嫌疑人时允许律师在场，客观上形成一种在司法人员“自律”状态下的“他律”机制，促使司法人员依法讯问，合法取得口供，排除刑讯逼供、诱供的可能。另一方面，如果案件进入审判阶段，庭审中被告人翻供，讯问时律师在场，则是被告人庭前供述可靠性的重要证据。
4> 以“人有不控告自己的自由”取代“坦白从宽、抗拒从严”。“坦白从宽、抗拒从严”在中国司法机关尤其是公安机关的预审场所、看守所、以及监狱、劳改、劳教场所几乎随处可见，是一项行之多年、卓有成效的刑事政策。但从实践看，也多少存在“坦白从宽、牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”或罪行再重，只要坦白均从宽，量刑畸轻畸重，标准不一，有损法律权威的弊病。从理论上看，“坦白从宽，抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念，而且为刑讯逼供行为披上一件合法外衣。
5> 实行有限的“沉默权”制度。沉默权在西方有悠久历史，大多数西方国家在宪法或刑事诉讼法中对沉默权都作了规定。沉默权赋予犯罪嫌疑人和被告人两项权利：“第一、犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述,享有不受强迫的权利；第二、犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及提供不利于已的陈述享有选择权。”近年来随着恐怖主义有组织犯罪、武装抢劫职业性犯罪及商业欺诈等智能型经济犯罪的猖獗，英国、美国等从立法或司法上先后对沉默权作了一些限制性规定。目前我国法律没有给予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，相反，在刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人承担供述义务，这就从某种程度上减轻了刑事诉讼方必须承担的举证证明被告有罪的责任，削弱了被告人在控辩活动的主体地位，妨碍辩护权的行使，助长了刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人供述的过分依赖，为刑讯逼供提供了潜在土壤。
鉴于我国已签署加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪”的规定，从实行依法治国，实现司法公正出发，不少学者建议我国实行有限沉默权制度，即在讯问犯罪之前必须事先告知其享有不受强迫自证其罪的权利，限制讯问时间，禁止夜间讯问，讯问时允许律师在场，完善对嫌疑人的羁押管理和会见、通信制度。
5>建立违反沉默权取得的证据无效制度和辩诉交易制度。鉴于
我国目前的经济发展和司法资源的实际状况，可对沉默权的适用作出较多的限制，如除巨额财产来源不明罪中被告人负有言词陈述义务外，在恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪、贪污罪、受贿罪、洗钱罪等一些高智能化犯罪中限制犯罪嫌疑人对沉默权的享有和使用。鉴于沉默权制度的建立丧失了获取口供的便捷性，给案件侦破造成困难从而加大司法成本的弊端。法律应当规定侦查、检察机关可行使秘密监听、录音录像的权力，以加强收集证据的能力和手段。此外，有的学者建议采用辩诉交易制度，即在法庭审判之前控辩双方可就被告人的定罪和量刑问题进行协商和交易，以控方的减轻指控等条件换取被告人认罪，使案件不经过复杂、冗长的正式审理得以迅速处理。“辩诉交易的实质是被告人的认罪，节约了国家的司法资源，减轻了国家的证明负担并提高了诉讼的效率，为此，法律需要对被告人进行奖励。”我国目前大多数案件的侦破和审判在很大程度上还依赖嫌疑人、被告人的口供，主要依据外部证据定案还有困难，如能建立辩诉交易制度，引导被告方打破沉默，其社会效果，总体上可能还是好的。