失鱼三论之三：廉政的司法功能及现行制度的体制性缺陷
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题记：《韩非子•外储说右下》云：“公仪休相鲁而嗜鱼，一国尽争买语而献之。公仪
子不受其弟谏曰：‘夫子嗜鱼而不受者何也？”对曰：‘夫惟嗜鱼，故不受也。夫既受
鱼，必有下之色，将枉于法；枉于法则免于相。虽嗜鱼，此不必能致我鱼，我又不能自
给鱼。既不受而不免于相，虽嗜鱼，我能长给鱼。’此明恃人不如自恃也，明于人之为
己不如己之自为也。”
只有受鱼者失其鱼，才能使嗜鱼者不受鱼。故作失鱼三论。* 此文为第三篇。
目次
一、关于司法功能对廉政约束力的作用
二、关于对廉政司法机构的保障
三、关于对廉政司法活动的监督
１９９０年笔者曾以《论廉政的司法功能》为题撰文，提出了司法功能的概念。司法功
能指司法机关在司法实践中实立法意图的能力。认为司法功能的大小决定立法意图实现
的程度，而司法功能发挥的状况，又取决于在司法实践中司法机关及其工作人员所处的
司法环境。只有良好的司法环境才能保证司法功能的正常发挥。由于特定的司法对象，
在廉政司法活动中，司法环境对司法功能的影响最为明显。改善司法环境是提高廉政司
法功能的必要前提。该文已经阐述了一些主要观点：一、有法必依与有法不依、执法不
严形成一定的比例关系，有法必依在这比例关系中的比重对立法意图实现的程度起决定
作用。这种比例关系成为衡量廉政司法功能的具体标准。二、司法机关及其工作人员不
能作到有法必依有三种原因，即不能、不敢、不愿。这些原因是由司法环境造成的。
三、提高廉政司法功能的有效途径是健全司法机关排除外部干扰的机制，建立健全司法
责任制度。
现在，在此基础上进一步深入探讨。就关于司法功能对廉政约束力的作用，关于对廉政
司法机关的保障，关于对廉政司法活动的监督等问题加以论述。即有新提出的内容和观
点，也有对原有问题的重申、强调和展开。
一、关于司法功能对廉政约束力的作用
这是一个十分重要的问题。因为廉政的效果是由廉政约束力的强弱决定的。司法功能对
廉政约束力的作用如何就直接影响廉政的效果。它为此成为提高廉政司法功能的前提。
司法功能决定司法约束力，影响立法约束力，并对自我约束力和社会约束力产生作用。
克服司法纵容，消除“不廉利益集团”的反约束力，保护社会约束力，都与司法功能的
健全程度极为密切。
由于司法功能是司法机关在司法活动中实现立法意图的能力，而其具体标准是有法必依
在全部司法活动中所占的比重，那么，司法约束力的强弱是由司法功能的完善性所决定
的。司法功能完善的程度高，则司法约束力也就强。这反映为两方面。一是司法机关在
多大比例上发现不廉行为，清查的程度如何；一是在多大比例上对已发现，并已查清的
不廉行为按照法律规定进行处罚。廉政司法不能把立法措施中规定的约束力转化为现实
的约束力，则会起纵容不廉行为的相反效果，形成司法纵容。司法纵容的结果是严重
的。不但不廉者继续触犯法律，而且还会诱导其他人无视法律加以模仿。之所以产生这
种后果，是由于司法约束力与自我约束力和社会约束力之间的关系导致的。关于司法约
束力、司法纵容、司法约束力与自我约束力和社会约束力之间的关系参见《失鱼三论之
二：论廉政的约束力》。
二、关于对廉政司法机构的保障
不能有效贯彻立法意图是由于司法功能的不健全造成的。其客观方面的原因是司法机关
或缺乏合理权限，或体制的关系难以克服外部干扰，而不能或不敢依法办事。其主观原
因是司法人员或玩忽职守，或徇私枉法，而不愿依法办事。因而一方面要从体制上给以
司法机关强大的法律保障，对司法机关及其司法人员的利益予以保护，以使司法机关尽
可能地排除干扰因素；另一方面对廉政司法机关进行有效监督。要从制度上形成良好的
司法环境，以保证司法机关及其司法人员能最大限度地发挥其司法功能。
１、对廉政司法活动的干扰因素
对廉政司法活动的最大干扰来自“不廉利益集团”。“不廉利益集团”的成员基本上都
是政府官员，甚至是高级官员，具有很强的反约束能力。反约束能力参见《失鱼三论之
二：论廉政的约束力》。
司法机关的抗干扰能力受其权限及道德和利益因素的影响。一旦干扰的强度超过司法机
关及其工作人员的权限以及道德和利益所能承受的程度，廉政的司法功能就无法发挥作
用。对廉政司法活动的干扰主要有两种方式。一是“不廉利益集团”的成员利用权力对
特定的廉政司法活动进行直接干预。而司法机关可能由于自身的权限，或处于某种从属
关系，只能听从，放弃该项活动，或按照干预人有关旨意行事，不能依法办事。
另一种则是通过对司法机关及其司法人员的利益产生威胁或损害，而达到干预廉政司法
活动的目的。这种利益损害，可是现实的，也可能是潜在的；可能针对司法机关，也可
能针对司法人员，甚至针对与司法人员有关的人员；可能是经济上的利益，也可能是政
治上的利益，或者其他方面的利益。通过利益损害进行的干预，与直接干预有所不同的
是，干扰的来源可能是多方面的，而且这种损害，有时是难以防范的，并可能是长期
的。因而在进行特定的廉政司法活动，司法机关，尤其是司法人员，要承担一定的风
险。依法办事是司法人员的职业道德。然而依法办事在很多时侯意味着司法人员要敢于
承担由于风险而带来的各种可能出现的个人牺牲。这种风险可能发生在司法活动开始之
前，也可发生在司法活动之中或结束之后。司法人员个人的道德承受力不同，其抗干扰
的能力也就不同。为此，一些司法机关或其司法人员由于有后顾之忧，而屈服于外来压
力，而不敢依法办事。
２、对廉政司法机关的保障
对廉政司法机关的保障，在于为其创造良好的司法环境。司法环境是司法机及其司法人
员在司法实践中所处的条件和地位。对廉政司法机关进行保障的目的，在于提高司法机
关及其司法人员的抗干扰能力，不仅能被动地排除干扰，而且能主动地反对干扰，从而
提高廉政的司法功能。这种保障应当是多方面的。其核心是保证廉政司法机关能切实地
独立行使职权。保障的措施，要与干扰的方式相对应，并从制度上确定下来。
之所以会对司法机关的廉政司法活动进行直接的干预，主要原因是廉政司法机关对干预
者有某种从属关系。这种从属关系，使干预者能左右司法机关的行为，改变司法机关的
决定。司法机关的权限受到了限制。司法机关对政府官员的廉政监督，在一定程度上是
无权力的监督，或权力有限的监督，这种监督就会变成无效的监督，或效果有限的监
督。为此应赋予廉政司法机关以履行职责所必需的一切权力。这种权力足以排除任何干
扰。如果司法机关与从事廉政司法活动地区的政府没有直接的从属关系，则可能避免对
司法机关的直接干预。
保障司法人员在廉政司法活动中不因依法办事而承担任何风险，是提高司法功能的一项
极为重要的内容。司法人员在任何时侯都不会由于坚持正确的行为而被以任何方式非法
地追究责任而造成个人利益损失。之所以会采用损害利益的方式干预廉政司法活动，在
于司法机关及其司法人员在其从事廉政司法活动的地区，存在着重要的利益。只要在当
地有重要利益，这些利益就很难避免受到损害的威胁。如果司法机关及其司法人员在其
进行司法活动的地区没有重要的利益，司法活动就很少会因这一方式而受到干扰。因此
在制度上，或在运作方式上可采用利益回避制。
要防止干扰廉政司法活动的经常发生，还有一项相当重要的工作，就是应当追究干扰廉
政司法活动一切人员的法律责任。这是一种最为有效的办法。如果对干扰廉政司法活动
的行为不追究法律责任，就会产生纵容的效果，导致这种行为的蔓延。应当赋予司法机
关对干扰廉政司法活动的行为追究法律责任的权力。
三、关于对廉政司法活动的监督
对廉政司法机关的保障是提高廉政司法功能的一个方面，而对廉政司法活动的监督，是
提高廉政司法功能的另一个方面。廉政司法活动是对政府廉政行为的一种监督。同时廉
政司法活动本身也应得到监督。廉政司法活动作为一种司法权力，无疑应当得到约束。
这种监督可以保证廉政司法机关勤政，提高办事效率，减少徇私枉法行为的发生，并可
以提高司法机关抗干扰的能力。对廉政司法的监督应当是多层次的。
１、监督的目的和作用
通过监督，分清在廉政司法活动中，哪些是消极的不作为，哪些是徇私枉法，哪些是外
来干扰，从而确定责任，排除干扰，是监督所要达到的目的，和可能产生的作用。
廉政司法机关的工作效率，无论对于廉政司法活动的总体功能，或者对于在特定的廉政
司法活动中功能的发挥，都是十分重要的。在现实和可能的条件下，在特定的时间内某
一司法机关及其司法人员应当或者可以办理多少廉政司法案件，完成了多少，特定的廉
政司法案件应当或者可能在多长的时间内完成，以及某一司法机关或司法人员主动查处
多少不廉行为，都是监督的内容，并用以考核司法人员是否称职。司法机关及其司法人
员，应当履行自己在廉政司法中所担负的职责。但并非所有的司法人员都具备自觉性。
自觉性往往是以约束力作为依托的。通过监督，减少消极的不作为行为。促使司法机关
及其司法人员提高工作效率。
在对廉政司法活动的监督中，是否依法办事，是又一项主要的监督内容。不依法办事，
可能出于徇私枉法，也可能出于外来的干扰。徇私枉法的司法人员也许是“不廉利益集
团”的成员，也许是由于其它因素而形成某种利益关系，放纵犯罪或违法行为。屈服于
外来干扰有两种，一是没有风险而屈服，一是有风险而屈服。
消极的不行为和徇私枉法，是司法人员在主观上不愿依法办事，应当根据具体情况，承
担司法责任。无风险而屈服于外来干扰，更多的是主观上的因素，也应承担相应的司法
责任。由于有风险而屈服于外来干扰，则以客观因素居多，可以免除或减少司法责任。
监督机关在分清责任的基础上，对责任人员进行追究，尽量排除外来干扰，对不依办事
的行为加以纠正。
2、监督的形式
监督的形式可以是多样的。监督机关可以是上级机关，或者是专门机关。有较强的抗干
扰能力，在发现外来干扰行为时，有较大的可能予以排除。社会大众也可对廉政的司法
活动进行监督。监督可以是主动的，如设立专门的机关进行复审，上级机关或专门机关
对特定的廉政司法机关进行总体的考核或抽查。也可以是被动的，如上级或专门机关接
受对特定的廉政司法案件的申诉，或者对特定的廉政司法机关或司法人员的举报，而对
其行为进行审查。各种监督形式，既可单独使用，也可同时使用。
注：本人专业为中国司法制度史，于披览史书之余，偶有所感，遂作记录，数年得文多
篇。现陆续借中国法学网页面，以求指正。据软盘记录，《失鱼三论》作于1999年
子不受其弟谏曰：‘夫子嗜鱼而不受者何也？”对曰：‘夫惟嗜鱼，故不受也。夫既受
鱼，必有下之色，将枉于法；枉于法则免于相。虽嗜鱼，此不必能致我鱼，我又不能自
给鱼。既不受而不免于相，虽嗜鱼，我能长给鱼。’此明恃人不如自恃也，明于人之为
己不如己之自为也。”
只有受鱼者失其鱼，才能使嗜鱼者不受鱼。故作失鱼三论。* 此文为第三篇。
目次
一、关于司法功能对廉政约束力的作用
二、关于对廉政司法机构的保障
三、关于对廉政司法活动的监督
１９９０年笔者曾以《论廉政的司法功能》为题撰文，提出了司法功能的概念。司法功
能指司法机关在司法实践中实立法意图的能力。认为司法功能的大小决定立法意图实现
的程度，而司法功能发挥的状况，又取决于在司法实践中司法机关及其工作人员所处的
司法环境。只有良好的司法环境才能保证司法功能的正常发挥。由于特定的司法对象，
在廉政司法活动中，司法环境对司法功能的影响最为明显。改善司法环境是提高廉政司
法功能的必要前提。该文已经阐述了一些主要观点：一、有法必依与有法不依、执法不
严形成一定的比例关系，有法必依在这比例关系中的比重对立法意图实现的程度起决定
作用。这种比例关系成为衡量廉政司法功能的具体标准。二、司法机关及其工作人员不
能作到有法必依有三种原因，即不能、不敢、不愿。这些原因是由司法环境造成的。
三、提高廉政司法功能的有效途径是健全司法机关排除外部干扰的机制，建立健全司法
责任制度。
现在，在此基础上进一步深入探讨。就关于司法功能对廉政约束力的作用，关于对廉政
司法机关的保障，关于对廉政司法活动的监督等问题加以论述。即有新提出的内容和观
点，也有对原有问题的重申、强调和展开。
一、关于司法功能对廉政约束力的作用
这是一个十分重要的问题。因为廉政的效果是由廉政约束力的强弱决定的。司法功能对
廉政约束力的作用如何就直接影响廉政的效果。它为此成为提高廉政司法功能的前提。
司法功能决定司法约束力，影响立法约束力，并对自我约束力和社会约束力产生作用。
克服司法纵容，消除“不廉利益集团”的反约束力，保护社会约束力，都与司法功能的
健全程度极为密切。
由于司法功能是司法机关在司法活动中实现立法意图的能力，而其具体标准是有法必依
在全部司法活动中所占的比重，那么，司法约束力的强弱是由司法功能的完善性所决定
的。司法功能完善的程度高，则司法约束力也就强。这反映为两方面。一是司法机关在
多大比例上发现不廉行为，清查的程度如何；一是在多大比例上对已发现，并已查清的
不廉行为按照法律规定进行处罚。廉政司法不能把立法措施中规定的约束力转化为现实
的约束力，则会起纵容不廉行为的相反效果，形成司法纵容。司法纵容的结果是严重
的。不但不廉者继续触犯法律，而且还会诱导其他人无视法律加以模仿。之所以产生这
种后果，是由于司法约束力与自我约束力和社会约束力之间的关系导致的。关于司法约
束力、司法纵容、司法约束力与自我约束力和社会约束力之间的关系参见《失鱼三论之
二：论廉政的约束力》。
二、关于对廉政司法机构的保障
不能有效贯彻立法意图是由于司法功能的不健全造成的。其客观方面的原因是司法机关
或缺乏合理权限，或体制的关系难以克服外部干扰，而不能或不敢依法办事。其主观原
因是司法人员或玩忽职守，或徇私枉法，而不愿依法办事。因而一方面要从体制上给以
司法机关强大的法律保障，对司法机关及其司法人员的利益予以保护，以使司法机关尽
可能地排除干扰因素；另一方面对廉政司法机关进行有效监督。要从制度上形成良好的
司法环境，以保证司法机关及其司法人员能最大限度地发挥其司法功能。
１、对廉政司法活动的干扰因素
对廉政司法活动的最大干扰来自“不廉利益集团”。“不廉利益集团”的成员基本上都
是政府官员，甚至是高级官员，具有很强的反约束能力。反约束能力参见《失鱼三论之
二：论廉政的约束力》。
司法机关的抗干扰能力受其权限及道德和利益因素的影响。一旦干扰的强度超过司法机
关及其工作人员的权限以及道德和利益所能承受的程度，廉政的司法功能就无法发挥作
用。对廉政司法活动的干扰主要有两种方式。一是“不廉利益集团”的成员利用权力对
特定的廉政司法活动进行直接干预。而司法机关可能由于自身的权限，或处于某种从属
关系，只能听从，放弃该项活动，或按照干预人有关旨意行事，不能依法办事。
另一种则是通过对司法机关及其司法人员的利益产生威胁或损害，而达到干预廉政司法
活动的目的。这种利益损害，可是现实的，也可能是潜在的；可能针对司法机关，也可
能针对司法人员，甚至针对与司法人员有关的人员；可能是经济上的利益，也可能是政
治上的利益，或者其他方面的利益。通过利益损害进行的干预，与直接干预有所不同的
是，干扰的来源可能是多方面的，而且这种损害，有时是难以防范的，并可能是长期
的。因而在进行特定的廉政司法活动，司法机关，尤其是司法人员，要承担一定的风
险。依法办事是司法人员的职业道德。然而依法办事在很多时侯意味着司法人员要敢于
承担由于风险而带来的各种可能出现的个人牺牲。这种风险可能发生在司法活动开始之
前，也可发生在司法活动之中或结束之后。司法人员个人的道德承受力不同，其抗干扰
的能力也就不同。为此，一些司法机关或其司法人员由于有后顾之忧，而屈服于外来压
力，而不敢依法办事。
２、对廉政司法机关的保障
对廉政司法机关的保障，在于为其创造良好的司法环境。司法环境是司法机及其司法人
员在司法实践中所处的条件和地位。对廉政司法机关进行保障的目的，在于提高司法机
关及其司法人员的抗干扰能力，不仅能被动地排除干扰，而且能主动地反对干扰，从而
提高廉政的司法功能。这种保障应当是多方面的。其核心是保证廉政司法机关能切实地
独立行使职权。保障的措施，要与干扰的方式相对应，并从制度上确定下来。
之所以会对司法机关的廉政司法活动进行直接的干预，主要原因是廉政司法机关对干预
者有某种从属关系。这种从属关系，使干预者能左右司法机关的行为，改变司法机关的
决定。司法机关的权限受到了限制。司法机关对政府官员的廉政监督，在一定程度上是
无权力的监督，或权力有限的监督，这种监督就会变成无效的监督，或效果有限的监
督。为此应赋予廉政司法机关以履行职责所必需的一切权力。这种权力足以排除任何干
扰。如果司法机关与从事廉政司法活动地区的政府没有直接的从属关系，则可能避免对
司法机关的直接干预。
保障司法人员在廉政司法活动中不因依法办事而承担任何风险，是提高司法功能的一项
极为重要的内容。司法人员在任何时侯都不会由于坚持正确的行为而被以任何方式非法
地追究责任而造成个人利益损失。之所以会采用损害利益的方式干预廉政司法活动，在
于司法机关及其司法人员在其从事廉政司法活动的地区，存在着重要的利益。只要在当
地有重要利益，这些利益就很难避免受到损害的威胁。如果司法机关及其司法人员在其
进行司法活动的地区没有重要的利益，司法活动就很少会因这一方式而受到干扰。因此
在制度上，或在运作方式上可采用利益回避制。
要防止干扰廉政司法活动的经常发生，还有一项相当重要的工作，就是应当追究干扰廉
政司法活动一切人员的法律责任。这是一种最为有效的办法。如果对干扰廉政司法活动
的行为不追究法律责任，就会产生纵容的效果，导致这种行为的蔓延。应当赋予司法机
关对干扰廉政司法活动的行为追究法律责任的权力。
三、关于对廉政司法活动的监督
对廉政司法机关的保障是提高廉政司法功能的一个方面，而对廉政司法活动的监督，是
提高廉政司法功能的另一个方面。廉政司法活动是对政府廉政行为的一种监督。同时廉
政司法活动本身也应得到监督。廉政司法活动作为一种司法权力，无疑应当得到约束。
这种监督可以保证廉政司法机关勤政，提高办事效率，减少徇私枉法行为的发生，并可
以提高司法机关抗干扰的能力。对廉政司法的监督应当是多层次的。
１、监督的目的和作用
通过监督，分清在廉政司法活动中，哪些是消极的不作为，哪些是徇私枉法，哪些是外
来干扰，从而确定责任，排除干扰，是监督所要达到的目的，和可能产生的作用。
廉政司法机关的工作效率，无论对于廉政司法活动的总体功能，或者对于在特定的廉政
司法活动中功能的发挥，都是十分重要的。在现实和可能的条件下，在特定的时间内某
一司法机关及其司法人员应当或者可以办理多少廉政司法案件，完成了多少，特定的廉
政司法案件应当或者可能在多长的时间内完成，以及某一司法机关或司法人员主动查处
多少不廉行为，都是监督的内容，并用以考核司法人员是否称职。司法机关及其司法人
员，应当履行自己在廉政司法中所担负的职责。但并非所有的司法人员都具备自觉性。
自觉性往往是以约束力作为依托的。通过监督，减少消极的不作为行为。促使司法机关
及其司法人员提高工作效率。
在对廉政司法活动的监督中，是否依法办事，是又一项主要的监督内容。不依法办事，
可能出于徇私枉法，也可能出于外来的干扰。徇私枉法的司法人员也许是“不廉利益集
团”的成员，也许是由于其它因素而形成某种利益关系，放纵犯罪或违法行为。屈服于
外来干扰有两种，一是没有风险而屈服，一是有风险而屈服。
消极的不行为和徇私枉法，是司法人员在主观上不愿依法办事，应当根据具体情况，承
担司法责任。无风险而屈服于外来干扰，更多的是主观上的因素，也应承担相应的司法
责任。由于有风险而屈服于外来干扰，则以客观因素居多，可以免除或减少司法责任。
监督机关在分清责任的基础上，对责任人员进行追究，尽量排除外来干扰，对不依办事
的行为加以纠正。
2、监督的形式
监督的形式可以是多样的。监督机关可以是上级机关，或者是专门机关。有较强的抗干
扰能力，在发现外来干扰行为时，有较大的可能予以排除。社会大众也可对廉政的司法
活动进行监督。监督可以是主动的，如设立专门的机关进行复审，上级机关或专门机关
对特定的廉政司法机关进行总体的考核或抽查。也可以是被动的，如上级或专门机关接
受对特定的廉政司法案件的申诉，或者对特定的廉政司法机关或司法人员的举报，而对
其行为进行审查。各种监督形式，既可单独使用，也可同时使用。
注：本人专业为中国司法制度史，于披览史书之余，偶有所感，遂作记录，数年得文多
篇。现陆续借中国法学网页面，以求指正。据软盘记录，《失鱼三论》作于1999年