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有罪答辩、辩诉交易及其在中国的尝试

作者:熊秋红
在我国,随着审判方式从大陆法系职权主义逐步向英美法系当事人主义转换,英美刑事诉讼中颇具特色又充满争议的有罪答辩与辩诉交易制度开始进入人们的视野。今年4月黑龙江省牡丹江铁路运输法院第一次试用“辩诉交易”制度审结了一起刑事案件。 日前,北京市正在试行刑事一审简易化审理方式,即所谓“普通程序简易审”,被告人认罪的案件不必走完普通程序全程。 有罪答辩与辩诉交易在我国司法实践中的尝试似乎是采用控辩式审判方式的必然结果,是审判方式改革进程中合乎逻辑的步骤。然而,如果我国要在刑事诉讼立法中正式确立有罪答辩与辩诉交易制度,必须对该制度在其他国家尤其是英美法国家的实践状况、理论争议、发展趋向等进行较为透彻的研究;对于该制度运行的整体制度环境及其在我国适用的可行性问题进行审慎的分析。否则,该制度的引进将不可避免地带有盲目性、可能会产生始料未及的后果。本文拟在对有罪答辩与辩诉交易的理论与实践进行梳理的基础上,对于该制度在中国的适用问题提出自己的见解。
    
     一、有罪答辩与辩诉交易的实践状况
    在英美刑事诉讼中存在罪状认否程序,法官传讯(arraignment)被告人时,要求他对起诉书作出答辩。如果被告人作有罪答辩,法官确信这种答辩出于自愿,并且被告人懂得其后果和意义,法院将不再召集陪审团,也不经听证和辩论,由法官直接进行判决;如果被告人作无罪答辩,法院将对此案进行开庭审判。被告人选择作有罪答辩,意味着他将放弃由陪审团审判、对不利于他的证人进行质证、反对自我归罪等权利。
    在英国的治安法院,有罪答辩率为90%左右,刑事法院大约为65%; 在美国,被告人作有罪答辩的比例更高,“在州和联邦两级,全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段”。 有罪答辩及以此为基础的速决程序是英美法系国家处理大量刑事案件、提高诉讼效率的重要途径。
    有罪答辩一般有两种方式:一为无争议的答辩,即被告人无条件作出的有罪答辩:二为通过交易所作的答辩,即被告人获得检察官降低指控或向法官提出减刑建议的承诺后所作的有罪答辩。
    英国学者的有关研究表明,在刑事法院,作有罪答辩者中大约70%从刑事诉讼一开始就向警察承认有罪。一部分被告人一开始有作无罪答辩的意图,后来改为有罪答辩。如有的被告人在开庭审判前、甚至在开庭的当天将无罪答辩改为有罪答辩,原因之一是他们对控方证人能否出庭抱侥幸心理,一旦看到控方证人在法庭上出现,便改变答辩,导致审判“破裂”──即已安排好的庭审不能如期进行。根据英国的司法惯例,对于答辩有罪者,一般给予1/3的量刑折扣。在司法实践中,存在着辩诉交易,具体包括指控交易、事实交易和答辩交易等交易形式。其中,指控交易包括:1、当被告人面临2项以上指控并表现出答辩无罪的意图时,检察官可能撤销其中1项或几项指控,以换取被告人作有罪答辩;2、当被告人面临严重的指控并表现出答辩无罪的意图时,检察官可能降低指控,如将故意杀人降为过失杀人、抢劫降为盗窃、强奸降为性骚扰等,以换取被告人作有罪答辩。事实交易指在某些案件中,控辩双方达成协议,被告人作有罪答辩,而检察官承诺以特定的方式陈述案情,如不提及某个加重情节或不提及其他人(如被告人的配偶、朋友)参与犯罪的情况。答辩交易主要是通过量刑折扣等刺激,鼓励被告人作有罪答辩。交易的达成,往往是控辩双方律师交换意见的结果。
    被告人作有罪答辩或无罪答辩的选择时,法官在量刑方面可能采取的态度是其考虑的关键因素。英国上诉法院在1970年的特纳案中制定了指导法官和律师行为的规则:1、律师可自由地为被告人提供他认为最佳的建议,如果需要,律师能够使用强烈的措辞;2、在听取律师的建议后,被告人有选择的自由;3、辩护律师应当能够见到法官,谈及审判与量刑,但仅在确有需要时才能这样做;4、法官不应指明可能的量刑。
    英国《1994年刑事审判与公共秩序法》规定:在决定答辩有罪者的量刑时,法庭要考虑:(a)被告人意图作有罪答辩的阶段;(b)产生该意图的环境;(c)法庭必须在公开庭审时说明已按上述要求行事。在实践中遵循答辩有罪越早、量刑折扣越大的原则。有机构建议:对于别无选择、只能作有罪答辩的人应当实行无折扣或低折扣的原则。
    英国皇家刑事司法委员会在1993年的报告中建议:如果律师提出请求,法官应当指出作有罪答辩可能施加的最高量刑。这一建议违反了特纳案中所确立的规则,但88%的出庭律师、86%的起诉律师支持这一建议。另外,还有67%的法官建议进行一项改革──设立量刑讨论程序,允许法官和律师就答辩和量刑进行全面的、实际的讨论。其理由是:尽管被告人了解量刑折扣的一般原则,但他们对实际可能判处的量刑、尤其对是否会判监禁刑更感兴趣。量刑讨论程序大致包括5个方面的内容:1、该程序仅能由辩护律师依据被告人的要求而启动;2、它可发生在预审、庭前审查或者审判程序中;3、控辩双方均应派代表参加,并对讨论情况或要点作记录;4、法官可以回答的唯一问题是:“如果我的当事人在此阶段答辩有罪,可能判处的最高量刑是什么?”5、法官可拒绝回答特别困难或对他人不公的问题,如涉及共同被告的问题。该建议有助于辩护律师预测法官在量刑方面的态度,指导被告人作出答辩选择。但是,要求法官在控辩双方陈述事实的基础上指出可能判处的最高量刑是困难的,因为在许多案件中,量刑前的报告是相当重要的,它可能导致监禁刑或社区刑的适用。但是,假如被告人表露出作无罪答辩的意图,就不可能准备量刑报告,而缺少该报告,法官和律师均难以对量刑作出预测。
    在美国的司法实践中,有罪答辩经常是起诉方与辩护律师之间进行交易的结果,控辩双方不仅可以对控罪、而且可以对量刑进行交易。辩诉交易在美国刑事诉讼中扮演着重要的角色。在上个世纪二十年代,许多人号召废止它。而到了六十年代,一些学者和一些组织,如总统的犯罪问题委员会、美国律师协会却得出结论说,要想取消辩诉交易很大程度上是不可能的,因此,他们主张将辩诉交易规范化,使其摆脱隐蔽状态。美国联邦最高法院现已将其认可为合法程序。 1970年联邦最高法院首次考虑了辩诉交易的合宪性。在布雷迪诉联邦案(Brady v. United States)中,联邦最高法院作出了两项重要的决定:第一,它认为,要接受以辩诉协议为依据作出的有罪答辩,其标准和接受其他有罪答辩的标准一样,即答辩必须是“自愿的”和“理智的”;第二,它认为,在辩诉交易中,决定“自愿性”的标准无须遵循关于自白的标准。虽然检察官的好处许诺与提起公诉的威胁,可能使得一项自白的作出“并非出于自愿”并由此违背了宪法,但这种做法对有罪答辩所产生的效果是不一样的,因为有罪答辩是在公开的法庭上及律师的帮助下作出的,其精神和其它方面的压力并没有警察局的类似压力所具有的那种不适当性。为了保证辩诉交易公正进行,要求法官在接受有罪答辩时必须确信:1、被告人在接受答辩前知晓其选择后果;2、被告人理解指控的性质和对权利的放弃;3、被告人的答辩是自愿的;4、存在作有罪答辩的事实基础。 联邦最高法院未对检察官在辩诉交易中行使自由裁量权的范围施加宪法性限制。《美国联邦刑事诉讼规则》第48条规定:“总检察长或联邦检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书,中止起诉。在审判期间,未经被告人同意,不可以撤销”。实践中,除了“明显和极端的案件之外”,法院一般不介入检察官依自由裁量所作出的决定。
    采取双轨制的美国,州的司法制度在限制或废除辩诉交易方面曾经作过一些尝试,如纽约州在毒品法中曾规定严格的强制性量刑,禁止进行辩诉交易; 1975年,阿拉斯加州总检察长发布命令,禁止他手下的人员作量刑让步来换取有罪答辩; 1977年,密歇根州规定,对在使用武器方面犯了重罪的人至少应判处2年监禁刑,禁止进行辩诉交易; 1982年,加利福尼亚州的法律规定:在任何严重犯罪的案件中不能进行辩诉交易,除非缺乏充分的证据来证实案件,或者重要的证人证言无法获得,否则,降低或撤销指控将不能导致量刑上的实质性变化。 但有学者通过研究认为,上述限制或废除辩诉交易的改革未能取得预期的对受损的制度进行治疗的效果。 一些州对辩诉交易施加程序方面的限制,包括:1、法官不应当介入辩诉交易,因为法官参与对于被告人而言施加了强制性影响,如果谈判最终未达成协议,案件进入审判程序时,法官难以保持中立性和公正性。2、辩诉协议应当公诸法庭并记入正式的法庭记录,以避免留下秘密司法的印象。3、法官对判决负责,他无须遵守检察官与被告人之间的协议。如果法官拒绝接受协议,他必须通知被告人并给他撤消有罪答辩的机会。 全国地区检察官协会(NADD)采纳的标准允许法官参与答辩讨论,但建议法院“对是否同意指控或量刑方面的让步独立地作出决定”。
    对于检察官在辩诉交易中可以行使的自由裁量权,美国各司法区的限制性程度不尽一致。联邦地方法院和州最高法院禁止检察官以欺诈手段诱使被告人作有罪答辩。 在一些州,不允许检察官以对第三人(被告人的配偶、亲属、朋友)起诉来逼迫被告人作有罪答辩; 但在大多数州,该威胁不足以使有罪答辩无效,但可以作为法官进一步询问、确认有罪答辩是否自愿的基础。 有的法院认为,要求被告人放弃上诉权在本质上是一种强制,将导致有罪答辩丧失自愿性基础;一些法院允许检察官将撤销其它指控的期限推迟到上诉期满,尽管它们禁止检察官将放弃上诉权作为交易的附加条件; 一些法院要求检察官在辩诉交易中揭示被告人无罪的证据,当检察官隐瞒证据时,驳回所达成的协议, 但是,检察官没有义务将“控方证人”已死亡等“战术性资料”在答辩前通知被告人。 检察官对于相似情形下的被告人作出完全不同的对待,几乎不受任何限制,除非法院认为,检察官对于自由裁量权的滥用是如此明显,以致构成了“对司法领域的侵入”。 在实践中,许多法院乐意接受控辩双方所达成的协议,很少对协议进行严格的审查。
    值得注意的是,一些大陆法系国家也在进行旨在取代或简化审判程序的交易实践。
    早在1982年,西班牙刑事诉讼法即规定了被告人有权通过对检察官的指控表示同意,从而放弃接受审判权。这一规定在实践中只起着很小的作用,但1989年西班牙立法考虑予以推广。
    1988年,意大利新刑诉法典规定了依当事人的要求适用刑罚程序,即在审判开始之前,检察官与辩护律师可以就判刑达成协议,并请求法官按此论处,称为意大利式的辩诉交易。意大利对辩诉交易作了以下限制:1、检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易;2、限定最高减刑幅度为法定刑的三分之一,最终判刑不得超过二年有期徒刑或拘役。其结果是,严重犯罪被排除在这一程序之外。3、即使检察官不同意,被告方仍可以要求法官依法减刑三分之一。法官不参加控、辩双方的交易,他也不要求当事人在庭审时提供证据。双方当事人达成协议后,法官只有两种选择:一种是如果他认为有充分的事实根据表明被告人自愿进行协议,所要求的量刑不妨碍被告人的改恶从善,他必须按协议处刑;另一种是假如法官得出被告人无罪的结论,他可以置协议不顾,认定被告人无罪。意大利式辩诉交易与美国有一个不同点,即意大利删去了将被告人作有罪答辩作为辩诉交易的前提条件,因为意大利新刑诉法典的起草者担心,以承认有罪为前提会损害意大利宪法保证对所有被告人实行无罪推定这一原则。
     在德国,早在二十年前,交易变得越来越普遍。大致有三种类型的交易:第一种形式是当犯罪嫌疑人罪行轻微,并且公共利益不要求进行审判或定罪时,检察官可对轻微犯罪不起诉。在这类案件中,假如被告人同意付一笔钱给慈善机构,检察官可以对辩护律师提出终止程序。有时,终结案件需经法官同意,但这种要求未对交易起到限制作用,因为实践中法官的同意是当然的。第二种形式是处罚令程序。涉及轻罪的案件,检察官可向法官申请适用处罚令而回避审判。处罚令为辩护律师与检察官之间的交易提供了余地。当委托人准备承认有罪时,辩护律师可与检察官联系并告诉他:被告人愿意接受处罚令,只要罚金不超过一定数额。对检察官和法官来说,处罚令是一种有效的方式。第三种形式围绕着被告人的供述,在检察官提出正式指控以前,检察官与辩护律师进行交易,以被告人的有罪供述换取检察官仅对几种犯罪中的一种进行指控或向法院提交宽大的量刑建议。在涉及白领阶层、毒品、税收、环境犯罪等复杂案件中,当审判开始时,被告人可决定不作供述,这往往造成审判程序的停顿。此时,法院将谈及量刑上作让步的可能性或者撤销其中一种指控来交换有罪供述。辩护律师则许诺撤销提出新证据的请求或者许诺不提出上诉。检察官在这种交易中起辅助作用。德国的交易实践受到许多学者的批评,因为它没有遵守德国刑事诉讼法所规定的基本原则。然而,律师、大多数法官、检察官似乎都赞成这种交易。法院已对关于“谈判解决”( negotiated solutions)的争议表态,试图对这种实践施加与法律规则、程序保障的概念相适应的限制。学者认为,这样的实践明显地向刑事审判制度中的可靠性、平等性、透明性观念提出了挑战。
    我国台湾地区1990年在修改刑事诉讼法中的简易程序时,增加了“被告得向检察官、法官表示愿受科刑之范围”、“检察官得迳向法院为具体之求刑”、“法院依检察官、被告之请求所为之科刑判决不得上诉”的规定。上述规定带有一定的“交易”色彩。
    辩诉交易自产生以来,一直存在着对它的激烈抨击。然而,越来越多的刑事司法制度因为现实的需要而依赖于它。1987年,欧洲委员会的部长委员会推荐将庭外的解决作为简化刑事审判的方式。“与英美法系的有罪答辩和辩诉交易一样,大陆法系国家的选择主要是为了减轻刑事司法的负担。” 如在意大利88年的新刑诉法出台之前,许多积案已迟延十年之久甚至更长,积案数量不断增加,导致司法系统更多地依赖迅捷简便的辩诉交易。在英美,尽管对有罪答辩、辩诉交易的实践与规则存在着诸多的争议,立法机构与司法机构也对此进行过一些改革,但总体上没有将其彻底予以废止的迹象。如在英国90年代的刑事司法改革中,皇家委员会与其它机构拒绝对有罪答辩与量刑折扣进行重新评价,因为“担心引起组织上和财政上的灾难”。 当然,有罪答辩与辩诉交易制度也不乏支持者,许多人相信,有罪答辩与量刑折扣是被告人的一种权利,必须赋予被告人,对有罪答辩和辩诉交易可适当地加以规范。
    有罪答辩与辩诉交易在英美及大陆法国家的实践表明:采用有罪答辩与辩诉交易制度,至少需要解决以下问题:1、是否应当确立对作有罪答辩者给予量刑折扣的一般原则以刺激被告人放弃正式的审判?2、辩诉交易是否需要以有罪答辩为前提?3、是否应当对辩诉交易的案件范围加以限制?4、检察官在交易中的自由裁量权应限制在何等程度?如何保障有罪答辩的自愿性?5、能否允许法官参与答辩讨论?6、法官是否应当指明可能判处的最高量刑?7、法官在多大程度上受“协议”约束?8、对于建立在辩诉交易基础上的判决,是否允许被告人上诉?从一些国家和地区的实践看,对上述问题显然未形成统一的答案。
    
    二、 有罪答辩与辩诉交易的理论争议
    有罪答辩与辩诉交易在一些国家的存在是刑事案件超负荷与被告人个人需求相结合的结果。有罪答辩在英美法系国家推行多年,它使被告人自认有罪的案件得以迅速处理,不仅满足了一些被告人尽早摆脱诉讼之累的愿望,而且也大大节省了司法资源。但是,依此程序,不对案件事实进行调查,不仅可能使无罪的人受冤,而且由于采取量刑折扣政策,更有可能放纵犯罪分子。与之相伴而生的辩诉交易也是利弊兼有。辩诉交易的支持者认为,辩诉交易可以节省审判费用和时间,可以得到“可靠”的定罪,而且,有些案件庭外解决比当庭解决效果要好。反对者则认为,辩诉交易具有明显的缺陷──造成无辜者被认定有罪的风险、不公正的让步、给检察官制造了过重指控被告人的诱因、削弱了程序的公正性、增加了量刑上的不平等、忽视了被害人的权利、降低公众对法律的尊重等等,有学者指出,“辩诉交易是一场灾难,它能够也应当被废除”。
    关于有罪答辩、辩诉交易的理论争议,大致可以从两方面的视角来加以分析,其一为权利视角,其二为合同视角。
    在现代刑事诉讼中,权利视角是评价一项制度利弊优劣的重要尺度。从权利视角来看,有罪答辩与辩诉交易在保障被告人权利方面的积极意义主要体现在:
     1、有罪答辩和辩诉交易的存在,标示着被告人在刑事诉讼中起着明显的作用,它是被告人在刑事诉讼中享有程序主体地位的一种体现,是刑事诉讼民事诉讼化的体现。德国学者赫尔曼指出:“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。” 原先在大陆法系的刑事诉讼中不存在可与有罪答辩和辩诉交易相提并论的制度,因为根据大陆法系国家传统的法律观,对刑事司法的控制权专属于国家司法官员,被告人没有任何权利妨碍司法机构对案件客观真相的寻求。通常当他们借鉴对抗式审判方式时,他们不采纳有罪答辩、辩诉交易或其他与此类似的取代审判的方式。“在这些国家,审判总是必要的,至少在理论上是这样。” 近些年来,大陆法系国家对庭外解决方式的立法及司法实践与对对抗制的引进一样,被认为是迈向自由主义审判模式的重要步骤。自由主义审判模式要求以法官、检察官、辩护律师、被告人之间的合作来补充司法官员对客观真相的寻找。这使得排他的单一性裁判已在某种程度上被法官与当事人之间的合意所取代。一些美国学者以行为科学理论来解释辩诉交易制度。他们认为,“对抗的程度和案件处理方式反映出四项目标之间的相互作用,其中二项是内在目标(减少冲突和避免不确定性)、二项是外在目标(按程序审案和确保公正)。” 对抗制首先是一种冲突模式,它鼓励被告人积极地行使辩护权,怀疑事实、怀疑法律、怀疑惩罚的力度和合法性、怀疑宪法性权力行使时的公正性。然而,“对于社会来说,允许对手分享利益和价值不是更好吗?被告人承认自己有罪,以便我们不必自己去释疑不是更好吗?被告人接受惩罚或将这种接受作为一种‘好行为’欢迎它不是更好吗?” 有罪答辩和辩诉交易被认为是对抗制的一种有益补充。
     2、有罪答辩和辩诉交易的存在,以保障被告人的辩护权为前提。在美国,对被告人进行传讯时,法官要告知被告人享有的诉讼权利,包括获得律师帮助的权利,如果被告人无力聘请律师,法院应为其指定律师。如果被告人作有罪答辩,法官必须确信这种答辩出于自愿,并且被告人懂得其后果和意义。美国律师协会和联邦最高法院都在力图描绘出被告律师在辩诉交易过程中的职责与作用。根据美国律师协会的规定,如果被告人没有辩护律师或放弃律师辩护时,他就不应当提出通过辩诉交易程序了结自己案件的请求;被告律师应以咨询者的身份进行诉讼活动;被告律师应对事实和法律进行全面调查;并应建议被告人真诚坦白、不要冒着隐瞒或扩大陈述的危险。美国联邦最高法院也规定了一些被告律师的基本义务,强调了被告律师作为被告人的完全主张者的重要性,并指出被告律师应对保证被告人理解放弃认罪请求权负责、对自己的推断负责。正当程序革命在审判前和审判开始后的诉讼程序中给检察官的职责增加了额外的要求,同时也给被告人增加了额外的权利去加强其进行辩诉交易的地位。辩护权的扩大、辩护人队伍专业化,使得更多的被告人有了辩护律师提供法律帮助。
     3、有罪答辩和辩诉交易是被告人自主地进行选择的结果,法律并未剥夺被告人选择接受法院审判的权利。被告人选择有罪答辩、辩诉交易和选择法庭审判相比有利有弊。被告人选择前者,其好处在于:(1)避免了接受审判可能带来的焦虑、羞愧、坏名声的张扬等情感负担,也减少了诉讼的经济负担;(2)能避开审判程序中的不确定性,并且往往能获得较为宽大的处理。有罪答辩与辩诉交易的存在给了被告人作趋利避害的选择的机会。
    从另外一方面看,有罪答辩与辩诉交易在保障个人权利方面也存在一些问题。
    《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第14条规定:任何受刑事指控者有权获得公正和公开的审判,拥有无罪推定、质证权等保障。允许进行有罪答辩,将导致被告人对上述权利的放弃。在一些大陆法系国家,认为上述权利是如此重要,以至于不能放弃,不进行有罪答辩被认为是对被告人权利的保护。有罪答辩往往与辩诉交易、量刑折扣联系在一起,导致与《公约》所规定的被告人基本权利发生冲突,主要体现在:
    1、依据无罪推定原则,举证责任应由控诉方承担,有罪无罪、罪重罪轻有疑问时,应作有利于被告人的解释。通过量刑折扣刺激被告人放弃审判权、放弃由控诉方证明有罪,加大了无辜被告人被定罪的风险,削弱了无罪推定原则。2、反对被迫自我归罪的权利强调被告人作有罪供述的自愿性,通过降低指控、量刑折扣等方式诱惑被告人作有罪答辩,将会导致对有罪供述的自愿性的破坏。3、采用辩诉交易制度,由于不以证据为依据作出有罪判决以及不根据相关的量刑情节进行量刑的方式,增加了对相同或相似情形下的被告人,量刑上的不平等;被告律师的交易技巧的差异将导致检察官让步方面的差异;不同的检察官对于什么是适当的协议有不同的看法,造成处理上的不公正、不均等,影响了法律的平等适用;4、有罪答辩与量刑折扣联系在一起,意味着:被告人选择正式审判是有代价的,一旦被告人被认定有罪,他将遭受更重的惩罚。法律制度因此给被告人造成了作有罪答辩、放弃公正审判权的压力。实践中,被告人作有罪答辩的案件没有真正的公开审理;辩诉交易在被告人和公众不在场的情况下达成;英国的特纳规则允许律师和法官进行限制性接触,与《公约》所规定的公开审判的要求存在冲突。总之,有罪答辩与辩诉交易采取了一种诱导被告人放弃其权利的方式,因而与《公约》加强被告人基本诉讼权利保障的精神存在一定的冲突。
    从保护被害人权利的角度看,有罪答辩与辩诉交易的存在使得那些心理上受到损害或者害怕作证的被害人不必出庭接受质证,但与此同时,他们也丧失了充分表达自己意见的机会。尤其是,辩诉交易仅在控方律师与辩方律师之间进行,最终的量刑是控辩双方协议的结果,而非被告人所实施的犯罪行为的相应结果,被害人无权参加,也无权派代理人参加,这使得最终达成的协议未将被害人的意愿包含其中。
    关于有罪答辩与辩诉交易制度,还可以从合同的视角来加以评价。
    在刑事诉讼中,控辩双方权利对等是一项基本的诉讼原则。通过辩诉交易所达成的协议可视为控辩双方所形成的一项合同。
    从合同法的角度看,支持辩诉交易的理由主要表现在:1、控辩双方有进行交易的自由。依据契约自由的原则,平等的主体之间有订立合同的自由或者以权利进行交易的自由,否定这种自由,将会否定权利本身的价值。在刑事诉讼中,有罪答辩的存在使被告人能够通过选择认罪来避免全面审理所需的负担和花费。被告人单方面以其权利换取特定利益,有什么理由可以禁止当事人从事这样的交易呢?2、辩诉交易的结果有利于控辩双方。在刑事诉讼中,被告人有拒绝认罪而要求检察官通过审判来证明案件事实的权利,检察官则有权就最严重的犯罪寻求最严厉的惩罚。控辩双方通过交易交换了一种风险。在决定进行交易之前,被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险,而检察官则承担着高成本的审理后作无罪判决的风险。通过自愿的交易,可能出现“双嬴”的局面。
    反对辩诉交易的理由主要是:1、应当对辩诉交易的自由加以限制。辩诉交易只关注控辩双方的利益,但严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益,因此,应对这样的契约自由加以限制。2、辩诉交易有利于控辩双方的推定不能成立。在适当条件下的合同交易的确能使双方当事人同时受益,但这种情况并不存在于辩诉交易之中。在刑事诉讼中,检察官代表公众利益,辩护律师代表被告人利益。真正的利害关系人(公众和被告)与他们的代理人(检察官和辩护律师)所追求的目标并不一致,没有理由相信代理人都本着被代理人的利益行事。检察官追求提高其声誉和地位,较低的审判败诉记录有助于促成这一目标,实践中过分宽大的量刑建议即是证明。对于被告方而言,被告人与其辩护律师在经济上存在对立关系,辩护律师常常有避免审判的充分动机,即使审判可能更符合被告人的利益。在复杂的经济交易中,代理问题是普遍存在的,它们本身不构成对合同有效性的否定。市场机制使得正常情况下交易所得必须超过代理成本,否则,被代理人将不愿进入市场,交易也就无法达成。但是,对于辩诉交易来说,找不到类似于市场的解决办法来保护公众或者被告人。这种结构性的缺陷可能使双方当事人(真正的利害关系人)的处境更糟。“辩诉交易挫败了公众对于有效实施法律的利益且对可能在审判中赢得无罪判决的无辜者处以不当的刑罚” 。3、在辩诉交易中,胁迫、欺诈和不公等情形无法避免。根据合同法的原则,胁迫、欺诈和不公是限制合同的原因。在辩诉交易中,有时巨大的量刑差异给被告人造成了一种作有罪答辩的强制性环境,造成无辜的被告人作有罪答辩的风险;检察官有可能使用欺诈手段;被告方与控诉方进行交易时,被告方往往不能估计自己的“真实”利益。
    有学者承认辩诉交易所存在的缺陷,但认为废除它将使情况变得更糟。理由是:1、在现行制度下遭受处罚最重的被告人即答辩无罪、求诸审判而被判有罪的人被告人至少事先有选择权,但在无交易的诉讼中,他们对其命运无从控制。2、在无交易的诉讼中,为了适应审判量的巨大增加,审判程序将不得不打折扣,这种变化将导致错判率上升,将无辜者定罪可能更容易,正如将有罪者定罪会更困难一样。在起诉阶段,检察官将无辜者从有罪者中区分出来的动机会减弱,相应地将有更多的无辜者被起诉。3、在无交易的诉讼中,一般的被告人会更严重地依赖他的律师的技能,这将影响贫困的被告人的利益,因为他们常常拥有低水平的律师。在诉讼中存在着无辜者被定罪的现象,我们必须面对它,而非回避它。在大多数国家,由于司法资源的有限,“不能以可接受的费用来检验无辜者的声称”。因此,合适的选择是促进辩诉交易制度更加公平,而不是完全废除它。
    
    三、有罪答辩与辩诉交易在我国的尝试
    有罪答辩与辩诉交易是一项充满了理论和实践争议的制度。在英美法国家,一直存在着改革、限制乃至废除它的呼声。在大陆法国家,不存在有罪答辩制度,理论上认为定罪必须有充分的证据,有罪应当由国家官员来决定,而非由被告人来决定,但在实践中存在着交易的可能性。有罪答辩与辩诉交易二者并无必然的联系,在一些国家的司法制度中存在“有有罪答辩、无辩诉交易或量刑折扣” 和“无有罪答辩、有辩诉交易” 的情形。
    目前在我国的司法改革中出现了带有“有罪答辩”、“辩诉交易”色彩的尝试。
    首先是刑事一审简易化审理方式(以下简称“简易审”)的试行。1999年下半年,北京市海淀区检察院、法院开始进行普通程序简易审的探索,对本应按普通程序审理的第一审刑事案件采用简易化审理的方式。适用普通程序简易审应符合三个条件:1、被告人作有罪答辩;2、事实清楚,公诉方提供的证据具有关联性,且能证明犯罪事实;3、应当判处三年以上有期徒刑,但不包括无期、死刑案件。 这三个条件与《刑事诉讼法》174条规定的适用简易程序的条件基本相同,区别仅在量刑上,前者为三年以上刑罚,后者为三年以下刑罚。海淀检察院还提出了适用普通程序简易审的案件,对被告人可以适度从轻或减轻的原则,这实质上是将量刑折扣的做法引入了我国司法实践。从今年8月1日起,北京市开始普遍试行普通程序简易审。采用简易审的案件必须同时符合四个条件:1、被告人自愿认罪;2、案件事实清楚、证据充分;3、被告人可能被判处3年以上有期徒刑;4、被告方同意适用的。被告人“认罪”以其庭审时的意思表示为准,对于被告人否认自己的行为构成犯罪或不同意指控的罪名的,不能视为“认罪”。对于被告人为盲聋哑人、限制刑事责任能力人的案件及涉外或有重大影响的案件等,均不能适用简易审。在庭审中,审判长应当讯问被告人是否同意适用简易审,并应告知其认罪可能导致的法律后果。如果被告人、辩护人中有任何一方不同意适用该审理方式,则不能适用。同时,适用简易审过程中,如果公诉人或被告人、辩护人提出要求,可就案件的全部或部分恢复适用普通程序。
     普通程序简易审的探索旨在解决司法资源相对匮乏与案件数量不断增多的矛盾,提高诉讼效率。该做法一定程度上借鉴了英美的有罪答辩制度,表现在:其一,适用简易审以被告人“认罪”为前提,适用该程序是被告人的自主选择;其二,适用简易审的案件不限于轻微刑事案件。但是,我国的简易审也有与英美有罪答辩制度不同之处:其一,在英美,被告人作有罪答辩之后,法院将不再召集陪审团,也不经听证和辩论,由法官直接进行判决,因此是一种“速决”程序。而我国的简易审只是对普通程序的“相对”简化,在程序设计上简易审与我国修改后的刑事诉讼法中所确立的简易程序基本相同,主要体现在审理程序不受普通程序关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。其二,英美的有罪答辩与我国的简易审在设计思路上存在差异。在英美,将被告人选择作有罪答辩或者无罪答辩,作为被告人的一种权利,该权利的行使不以公诉人的同意为前提,同时考虑到被告人利益与辩护人利益不完全一致,因此,在有罪答辩的选择上,辩护人仅有建议权,最终的决定权则属于被告人。而在我国,简易审针对的是那些“事实清楚、证据充分”的案件,规定适用简易审的案件要有被告人的“认罪”、被告人与辩护人的共同同意及公诉人提出要求,这是为了使适用简易审的案件真正符合“事实清楚、证据充分”的标准。我国的简易审在设计思路上试图将英美法中以速决程序处理大多数刑事案件的做法与大陆法中强调定罪要建立在“事实清楚、证据充分”基础上的诉讼理念结合在一起,从而达到公正与效率的双赢。
     这种理想化的设计是否具有可行性、能否达到它的预期目标,无疑值得我们进行深入的分析。
    在现代刑事诉讼中,公正与效率是人们追求的双重价值目标。在适用简易、速决程序时,如何协调公正与效率之间的关系是世界各国共同面临的课题。1989年10月在维也纳召开的第十四届国际刑法学协会代表大会提出了如下建议:“对简单的案件,可能采取,也应该采取简易程序。但是应该使被告人保有获知被控内容和有罪证据的权利、受审的权利,包括提供证据的权利和延请律师为其辩护的权利”。1994年9月10日在里约热内卢召开的世界刑法学协会第十五届代表大会通过了《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》,其中第23条规定:“严重犯罪不得实行简易审判,也不得由被告人来决定是否进行简易审判。至于其他犯罪,立法机关应该规定实行简易审判的条件,并且规定保障被告人与司法机关合作的自愿性质的方法,例如由律师进行帮助。建议简易审判只适用于轻微犯罪,目的是加快刑事诉讼的进行和向被告人提供更多的保护”。可见,轻微犯罪应当采用简易程序、严重犯罪不宜进行简易审判是带有世界性的共识。从各国有关简易程序的立法看,一般将适用简易程序可以施加的量刑限制在一年以下有期徒刑。
    我国目前有人主张严重犯罪也可适用简易审,其主要理由在于:在严重犯罪中,也有一部分“事实清楚、证据充分”的案件不需要经受以直接、言词原则为核心的庭审方式的考验。这样的立论能否成立,是颇有疑问的。案件事实清楚、证据确实充分是我国刑事诉讼中的常见表达。在诉讼的每一阶段,司法人员认定该案“事实清楚、证据充分”是案件进入下一阶段的前提条件。在适用简易审还是普通审时,判断案件是否属于“事实清楚、证据充分”的情形,不仅要由司法人员(检察官和法官)认定,而且要求被告人和其辩护人对此予以认可。这种做法本身说明在刑事诉讼中,对于“案件事实是否清楚、证据是否充分”的判断带有相当强的主观性。刑事诉讼中正当程序的设置正是为了使对被告人的定罪建立在“事实清楚、证据充分”或者“排除合理怀疑”的基础之上,或者说是为了对“事实是否清楚、证据是否充分”进行严格的检验。推定在法院开庭审判之前,一部分案件已达到“事实清楚、证据充分”的状态,因而只需通过简易审对被告人作有罪宣告,将会导致对无罪推定原则的实质性削弱甚至否定。依此逻辑,即使是可能判处死刑的案件,只要其“事实清楚,证据充分”,也不必走普通程序了,更不需要死刑复核程序的检验了。
    在我国,无论对轻微犯罪适用简易程序、还是对严重犯罪适用简易审,均以“案件事实清楚、证据充分”为核心条件,区别仅在于前者不受被告人意志约束、后者则要受到被告人及其辩护人意志约束。这种思路与世界其他国家和地区在适用简易、速决程序上的构想存在较大差异。适用简易、速决程序中的核心矛盾是公正与效率的矛盾,刑事诉讼中的公正很大程度上是指对被告人的诉讼权利予以保障。对于轻微犯罪,在被告人认罪、同意的情况下适用简易程序,不仅满足了被告人尽早摆脱讼累的愿望,而且由于量刑上的限制,被告人因选择简易程序、放弃某些诉讼权利而遭受于己不利的风险的可能性大大下降。轻微犯罪给予被告人选择适用简易程序的权利总体上是对被告人有利的做法,而对于国家来说,简易程序的适用大大节省了司法资源。这里,公正与效率达到了某种统一,轻微犯罪适用简易程序因而成为世界各国的共同选择。在英美法国家,实行有罪答辩制度,导致严重犯罪案件,也可适用简易程序。关于有罪答辩制度存在的合理性,国外学者主要是从权利视角和合同视角加以评价,“案件事实清楚、证据充分”并非严重犯罪也可适用简易、速决程序的正当理由。相反,如果强调严重犯罪案件中的定罪都应当建立在“事实清楚、证据充分”的基础上,那么,将会对依简易程序定罪持否定态度,这正是大陆法国家未采用有罪答辩制度的重要原因之一。
    适用简易、速决程序的案件,关键之处在于:被告人自愿认罪。在民事诉讼中,当事人一方对不利于己的案件事实的自认,将会导致法庭对该事实的认定。 但是,应当如何看待刑事诉讼中被告人的自愿认罪呢?这实际上又回到了如何对待被告人口供的老话题。刑事诉讼相对于民事诉讼的特殊性──国家与个人的对抗、刑事惩罚的严厉程度等,提醒我们不宜将被告人口供与民事案件中的自认同等视之。在刑事诉讼的历史上,曾将被告人口供视为“证据之王”,单一的被告人口供能够构成“完全的证明”,其结果导致了刑讯逼供的盛行。英美刑事诉讼中的有罪答辩带有视被告人口供为证据之王的“残余”,只不过该制度在对被告人权利保障较为充分的环境下运行,从而减少了其可能带来的弊害。即便如此,有罪答辩制度在世界范围内仍然未能成为一种带有普遍性的实践,“严重犯罪不得实行简易审判,也不得由被告人来决定是否进行简易审判”为国际性文件所肯定。
    退一步说,作为对英美刑事诉讼制度的进一步借鉴,同时为了应对刑事案件数量不断攀升的局面,我国有必要将简易审作为一种政策性选择。 那么,相关的制度建设不容忽视,包括:1、被告人获得律师帮助的权利必须得到保障。简易审相对于普通审而言,最大的特点是定案证据不再受到以直接、言词原则为基础的审判方式的检验,这必然使被告人获得无罪判决的可能性大大降低或者几乎丧失,这是简易程序为了提高诉讼效率所付出的代价。将适用简易审或普通审的权利交给被告人,由被告人权衡利弊后作出选择,需要被告人有较强的权利意识,同时,律师的帮助极为重要。但在我国,被告人权利意识明显偏低,而无律师辩护的案件占全部刑事案件的半数以上。在这种情况下,如何保障被告人作出趋利避害的选择,就是一件十分困难的事情。适用简易审,必须扩大法律援助的范围,保障接受简易审的被告人均能获得律师帮助。2、被告人认罪的自愿性必须得到保障。简易审的适用以被告人自愿认罪为前提,这是为了降低适用简易审可能将无辜的被告人错判有罪的风险。在我国,现行刑诉法规定:被告人有如实陈述的义务。在司法实践中,刑讯逼供、超期羁押、律师辩护难成为三大突出问题。刑事诉讼制度与实践所造成的整体氛围,使被告人“认罪”的自愿性难以得到保障。为了保障被告人作有罪供述的自愿性,沉默权规则、非法证据排除规则、人身保护令制度等有待确立。3、建立庭前证据展示制度,给予被告方足够的信息,同时,完善证据规则、加强量刑指导,增强审判结果的可预测性,以利于被告人作出有利于己的选择。我国证据规则极其简单,同时缺乏具体的量刑指南,导致法官自由裁量权过大,被告人难以对审判结果作出预测,从而可能导致被告人选择简易审或者普通审的困难。4、适用简易审的案件是否给予被告人明确的量刑折扣,有待作出选择。意大利所设置的简易审判程序规定了减刑1/3的原则,英国的司法实践中也遵循作有罪答辩减刑1/3的原则;但苏格兰没有确立有罪答辩要给予量刑折扣的一般原则。量刑折扣政策表达了对被告人的合作加以奖励的思想,这与一些大陆法系国家及我国的区别对待政策具有相通之处。刑事司法实践表明,被告人的有罪供认常常导致有罪结论的迅速得出。在大陆法系国家,被告人的合作一直被作为减轻量刑的因素。对德国的实证性研究证实了这种现象。有资料表明,德国刑事审判中作完全供认的占41%,作部分供认的占26%,大约50%的案件降低了量刑。〔12〕在我国存在着“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,对自愿认罪的被告人在量刑上予以从宽处理。规定明确的量刑折扣有助于使“坦白从宽、抗拒从严”落到实处,但是,过大的量刑折扣将会给被告人选择简易、速决程序的强烈刺激,有可能导致无辜的被告人作有罪答辩。
    量刑折扣话题进一步向前延伸,便会引出辩诉交易问题。除了简易审之外,辩诉交易也曾在我国司法实践中予以尝试。今年4月,《法制日报》报道:黑龙江省牡丹江铁路运输法院第一次试用“辩诉交易”制度审结了一起刑事案件,由此引发了一场关于“辩诉交易”的讨论。讨论的议题包括我国是否应当移植辩诉交易、在多大范围内移植等等。与单纯的有罪答辩相比,辩诉交易所引发的争议更大。关于辩诉交易的利弊及其理论争议,笔者已在前文中作了较为详尽的分析。如果引进辩诉交易制度,将会给我国现行诉讼理念带来进一步的冲击。辩诉交易意味着,有时候,定罪可以不必以“事实”为基础,而是以“协议”为基础。与采用简易审一样,我国如果移植辩诉交易,也需要改进相关的制度环境,以保障交易的公平,具体举措与采用简易审所需的制度建设大体相同。此外,还需要回答英美及大陆法国家有关辩诉交易的实践中所提出的一系列有争议的问题。笔者认为,在我国目前对被告人权利保护尚不充分、程序公正观念刚刚确立、司法腐败较为严重的情况下不宜移植辩诉交易制度。