历经二千五百年争议的中国最早刑制
――中国传统司法原则的渊源
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探索中国古代最早的刑制是极为重要的。这一刑制记载于《尚书•舜典》，即“象以典刑”，简称之“象刑”。因《尚书•舜典》并未明言何为象刑，而其时在唐虞，尚属传说时代，故象刑之制，自战国至明清，说者纷纷，各持己见。这种争议的出现是解释者基于某种法律理念而对“象”字作出不同的解释。历代对象刑的内容亦是歧见甚多。这种争议实际上是中国法律思想分歧及其演变的一种反映。由于《尚书•舜典》是儒家经典，尧舜又被视为圣人，加上解释者在当时或历史上的地位，对历代刑制的变革及司法的影响重大而悠远。
刑重而谨慎是中国古代司法的最重要特征。尽管汉儒主张轻刑，在废除肉刑之后，刑罚依然很重。而宋儒则主张重刑。对中国最早刑制的争议是在崇尚圣人之治的旗帜下进行的。宋儒极力论证重刑和慎刑都是仁政的要求。象刑中有关慎刑的主张，成为中国传统司法原则的渊源。为使人们对中国最早的刑制有所了解，特将有关争议叙述如下。如读者欲知详情，请阅读拙文《象刑歧义考》。
一、关于象刑的争议
历代对“象以典刑”的解释有“画像”和“垂法”两说，画像说早于垂法说，主要存在于周和汉，明清偶有之。争议的焦点是，舜时的五刑究竟是画像之刑，还是墨（刺面或额，染上黑色，作为标记，又叫黥）、劓（yì,割去鼻子）、剕（fèi,砍脚）、宫(阉割生殖器)、大辟（死刑）。画像说提倡轻刑，在当时就受到重刑论者的批驳。垂法说出现在汉以后，以唐宋为盛，而至明清。而其中即有沿袭，亦有差别。
㈠画像说的提出与争议
有一种观点认为“象刑为画像之刑”，可称之为“画像说”。宋人林之奇、夏僎认为画像说出于《大传》和汉帝之诏。其实该说起于先秦，《荀子》、《慎子》等书已有记载。而在汉代最盛，有《尚书大传》、《孝经纬》、《白虎通》等书论及，并见于汉帝诏书中。此后偶有赞同引用者。已知的，明为袁仁，清为沈家本。
尽管画像说主张者的具体说法不尽相同，但基本内容为，在五帝的上古时代，用与常人不同式样、颜色的衣服、鞋子、头巾来代替刑罚。如伏胜《尚书大传》对“象刑”的说法是，上刑“赭衣”，中刑“杂屐”，下刑“墨幪”。汉武帝元光元年《诏策贤良》称为“画衣冠异章服。”
主张或反对画像说，在于各自对刑罚所持的态度。画像说的提出旨在为轻刑论提供事实和理论依据。汉代如淳认为“象刑之言”是当时人对重刑不满而推断出来的。伏胜崇尚“一人不刑而天下治”。尧舜以上的时代是公认的圣人时代。画像说的观点是圣人使用象刑而民不犯法，而天下自治。而周边有“苗民”，因用刑而百姓犯法者越来越多。后代的帝王因道德不及圣人，而采用刑罚。圣明的君主应追崇圣人之治。画像说成为汉代废除肉刑的依据。
最早批判画像说的当数荀子。在荀子看来，画像说是当今乱世，妄为此说，称为“起于乱今”。荀子推论道：⑴如果人们不犯罪，不但不用肉刑，也不需要用象刑。⑵如果人们犯罪而采用轻刑，是“杀人者不死，伤人者不刑”。”⑶罪很重而刑很轻，“庸人”不知罪恶，天下就无法治理。⑷刑罚的宗旨，是遏制残暴和罪恶，以儆戒将来。“杀人者不死，伤人者不刑”，是纵容残暴，而非遏制罪恶。
荀子认为上古的治理，是善者得其善，恶者得其恶，即“爵列官职赏庆刑罚，皆报也”。荀子强调罪刑相当，即“刑称罪则治，不称罪则乱”。因而“杀人者死，伤人者刑”，是所有帝王所必须采用的刑罚。
汉代班固赞同荀子所论，并对废除肉刑持批评态度。肉刑的废除使一部分犯罪转为死刑，是加重刑罚，“故死者岁以万数，刑重之所致也。”另一部分采用徒刑，刑罚不足以惩治罪恶，犯罪者不畏惧刑罚。“故刑者岁数十万，民既不畏，又曾不耻，刑轻之所生也。”
宋人林之奇、夏僎也以荀子所言为是，认为“以象为画像”是“读舜典而误”。《通典》亦以荀子为是，并就《舜典》推论舜帝以前曾施行五刑。
明代袁仁、清代沈家本持画像说。袁仁认为把墨、劓、剕、宫、大辟当作五刑则误矣。因为《吕刑》才提到苗氏采用劓剕黥。在舜时劓剕黥，只是画像于服以辱之。清人沈家本认为“上古敦庞之世”，罪囚赭衣，为古者象刑之遗制。对荀子“起于乱今”提出异义也。”
㈡垂法说的提出与演变
垂法说的基本内容是向百姓展示五刑图，使人知回避而不犯法。此说肯定了尧舜时代使用了五刑，和画像说的观点相反。垂法说发源于《尚书》伪孔传（汉代孔安国为《尚书》所作的传，即《尚书•舜典》传，清人考证为晋人伪作）。伪孔传先把“象”解释为法，采用伪孔传之说的有《通典》、《文献通考》。进而发展为垂法。把“象”解释为垂法始见于唐代孔颖达疏（《尚书•舜典》疏），即“天垂象圣人则之。是象为做法，故为法也。”
宋人的解释比较明确。林之奇说：“王氏云，象者垂以示人之谓。”垂，悬挂之意。他对为何把象解释为“垂法”作了说明：因为王者的法律如同江河之水，应使之容易躲避而难于触犯，“故必垂以示之，使知避之。苟不垂以示之，使之所避，及陷于罪，然后从而刑之是罔民也。”夏僎追述了前人对象刑的解释，也以为“历考数说，惟王氏之说为长。”吕祖谦则说：“象非画像之象，乃象示之象，盖布象其法以示民，使晓然可见也。”
南宋朱熹解释为“如天之垂象以示人”。“其刑也必曰象以典刑者，画像而示民以墨劓剕宫大辟五等肉刑之常法也。”朱熹之说为元明清所沿用。元人陈栎著《书集传纂疏》引朱熹之说。明人陈泰交亦引之。清人亦采此说，不详述。
还有把“象”解释为“象其所犯”，此说主要存于宋元之间。宋人苏东坡：“杀人者死，伤人者刑，象其所犯。”宋人史浩、黄度、袁燮、元人王充耘均作相近的解释，“象”是指罪与刑相当。
二、象刑内容的歧义
“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚（shěng）灾肆赦，怙终贼刑。钦哉钦哉，惟刑之恤哉。流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。四罪而天下咸服。”此数句为《尚书•舜典》在“象以典刑”之后的叙述，历代诸多著述视其为“象刑”的内容。而对其解释亦均有分歧。
㈠流宥五刑
对宥和五刑皆有不同解释。一种解释为用流刑来宽宥触犯五刑之人，另一种解释为宽宥罪行稍轻之人。
1、“宥”解
“宥”有两解。其一解“宥”为“宽五刑”，有《尚书•舜典》传、宋人黄度、元人吴澄、陈栎等。
其二解“宥”为“待罪之稍轻”，有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、林之奇、夏僎、袁燮、朱熹。其中朱熹说，“流宥五刑”是用来对待“罪之稍轻”，虽入于五刑而情可矜、法可疑，以及亲、贵、勋、劳而不可加刑之人。
2、五刑解
《尚书•舜典》疏只说正刑为五。宋人诸多著述为五刑作解，有两解。其一解为“墨劓剕宫辟”。有苏东坡、林之奇、史浩、朱熹等。其二解为“自死罪之外所用止笞杖”，有宋人陈大猷。
㈡鞭扑之刑
对鞭扑之刑分歧不大。认为是官府学校之刑，此二者皆鞭挞之刑，有轻重之不同。宋人著述中对鞭扑之刑的具体用法有两解。其一解为“缓肉刑”，此解为史浩。其二解为对待“罪之轻者”，此解有夏僎、朱熹及元人陈栎，认为是用以惩罚罪小而未触犯五刑之人。
㈢金作赎刑
赎刑是通过交纳赎金免除刑罚的制度。此条分歧颇多。
1、“金”解
“金”有二解。其一作“黄金”解，有《尚书•舜典》传、宋人林之奇、黄度、袁燮、朱熹。其二作“铜”解，有《尚书•舜典》疏、宋人夏僎。
2、“赎”解
“赎”有二解，其一解为“赎刑为赎五刑”，有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、史浩、夏僎。
其二解为赎犯鞭扑之刑而又情轻之人。此说起于朱熹：“曰金作赎刑，罪之极轻、虽入于鞭扑之刑而情法犹可议者也。”后人多采朱熹之说。如元人陈栎。明人马明衡则对同朱熹之说提出疑义。
3、关于穆王赎刑
由于朱熹主张舜仅赎鞭扑二刑，就涉及如何解释《吕刑》赎五刑的问题，认为赎五刑始于穆王。穆王因“巡游无度，财匮民劳”，至其末年无以为计，而用赎刑敛财，而又假托轻刑。后人沿袭此说者有元人吴澄、陈栎等。
㈣眚灾肆赦，怙终贼刑
此二句的解释也是有歧义的。
1、眚灾肆赦
虽有歧义，但基本含义相近，即凡过失、受人连累或无知犯罪可以减轻或免除其罪。“眚”解为“过”；“灾”解为“害”或“殃祸”；“肆”解为“缓”。采用此解的著述最多，有《尚书•舜典》传、宋人林之奇、夏僎等。
袁燮解“眚”为“无目”，引伸为“无知”。苏东坡解“眚”为“灾”，“眚灾”为“不幸”。朱熹解“灾”为“不幸”，与之相近。
苏东坡解“肆”为“纵”。陈大猷亦解“肆”为“纵”，并进一步解释：“纵谓释其身，赦谓除其罪。纵者必赦，赦而后纵，故连言之。”此外还有元人吴澄。
2、怙终贼刑
凡有恃无恐、始终不改，或杀人无忌，或寇贼，应当处以五刑。解“怙”为“恃”，“终”为“不改”、“再犯”、“不悛”，有苏东坡、史浩、夏僎、袁燮、朱熹、元人吴澄等。
“贼”有多解。一是解“贼”为“杀”，有《尚书•舜典》传、疏。二是苏东坡解“贼”为“害”：“恃恶不悛以害人，则刑之。”夏僎亦皆解为“害”，含义却不同：“程氏谓，怙恃其恶，与固终为非者，残害之以刑。”以上解释只对“怙、终”施加刑罚。
林之奇解“贼”为“杀人不忌”。元人吴澄于以上诸解外另有一解，即“贼”为“寇贼”。此两种解释则是对“怙、终、贼”三者的刑罚。
㈤惟刑之恤
此句关于“恤”解以及全句涵义均有歧义。朱熹曾就此作长篇评论，用圣人之仁政来解释恤刑，以此反对轻刑。元明清多采用朱熹之说。
1、“恤”解
解“恤”为“忧”或“忧念”，有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、袁燮。元人陈栎引朱熹：“多有人解钦恤为宽恤之恤，如被杀不令偿命，死者何辜，乃矜恤之恤耳。”
2、恤刑非轻刑
此说以朱熹所述最详，以圣人仁政来加以解释。朱熹之说由于其著作的流传在元明清广为接受，如元有陈栎《书集传纂疏》。《御纂朱子全书》为清李光地、熊赐履等奉敕纂。朱熹认为，由于“死者之不可复生，刑者之不可复继”，圣人惟恐案情有误导致用刑不当，而强调要慎刑。有鉴于此，对刑的处理：⑴ 对犯有重罪之人，虽“或至于诛斩断割”而不减轻，是本来应该如此残酷，因为圣人不忍其被害者“衔冤负痛”。其刑虽“甚惨”，却“适得其宜”。虽有“不忍之心，畏刑之甚，而不得赦”。⑵对于情节轻者，虽然免于死刑，但也必须然流放远方。因为这些罪犯“非杀伤人，则亦或淫或盗”，其情虽轻，而罪实重。如果既让之免刑，而又得使之归还乡里，复为平民，那么被其害者寡妻孤子，将以何面目见之。况且幸免之人发肤肢体了无所伤，又将继续作恶而不知悔改。所以有流放之刑。⑶对于鞭扑之刑，则可以采用赎刑。“流专以宥肉刑，而不下及于鞭扑。赎专以待鞭扑而不上及于肉刑”。⑷过误必赦、故犯必诛。
朱熹认为“伤肌肤以惩恶者”，旨在“明刑弼教，禁民为非”，也是仁政的一种方式。所谓尧舜之世“有宥而无刑”，是杀人者不死，伤人者不刑，是圣人不忍心处罚罪大恶极之人，反而忍心让良民“衔冤抱痛”。朱熹还对轻刑论加以批驳，并认为恢复肉刑符合恤刑之意。
㈥流放窜殛
《尚书•舜典》：“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。”流放窜殛及其轻重次序均有歧义。
1、流放窜殛解
对流放窜殛有二解。其一解为四者皆流。源于《尚书•舜典》疏，不少宋元著述赞同唐孔氏之说，如宋人林之奇、夏僎、魏了翁、朱熹，元人陈栎、吴澄。
其二是解“殛”为“死”。宋人苏东坡、史浩采用此说。《通典》却考证四凶未死。林之奇亦提出异议。
2、流放窜殛轻重次序
对此有两说。一说“以罪重者先”，有《尚书•舜典》疏，宋魏了翁引用之。元人吴澄亦相接近：“流放窜殛四者，陈氏谓有轻重，如今世编管、羁管、安置、居住之类。”元人陈栎所引则相反：“林氏曰：放重于流，窜重于放，殛重于窜。”
刑重而谨慎是中国古代司法的最重要特征。尽管汉儒主张轻刑，在废除肉刑之后，刑罚依然很重。而宋儒则主张重刑。对中国最早刑制的争议是在崇尚圣人之治的旗帜下进行的。宋儒极力论证重刑和慎刑都是仁政的要求。象刑中有关慎刑的主张，成为中国传统司法原则的渊源。为使人们对中国最早的刑制有所了解，特将有关争议叙述如下。如读者欲知详情，请阅读拙文《象刑歧义考》。
历代对“象以典刑”的解释有“画像”和“垂法”两说，画像说早于垂法说，主要存在于周和汉，明清偶有之。争议的焦点是，舜时的五刑究竟是画像之刑，还是墨（刺面或额，染上黑色，作为标记，又叫黥）、劓（yì,割去鼻子）、剕（fèi,砍脚）、宫(阉割生殖器)、大辟（死刑）。画像说提倡轻刑，在当时就受到重刑论者的批驳。垂法说出现在汉以后，以唐宋为盛，而至明清。而其中即有沿袭，亦有差别。
㈠画像说的提出与争议
有一种观点认为“象刑为画像之刑”，可称之为“画像说”。宋人林之奇、夏僎认为画像说出于《大传》和汉帝之诏。其实该说起于先秦，《荀子》、《慎子》等书已有记载。而在汉代最盛，有《尚书大传》、《孝经纬》、《白虎通》等书论及，并见于汉帝诏书中。此后偶有赞同引用者。已知的，明为袁仁，清为沈家本。
尽管画像说主张者的具体说法不尽相同，但基本内容为，在五帝的上古时代，用与常人不同式样、颜色的衣服、鞋子、头巾来代替刑罚。如伏胜《尚书大传》对“象刑”的说法是，上刑“赭衣”，中刑“杂屐”，下刑“墨幪”。汉武帝元光元年《诏策贤良》称为“画衣冠异章服。”
主张或反对画像说，在于各自对刑罚所持的态度。画像说的提出旨在为轻刑论提供事实和理论依据。汉代如淳认为“象刑之言”是当时人对重刑不满而推断出来的。伏胜崇尚“一人不刑而天下治”。尧舜以上的时代是公认的圣人时代。画像说的观点是圣人使用象刑而民不犯法，而天下自治。而周边有“苗民”，因用刑而百姓犯法者越来越多。后代的帝王因道德不及圣人，而采用刑罚。圣明的君主应追崇圣人之治。画像说成为汉代废除肉刑的依据。
最早批判画像说的当数荀子。在荀子看来，画像说是当今乱世，妄为此说，称为“起于乱今”。荀子推论道：⑴如果人们不犯罪，不但不用肉刑，也不需要用象刑。⑵如果人们犯罪而采用轻刑，是“杀人者不死，伤人者不刑”。”⑶罪很重而刑很轻，“庸人”不知罪恶，天下就无法治理。⑷刑罚的宗旨，是遏制残暴和罪恶，以儆戒将来。“杀人者不死，伤人者不刑”，是纵容残暴，而非遏制罪恶。
荀子认为上古的治理，是善者得其善，恶者得其恶，即“爵列官职赏庆刑罚，皆报也”。荀子强调罪刑相当，即“刑称罪则治，不称罪则乱”。因而“杀人者死，伤人者刑”，是所有帝王所必须采用的刑罚。
汉代班固赞同荀子所论，并对废除肉刑持批评态度。肉刑的废除使一部分犯罪转为死刑，是加重刑罚，“故死者岁以万数，刑重之所致也。”另一部分采用徒刑，刑罚不足以惩治罪恶，犯罪者不畏惧刑罚。“故刑者岁数十万，民既不畏，又曾不耻，刑轻之所生也。”
宋人林之奇、夏僎也以荀子所言为是，认为“以象为画像”是“读舜典而误”。《通典》亦以荀子为是，并就《舜典》推论舜帝以前曾施行五刑。
明代袁仁、清代沈家本持画像说。袁仁认为把墨、劓、剕、宫、大辟当作五刑则误矣。因为《吕刑》才提到苗氏采用劓剕黥。在舜时劓剕黥，只是画像于服以辱之。清人沈家本认为“上古敦庞之世”，罪囚赭衣，为古者象刑之遗制。对荀子“起于乱今”提出异义也。”
㈡垂法说的提出与演变
垂法说的基本内容是向百姓展示五刑图，使人知回避而不犯法。此说肯定了尧舜时代使用了五刑，和画像说的观点相反。垂法说发源于《尚书》伪孔传（汉代孔安国为《尚书》所作的传，即《尚书•舜典》传，清人考证为晋人伪作）。伪孔传先把“象”解释为法，采用伪孔传之说的有《通典》、《文献通考》。进而发展为垂法。把“象”解释为垂法始见于唐代孔颖达疏（《尚书•舜典》疏），即“天垂象圣人则之。是象为做法，故为法也。”
宋人的解释比较明确。林之奇说：“王氏云，象者垂以示人之谓。”垂，悬挂之意。他对为何把象解释为“垂法”作了说明：因为王者的法律如同江河之水，应使之容易躲避而难于触犯，“故必垂以示之，使知避之。苟不垂以示之，使之所避，及陷于罪，然后从而刑之是罔民也。”夏僎追述了前人对象刑的解释，也以为“历考数说，惟王氏之说为长。”吕祖谦则说：“象非画像之象，乃象示之象，盖布象其法以示民，使晓然可见也。”
南宋朱熹解释为“如天之垂象以示人”。“其刑也必曰象以典刑者，画像而示民以墨劓剕宫大辟五等肉刑之常法也。”朱熹之说为元明清所沿用。元人陈栎著《书集传纂疏》引朱熹之说。明人陈泰交亦引之。清人亦采此说，不详述。
还有把“象”解释为“象其所犯”，此说主要存于宋元之间。宋人苏东坡：“杀人者死，伤人者刑，象其所犯。”宋人史浩、黄度、袁燮、元人王充耘均作相近的解释，“象”是指罪与刑相当。
“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚（shěng）灾肆赦，怙终贼刑。钦哉钦哉，惟刑之恤哉。流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。四罪而天下咸服。”此数句为《尚书•舜典》在“象以典刑”之后的叙述，历代诸多著述视其为“象刑”的内容。而对其解释亦均有分歧。
㈠流宥五刑
对宥和五刑皆有不同解释。一种解释为用流刑来宽宥触犯五刑之人，另一种解释为宽宥罪行稍轻之人。
1、“宥”解
“宥”有两解。其一解“宥”为“宽五刑”，有《尚书•舜典》传、宋人黄度、元人吴澄、陈栎等。
其二解“宥”为“待罪之稍轻”，有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、林之奇、夏僎、袁燮、朱熹。其中朱熹说，“流宥五刑”是用来对待“罪之稍轻”，虽入于五刑而情可矜、法可疑，以及亲、贵、勋、劳而不可加刑之人。
2、五刑解
《尚书•舜典》疏只说正刑为五。宋人诸多著述为五刑作解，有两解。其一解为“墨劓剕宫辟”。有苏东坡、林之奇、史浩、朱熹等。其二解为“自死罪之外所用止笞杖”，有宋人陈大猷。
㈡鞭扑之刑
对鞭扑之刑分歧不大。认为是官府学校之刑，此二者皆鞭挞之刑，有轻重之不同。宋人著述中对鞭扑之刑的具体用法有两解。其一解为“缓肉刑”，此解为史浩。其二解为对待“罪之轻者”，此解有夏僎、朱熹及元人陈栎，认为是用以惩罚罪小而未触犯五刑之人。
㈢金作赎刑
赎刑是通过交纳赎金免除刑罚的制度。此条分歧颇多。
1、“金”解
“金”有二解。其一作“黄金”解，有《尚书•舜典》传、宋人林之奇、黄度、袁燮、朱熹。其二作“铜”解，有《尚书•舜典》疏、宋人夏僎。
2、“赎”解
“赎”有二解，其一解为“赎刑为赎五刑”，有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、史浩、夏僎。
其二解为赎犯鞭扑之刑而又情轻之人。此说起于朱熹：“曰金作赎刑，罪之极轻、虽入于鞭扑之刑而情法犹可议者也。”后人多采朱熹之说。如元人陈栎。明人马明衡则对同朱熹之说提出疑义。
3、关于穆王赎刑
由于朱熹主张舜仅赎鞭扑二刑，就涉及如何解释《吕刑》赎五刑的问题，认为赎五刑始于穆王。穆王因“巡游无度，财匮民劳”，至其末年无以为计，而用赎刑敛财，而又假托轻刑。后人沿袭此说者有元人吴澄、陈栎等。
㈣眚灾肆赦，怙终贼刑
此二句的解释也是有歧义的。
1、眚灾肆赦
虽有歧义，但基本含义相近，即凡过失、受人连累或无知犯罪可以减轻或免除其罪。“眚”解为“过”；“灾”解为“害”或“殃祸”；“肆”解为“缓”。采用此解的著述最多，有《尚书•舜典》传、宋人林之奇、夏僎等。
袁燮解“眚”为“无目”，引伸为“无知”。苏东坡解“眚”为“灾”，“眚灾”为“不幸”。朱熹解“灾”为“不幸”，与之相近。
苏东坡解“肆”为“纵”。陈大猷亦解“肆”为“纵”，并进一步解释：“纵谓释其身，赦谓除其罪。纵者必赦，赦而后纵，故连言之。”此外还有元人吴澄。
2、怙终贼刑
凡有恃无恐、始终不改，或杀人无忌，或寇贼，应当处以五刑。解“怙”为“恃”，“终”为“不改”、“再犯”、“不悛”，有苏东坡、史浩、夏僎、袁燮、朱熹、元人吴澄等。
“贼”有多解。一是解“贼”为“杀”，有《尚书•舜典》传、疏。二是苏东坡解“贼”为“害”：“恃恶不悛以害人，则刑之。”夏僎亦皆解为“害”，含义却不同：“程氏谓，怙恃其恶，与固终为非者，残害之以刑。”以上解释只对“怙、终”施加刑罚。
林之奇解“贼”为“杀人不忌”。元人吴澄于以上诸解外另有一解，即“贼”为“寇贼”。此两种解释则是对“怙、终、贼”三者的刑罚。
㈤惟刑之恤
此句关于“恤”解以及全句涵义均有歧义。朱熹曾就此作长篇评论，用圣人之仁政来解释恤刑，以此反对轻刑。元明清多采用朱熹之说。
1、“恤”解
解“恤”为“忧”或“忧念”，有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、袁燮。元人陈栎引朱熹：“多有人解钦恤为宽恤之恤，如被杀不令偿命，死者何辜，乃矜恤之恤耳。”
2、恤刑非轻刑
此说以朱熹所述最详，以圣人仁政来加以解释。朱熹之说由于其著作的流传在元明清广为接受，如元有陈栎《书集传纂疏》。《御纂朱子全书》为清李光地、熊赐履等奉敕纂。朱熹认为，由于“死者之不可复生，刑者之不可复继”，圣人惟恐案情有误导致用刑不当，而强调要慎刑。有鉴于此，对刑的处理：⑴ 对犯有重罪之人，虽“或至于诛斩断割”而不减轻，是本来应该如此残酷，因为圣人不忍其被害者“衔冤负痛”。其刑虽“甚惨”，却“适得其宜”。虽有“不忍之心，畏刑之甚，而不得赦”。⑵对于情节轻者，虽然免于死刑，但也必须然流放远方。因为这些罪犯“非杀伤人，则亦或淫或盗”，其情虽轻，而罪实重。如果既让之免刑，而又得使之归还乡里，复为平民，那么被其害者寡妻孤子，将以何面目见之。况且幸免之人发肤肢体了无所伤，又将继续作恶而不知悔改。所以有流放之刑。⑶对于鞭扑之刑，则可以采用赎刑。“流专以宥肉刑，而不下及于鞭扑。赎专以待鞭扑而不上及于肉刑”。⑷过误必赦、故犯必诛。
朱熹认为“伤肌肤以惩恶者”，旨在“明刑弼教，禁民为非”，也是仁政的一种方式。所谓尧舜之世“有宥而无刑”，是杀人者不死，伤人者不刑，是圣人不忍心处罚罪大恶极之人，反而忍心让良民“衔冤抱痛”。朱熹还对轻刑论加以批驳，并认为恢复肉刑符合恤刑之意。
㈥流放窜殛
《尚书•舜典》：“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。”流放窜殛及其轻重次序均有歧义。
1、流放窜殛解
对流放窜殛有二解。其一解为四者皆流。源于《尚书•舜典》疏，不少宋元著述赞同唐孔氏之说，如宋人林之奇、夏僎、魏了翁、朱熹，元人陈栎、吴澄。
其二是解“殛”为“死”。宋人苏东坡、史浩采用此说。《通典》却考证四凶未死。林之奇亦提出异议。
2、流放窜殛轻重次序
对此有两说。一说“以罪重者先”，有《尚书•舜典》疏，宋魏了翁引用之。元人吴澄亦相接近：“流放窜殛四者，陈氏谓有轻重，如今世编管、羁管、安置、居住之类。”元人陈栎所引则相反：“林氏曰：放重于流，窜重于放，殛重于窜。”