弗·A·哈耶克提供了关于法治理想的最为清晰而权威的公式：“除了所有的技术细节，这意味着，政府的一切行为均受制于确定的、事先公布的规则；这些规则，使完全确定地预见政府在既定的各种情形将如何使用其强制力，成为可能，并在此了解的基础上规划个人事务。”[①]与此同时，他从这一理想得出确定性结论的方法，表明了当代对待法治理论的两个主要谬误之一：其压倒一切的重要性的假定。我的目的是分析哈耶克上述陈述中所表达的法治的精神，并揭示为什么不能支持他从中得出的某些结论。但是，首先我们必须做好准备，提防其他有关法治的通常谬见。
    
    并非罕见的是，当一个政治观念赢得大众的空想，它的名字就会变为与最初设计很少或毫无关系的观念的支持者的一个口号。不久前的“民主”与当前的“隐私”的命运，就是这一熟知过程的两个例证。1959年，在新德里举行的法学家国际会议正式允许了一个类似的法治理论的误用。
    
    
    
    法治条件下一个自由社会的立法机关的功能，就是创造和保持维护人类作为个人的尊严的条件。这种尊严不仅要求承认其国民和政治的权利，而且要求建立对其人格全面发展至关重要的社会、经济、教育和文化条件。[②]
    
    
    
    该报告接着提及战后在全球各地受到支持的每一种政治理想。
    
    如果法治即良法之治，那么，解释它的本质就是提出一个完整的社会哲学。但如果是这样，这一词语就缺少任何有用的功能。我们毫无必要通过皈依法治来发现信仰法治即相信善良必胜。法治是一个法律制度在不同程度上缺少或拥有的一种政治理想。这大约是通常的情况。法治仅仅是一个法律制度所拥有、并借以判断自身的德性之一。它不能与民主、正义、平等（法律或其他东西之前）、各种人权、尊重个人或人类尊严相混淆。一个建立在否认人权、广泛贫困、种族隔离、性别歧视、宗教迫害基础之上的非民主的法律制度，可能大体上比任何更为文明的西方民主更遵循法治的要求。这并非意味着它比西方民主更好。它是一个不可估量的坏的法律制度，但是它将在一个方面胜出：遵循法治。
    
    鉴于近年来对“法治”表述的混乱使用，几乎不令人吃惊的是，我的主张会使很多人惊恐。我们已经到达这样一个阶段，没有任何纯粹主义者会宣称真理在握而责备别人歪曲了法治的观念。我能为自己的解释所作的说明是，第一，它表达了有关法律制度应当拥有的一项重要德性的一致观点；第二，它并非原创，我在追寻哈耶克以及其他以相似的方法思考“法治”的许多人的足迹。
    
    
    
    一、基本概念
    
    
    
    “法治”字面上意指：法律的统治。采纳其广义，意味着人们应当服从法律并被法律所统治。[③]但是在政治和法律理论当中，它已被狭义地解读，即政府应当被法律所统治并从属于法律。这一意义上的法治观念经常以这样的词语来表达“法治而非人治政府” 。一旦人们使用这些公式，它们的模糊性即变得明显。政府的确既受法律又受人的统治。据说，法治意味着一切政府行为必须具有法律根据，必须被法律所授权。但这岂非同义反复？未经法律授权的行为不可能是作为政府的政府行为，它们一定不具有法律效力并常常是非法的。
    
    的确，我们可以细微地说明不同于法律意义上的政府的政治概念：作为社会真正权力所在的政府。正是在这种意义上，可以说英国是由政府或工会所统治的。在这种意义上的“政府”被说成政府必须以法律为基础，才不是同义反复。如果统治一国的工会违反劳资关系法，以便将其意志强加于国会，或者英国工业联合会主席授权盗窃并密谋败坏司法，那么可以说他们是违反了法治。但是，这里的“法治”是在其遵守法律的原初意义上使用的。与任何其他人一样，大人物和政府工作人员必须守法。这是毫无疑问的。但是，这已经穷尽了法治的意义了吗？法治有比法律与秩序的解释更多的东西。它甚至意味着比适用于政府的法律和秩序更多的东西。我将从这样的假设出发，即我们关切法律意义上的政府以及适用于政府和法律的法治观念，而决不仅是法律与秩序的适用的观念。
    
    让我们回到最初的疑难。根据定义，如果政府是法律授权的政府，则法治似乎意味着空洞的同义反复，而不是一个政治理想。
    
    谜底即在于专业与非专业意义上的“法律”的区别。对法律专业人士来说，任何符合承认规则或其他规则体系中规定的生效条件的东西，都是法律。[④]这包括宪法、国会立法、内阁规章、警察命令、有限公司章程、贸易许可证限制条件，等等。对外行来说，法律仅仅包括上述次一级的东西。对他来说，法律本质上是一套公开、普遍和相对稳定的各种法律。如果“法律”意指普遍、公开和相对稳定的法律，法治而非人治政府就不是同义反复。事实上，这一解释的危险在于：法治可能确立太过严格的要求，没有任何一个法律制度能够符合其要求，其本身也包含极少的德性。人们难以想象的是法律能够仅由一般规则组成，它应当如此也是不受欢迎的。正如我们需要既由法律又由人来治理的政府，所以我们既需要一般的又需要特别的法律来完成我们要求法律所做的事情。
    
    法治理论不否认每一个法律制度应当包括一般、公开和稳定的规则（法律的流行的概念）和特别的法律（法律命令）――在行政和司法手中相似的基本工具。正如我们所要看到的，这一理论所要求的是特别法对一般、公开和稳定的法律的从属。这一理论的重要原则之一是，特别法的制定应当以公开和相对稳定的一般规则为指导。
    
    这个原则表明，法治而非人治的口号是怎样作为一种有意义的政治理想而被理解的。然而，这一原则并未穷尽“法治”的意义，也未自行阐明它所宣称的重要性的原因。所以，让我们回到“法治”的字面意义。它有两个方面：（1）人们应当被法律统治并服从之，以及（2）法律应当能够指导人们。如上所述，我们更关心第二方面：法律应当能够被遵守。一个人与法律相一致是到不违法的程度，但是只有当法律知识成为其理性的一部分，一个人才可能遵守法律。所以，如果法律要被遵守，它必须能够指导其主体的行为。必须是这样，他们能够得知它是什么并依其行事。
    
    法治理论得自这样一种基本的直觉：法律必须能够指导其主体的行为。显然这一法治观念是形式上的。它没有涉及法律是怎样制定的：由暴君、民主的多数人，或者任何其他方法。它没有涉及基本权利、平等或正义。甚至这一理论可能被认为是形式，以至到了几乎全无内容的程度。这就大谬不然了。与法治（在它变成国家的所有优点的象征之前）相联系的大部分要求可以得自下列基本思想。
    
    
    
    二、一些原则
    
    
    
    导源于法治的基本思想的很多原则，是凭借它们对不同社会的特殊情况的有效性或重要性而得以存在的。试图将它们一一列举意义不大，但是其中某些更为重要的将可能被提及：
    
    （1） 所有的法律都应当可以预期、公开和明确。人们不可能被溯及既往的法律所指导，它在作出行为的时候并不存在。有时某一著名的溯及既往的法律被制定了，当此时，溯及既往性与法治并不冲突（虽然它可能与其他方面相抵触）。法律必须是公开和充分公众化的。如果它将指导人们，就必须让人们知道它究竟是什么。同理，它的意义必须清晰。一个模棱两可、含混、晦涩或不精确的法律可能误导或困惑至少那些希望其指导的人。
    
     （2）法律必须相对稳定。它们不应被太经常地改变。如果它们经常被修改，人们将会发现很难确定在特定的时间法律是什么，并且不断处在担心之中：自从上次了解法律的规定，法律已经变化了。但是，更为重要的是这一事实，人们了解法律不仅是为了短期决定（在哪里停车，多少度的酒允许免税，等等），而且是为了长期计划。对税法和公司法至少是概貌、有时甚至是细节的了解，对必须在数年之后才能得到回报的商业计划，往往重要。假如人们在其长期决定中要接受法律的指导，则稳定性是至关重要的。[⑤]
    
     这一原则说明了三个重要的方面。第一，遵奉法治往往是程度的问题，不仅作为整体的法律制度遵循法治是危如累卵，而且单一的法律亦复如此。一个法律要么溯及既往要么不溯既往，但它可以或多或少是明确的，或多或少是稳定的，等等。然而，应当记取的是，主张遵奉法治的原则是一个程度问题，并非意味着遵奉的程度通过计算违反的数量（以及类似的方法）可以量化地测算出来。某些对法治的违反比另外的违反更为严重。某些人对法治原则的违反仅仅在外表上，而不违犯这一理论的精神。第二，法治的原则首先影响法律的内容和形式（它应当面向未来、明确，等等），但不仅如此。它们还影响超越了法律规定的政府风格。稳定性的要求不可能有效地附属于完整的法律规定，它很大程度上是一项明智的统治政策。第三，尽管法治首先涉及公民私人作为主体的义务，以及政府机关权力的行使（以下更多论及），它也涉及私权力的行使。授权规则是设计来指导行为的，并应当符合法治理论，如果它们能够有效地这样做来。
    
     （2）特别法（特别的法律命令）的制定应当以公开、稳定、明确和一般的规则为指导。有时一般性的要求被假定为法治的本质。这种观念得自（如上所述）对“法治”的字面解释，这时“法律”是被以非专业的内涵来理解的：被限制在一般、稳定和公开的法律。它也被一种观念所强化，即法治特别与平等相关，平等与法律的一般性相连。这种观念，如上多述，是错误的。种族、宗教以及所有形式的歧视不仅与一般规则相容，而且被一般规则制度化了。
    
    我所维护的法治的正式概念，并非与特别的法律命令相矛盾，只要它们是稳定、明确的，等等。但是，特别的法律命令大部分是被政府机构用来把弹性引入法律。警察总监管理交通，发证机关在特定条件下批准持证者，所有这些以及相似的都在法律的较为短命的部分。如此，它们变与法治的基本思想背道而驰。它们使人们难以在其法律知识的基础上提前作出计划。如果短命的特别法仅仅在一般法律（更具有持久性并对由特别命令引入的不可预测性加以限制）确立的框架内颁布，这一困难就会被极大程度地克服了。
    
    两种一般规则为特别法的制定创造框架：那些授予制定有效命令的权力的规则，以及那些规定义务来指导权力拥有者怎样行使权力的规则。两者在为制定特别的法律命令创建稳定的框架方面，同等重要。
    
    很明显，相似的原因适用于不符合稳定性要求的一般法律规定。它们也必须被限制以适应一个稳定的框架。因而，必须要求（大部分为下级的行政立法）符合在框架法律中规定的具体的基本规则。然而，重要的是，不要以非民选的代替了民选团体对立法的严密监督为民主争议的理由，使这一主张变得混乱。这些理由可能是有效的，但与法治无关；虽然有时它们加强了法治类型的论据，在其他情况下，它们却支持不同的以至冲突的结果。
    
    （4）必须保证司法独立。对于一国的法律制度来说，绝对需要的是，它们组成司法组织，负责（在其他事务之中）对面临的案件适用法律，它们的判决和结论作为这些案件的法律上的真相，是终局性的。由于在任何法律下发生的任何事情都必须服从法院的结论性的判决，如果当发生的事情进入司法而法院不适用法律而依据某些其他的原因行事，那么以法律为基础来指导人们的行为就明显是无用的了。进一步说，由于法院判决在面临的案件上结论性地确立了什么是法律，只有当法官正确地适用了法律时，诉讼当事人才能够被法律所指引。[⑥]否则，人们将只能被其法院似乎会怎样做的猜测所引导，但是这些猜测将不是建基于法律，而是建基于其他考虑。
    
    涉及司法独立的规则――任命法官的方法，职权的保障，工资的确定办法以及其他服务条件――是设计来保证他们摆脱外来的压力和独立于除了法律之外的权威。
    
    （5）遵守自然正义的原则。公开和公正的审判，摆脱偏见以及相似情况处理，显然是正确适用法律至关重要的。所以，通过上述相同的原因，起到指导行为的作用。
    
    （6）法院应当拥有适用其他原则的审查权。这包括对下级和国会立法以及行政行为的审查，但在其本身只是一个非常有限的审查――仅仅保证与法治相一致。
    
    （7）法院必须易于接近。鉴于法院在确保法治中的核心地位（见第4和第6条原则），显然它们的易接近具有至高的重要性。长期拖延、过多的费用等等，可以有效地把最开明的法律变成僵死的具文；并且严重地挫伤人们依据法律引导自己的能力。
    
    （8）不允许犯罪预防机构的自由裁量权歪曲法律。不仅法院而且警方和检察权威部门的行为都能够颠覆法律。例如，检察机关不得因某些犯罪者的请托、或因罪行是某种特殊类型的人所犯而决定不提起公诉。警方不得分派其人力资源以回避尽力预防和侦破犯罪或追诉某种类型的罪犯。
    
    以上所列很不完备。其他的原则可能被提起，已提起的需要进一步的思考和证明（为什么――如第6条所要求――是法院而非某些其他组织来负责审查遵循法治？等等）。[⑦]我列举它们的目的仅仅在于阐明法治的形式概念的力量和丰富。但是，应当记取的是最后的分析表明这一理论是以这一基本观念为基础的：法律应当能够提供有效的指南。原则并非独立存在的，它们必须被不断地依据这一基本观念加以解释。
    
    所列八项原则分成两组。第1至3项原则要求法律应当符合有效指引行为的各项标准。第4至8项原则是用以确保执行法律的法律机构不通过歪曲的执法来剥夺法律的指引能力，它应当能够监督法治的统一并在出现扭曲的情况下提供有效的救济。所有的原则均与政府的与法治直接相关的制度与方法密切相关。不言而喻，社会生活中的许多其他方面可能（以更为间接的方式）要么加强要么削弱法治。一个急于维护法治的公众的新闻舆论，极大地有助于维护法治，正如一个被扼制的新闻舆论或试图贬抑法治的人所操纵的新闻舆论对法治是一个威胁。但是，我们这里不必理会这些更为间接的影响。
    
    
    
    三、法治的价值
    
    
    
    我所维护的法治学说的功绩之一就是它不充当许多价值。符合法治是一个德性，但它只是一个法律制度应当拥有的众多德性之一。这使得法治确实充当的价值更显其重要。
    
    法治往往被恰当地与专制权力相对比。专制权力比法治宽泛。许多专制规则的形式可与法治兼容。一个统治者可以根据心血来潮或一己私利等，创制一般规则，而不冒犯法治。但毋庸置疑的是，专制权力许多更为常见的例证是与法治相冲突。一个从属于法治的政府，无论何时感到如此行事多么惬意，也不得溯及既往地、突然地或秘密地改变法律。法治排除专制权力所有形式的一个领域即在于司法的法律适用功能，这里法院被要求只服从法律和遵循相当严格的程序。[⑧]毫不次要的是，法治对特别法律的制定及其执行权施加的限制。处于复仇或偏袒的个人目的对权力的擅用，在特别法律命令的制定中被最为常见地证明了。这些可能性被对法治的严格遵守而彻底地限制了。
    
    “专制权”是一个费解的概念。我们没必要在这里分析它。然而情况似乎是，一个行使权力的行为是专断的，仅仅在于它的行使无论服务于还是明知不服务于证明其为正当的目的，它都可以被完成。这种目的性质依据权力的性质的不同而不同。这一条件表明“专制权”是一个主观概念。它完全依赖当权者的精神状态。如此，则法治不直接与专制权的范围相对。但是，围绕着它的主观核心，专制权观念已经长出坚固的客观边缘。因为，普遍认为为私人目的而使用公共权力是不正当的，任何这种使用其本身就是对权力擅用的例证。如我们所看到的，法治的确有助于抑制专制权的这些形式。
    
    但是，有更多的理由对法治进行估价。我们重视选择生活风格和方式的能力，以及确立长期目标并有效地指导自己的生活靠近它们的能力。人们这样做的能力，依据其生活和行为的稳定且安全的框架的存在。法律可以在两方面有助于确保这些既定的目的：（1）稳定那些若非因为法律可能以不稳定的和不可预测的方式分解或发展的社会关系；（2）通过一项自律的政策使法律成为个人计划的稳定而安全的基础。这后一方面与法治相关。
    
    法治的第二种德性经常被确认为，即哈耶克的著名论断：对个人自由的保护。这，在自由被确认为在尽可能多的选择中作出抉择的有效能力的意义上，是正确的。人们生活环境中的可预测性确实提高了人们的行动能力。[⑨]如果自由只是这样。重要的事情是必须记住这种意义的自由不同于通常意义上的政治自由。政治自由包括：（1）禁止某些形式的干涉个人自由的行为以及（2）对公共权威权力施加的限制，以便使对个人自由的干涉最小化。对个人的各种刑事犯罪是第一种保护个人自由的方式的例证，政府不得限制迁徙自由是第二种。与这种意义的政治自由相联系，宪法保护的权利具有极为重要的意义。法治可能还是另外一种保护个人自由的方式。但是它与摆脱政府干预的自由活动范围的存在无关，并与大规模侵犯人权相兼容。
    
    比这些考虑更重要的事实是，如果法律尊重人类的尊严，则服从法治是必要的。尊重人类的尊严，导致把人类视为能够设计和谋划其未来的人群。因而，尊重人们的尊严包括尊重他们的自治，他们控制自己未来的权利。个人对其生活的控制是从不完善的。它可能是任何几个方面之一的不完善。个人可能忽视了他的选择，不能决定做什么，不能实现他的选择或在试图这样做时受挫，或者他可能根本没有任何选择（或者至少没有任何选择值得拥有）。所有这些失败可能因自然的原因或个人自己的性格和能力的局限而导致。
    
    自然地，一个人的行为可以有许多方式影响另一人的生活。仅有某些这种干涉算得上是对所影响者的尊严的冒犯和或自治的妨碍。这些冒犯可分三类：侮辱、奴役和操纵。（我在某种特殊含义上使用后两个词语。）侮辱如果包含或默示着对他人作为自治的个人或应当作为一个人来对待的否认，即冒犯了一个人的尊严。一个行为如果通过操纵环境而实际剥夺了一个人的所有选择，即奴役了他人。（虽然它需要一段时间――如在真正的奴隶制下――我的意思是这里也包括强制别人在单一的机会条件下以特定的方式行事。）操纵一个人是故意改变其趣味、信念或行动和决断的能力。换句话说，操纵一个人就是操纵其内在的与其自治相关的因素。奴役是通过改变一个人的外在因素而对其控制性的消灭。
    
    法律可以以很多方式侵犯人们的尊严。服从法治丝毫不能保证这类侵犯不会发生。但明显的是，故意无视法治会违犯人类的尊严。通过影响人们的选择而指导人们的行为，是法律的事情。例如，法律可以规定奴隶制而不违反法治。但存心违犯法治就侵害了人类尊严。对法治的违犯有两种形式。它可能导致不确定性或可能带来挫败和失落的预期。当法律使人们不能预见未来的发展或形成确定的预期，就导致第一种情况（如在法律有模糊性和宽泛的自由裁量的情形）。当鼓励人们依其为基础作出计划的现行法律的稳定性和确定性的外表，被溯及既往的立法和法律的无法正确实施等所击碎，就导致第二种情形。不确定性的罪恶在于为专制权力提供机会而限制了人们为自己规划未来的能力。而挫败的预期的罪恶就更为严重。除了导致的具体伤害，它们还通过对人们自治权所表现的不恭敬进而侵犯人们的尊严。这样的法律鼓励自治的行为仅仅是未了使其目的受挫。当这种挫折是人们行为的结果或社会机构行为的结果时，那么它就表现了不恭敬。它经常类似于圈套：人们单纯地被鼓励依靠法律，然后保证被撤回，人们的那些信赖变成他们受伤害的原因。一个确实普遍地遵奉法治的法律制度，至少应在这样的意义上对待作为个人的人们：试图通过影响他们行为的环境来指导他们的行为。因而可以假设他们是理性的自治的创造物，并试图借影响其细心的谋划来影响他们的行为和习惯。
    
    遵循法治是一个程度的问题。完全遵循是不可能的（一些模糊性在所难免），而最大可能的遵循从整体上看也是不受欢迎的（某些受控的行政自由裁量权比它们完全不存在要好）。一般认为，大体的符合法治受到高度珍视。但是，对法治既不应不加深究地信以为真，也不应盲目主张。通过分解法治的不同价值，有助于明智地评价在各种可能和实际的侵害当中，什么处在危险之中。有些情况是侮辱了人类的尊严，拱手让位于专制权的统治，挫败人们的期望以及渐渐破坏其计划能力。其他的只涉及这些罪恶的一部分。法治的各种侵害的罪恶并非总是相同的，尽管这一理论建立在它基本观念的牢固核心之上。
    
    
    
    
    
    四、法治及其本质
    
    
    
     朗·富勒[⑩]已经宣称，他所列举的法治的各项原则对法律的存在是至关重要的。这一主张如果是真实的，它不仅对我们关于法治的理解而且关于法律与道德关系的理解是极端重要的。我一直把法治当作一种理想，一个法律应当符合的标准，但它有时的确会导致极为激进的和系统的侵害。富勒在允许从法治的理想所会产生的歪曲的同时，否认它们会是激进的或绝对的。一个法律制度必须在某种程度上符合法治，他主张。从这一主张他得出结论：法律与道德有本质的联系。至少在某些方面，法律必然是道德的。
    
    的确，上述第2节所列举的大部分原则不可能一同被一个法律制度所违反。[11]法律制度以司法机关为基础。不可能有任何类型的司法机关，除非有一般规则来确立它们。一个特殊规范可就一个特定争议授权裁决，但无论多少特别规范也不可能建立一个司法机构。相似地，溯及既往的法律的存在仅仅因为有执行它们的机关。这意味着，必须有适用于未来法律指令那些机关适用溯及既往的法律，如果其将生效的话。用H·L·A·哈特的理论术语来说，至少每一个制度的某些承认规则和审判规则必须是一般性的和适用于未来的。自然，它们也必须是相对明确的，如果它们将有任何意义，等等。
    
    显然，一般性、明确性、预期性等对法律的必要程度是最低限度的并与法治的严重违反相一致。而所提及的这些考虑不是足够支持在每一个制度中必然至少有某些道德价值吗？我认为不是。法治本质上是一种否定性价值。法律不可避免地制造出权力专制的巨大危险――法治就是设计来把出自法律自身的这种危险降低到最低程度。相似地，法律可能是不稳定的、含混的和溯及既往的等，因而侵害人们的自由和尊严。法治也是设计来预防这种危险。所以法治在两种意义上是否定性的：与其相一致不能导致善，除非通过避免恶；所避免的恶只能是法律自身所导致的。因而它在一定程度上与诚实――当这种德性狭义地解释为避免欺骗时――相类似。（我不否认诚实通常被更广义地认为与其他的善良行为和倾向相关。）这种诚实的益处不包含人们之间交流的益处，因为诚实与拒绝交流相一致。它的益处排他地存在于避免欺骗――不被别人欺骗但被诚实者自己欺骗。所以，只有一个能够欺骗的人才可能是诚实的。一个不能交流者不能主张任何诚实的道德荣誉。一个人因无知或无能而不能用毒药杀死另一人，谈不上任何诚实。相似地，法律因丧失一般性、预期性或明确性而不能惩罚专制力量或对自由和尊严的侵犯，决不是法律的道德功绩。它仅仅意味着，有某些类型的恶是法律所无法带来的。但这丝毫不是法律的德性，正如法律不能强奸或谋杀决不是法律的德性一样（它所能做的是惩罚这种行为）。
    
    富勒在法律和道德之间建立必然性联系的尝试失败了。正如至今遵循法治作为美德，是一个应当却可能没有实现的理想。然而，有另一种观点主张，在法律与法治之间建立必然联系，虽然它不能保证法律的任何德性。遵循法治对确保法律所意欲达到的任何目的都具有本质的重要性。这一陈述应当是合格的。我们可以把法律意在供奉的目的分为两类：那些自身与法律相符合而得以保护的，以及那些法律旨在保护的符合法律或有关其存在的知识的深层结果。[12]因而，一个在政府雇佣中禁止种族歧视的法律的直接目的是在雇佣、晋升和政府职员服务条件方面建立种族平等（因歧视行为是一种违法）。它的间接目的可能就是一般地改善一国内的种族关系，预防某些工会的罢工的威胁，或阻止政府公信度的下降。
    
    遵循法治并非总是促进法律的间接目的的实现，但是它对实现法律的直接目的却是必要的。这些通过留意法律并依其行事的人们所确保的合法性而得以实现。所以，如果法律的直接目的不致受挫它必定能够指导人们的行为，并且它越是符合法治的原则就这样做得越好。
    
    在第2节我们看到，符合法治是法律应当拥有的众多美德之一。目前的考虑表明，法治不仅是一项美德――它完全是法律直接服务于任何善良目的的一个必要条件。当然，符合法治也使法律能够服务于恶的目的。这并非表明它不是一个德性，正如一把锋利的刀子可用以伤害，并不表明锋利不是刀子制造精良的特点。它至多表明，从目前考虑的观点出发，它不是一项道德上的善。锋利是刀子固有的制造精良的特点。在其他东西当中，一把好刀子就是一把锋利的刀子。相似的，遵循法治是法律的一项固有的价值，的确这是它们最重要的固有价值。通过规则和负责其适用的法院来指导行为，是法律的本质。因而，法治是法律特有的优点。由于遵循法治是法律（法律作为法律而无论其服务于何种目的）自身的一个德性，法治被认为存在于作为法院和法律职业特殊责任的几项德性之中，就是可以理解和正当的了。
    
    至于法治作为法律固有的或特定的德性，这是法律的工具性观念的结果。法律不仅是一个生活事实。它是一个应当被适当地用于适当目的的社会组织形式。它是人们手中的一个工具，在广泛和有效地用之于大量的正当目的方面，区别于许多其他的工具。正如某些另外的工具、机器和用品一样，除非它至少有某些能力履行其功用，否则一件东西就不归其类。一把刀子不是刀子，除非它劈砍的作用。法律作为法律必须能够指引行为，无论多么低效。像其他工具一样，法律有一项特定的德性，对被用于的目的道德上是中立的。它是效率的德性；作为工具的工具德性。对法律来说，这项德性就是法治。因而，法治是法律的固有德性，但不是道德上的德性。
    
    法治的特殊地位并不意味着遵循它毫无道德的重要性。恰恰相反，遵守法治也是道德上的德性：当为使法律能够履行有用的社会功能成为必要时，它成为一个道德要求。正如当造一把刀子是处于道德所要求时，制造刀子就具有了道德重要性。对法治来说这意味着它事实上总是具有伟大的道德价值。
    
    
    
    五、某些陷井
    
    
    
    遵循法治的毋庸置疑的价值不应导致其重要性的夸大。我们看到哈耶克如何正确地指明它与保护自由的关系。我们也看到法治本身并不提供充分的自由保障。然而，端详哈耶克的主张，他以难免导致夸大预期的宏大陈述为开端：
    
     法律之下的自由观念是本书的主要考虑，建基于这样的理论观点：当我们服从法律（在不溯既往地适用于我们的一般抽象规则的意义上）时，我们不受制于其他人的意志因而是自由的。因为立法者不知道其规则将要适用的特定情况，还因为适用它们的法官在遵从现存规则整体和案件特定事实而作出结论时别无选择，所以可以说是法律而非人在统治……由于一个真正的法律不应规定任何特例，所以它尤其不应列出任何特定的个人或众人。[13]
    
    然后，意识到这段话所导致的荒谬，他修饰了自己的理论，仍然努力提出法治作为自由的最高保证人：
    
    真正法律规则的一般性要求，并非意味着有时特殊的规则不能适用于不同阶级的人们，如果它们涉及只有某些人拥有的财产。有的规则可以只适用于妇女或盲人或一定年龄以上的人。（在多数情形甚至不必指明规则适用的人群：例如，只有妇女才可能被强奸或怀孕。）这种区别如果被群体内外的人平等地承认为正当，就不会是专断的，不会使一群人听命于另一群人的意志。这并非意味着必须有对这种区分的期望的一致性，而仅仅意味着个体的意见并不决定于这一个体是否在某一群体之中。[14]
    
    但是，这里法治被变形为包括一个经过同意的政府形式，据称正是它保障了自由。这是导致以良法之治来认定法治的滑坡。
    
    哈耶克主要反对经济的政府干预：
    
    我们现在必须转向法治所大体上排斥的各种政府措施，因为它们不可能仅仅通过实施一般规则而达到，反而必然包括个体间的恣意的歧视。其中最重要的是各类决定，例如，谁被许可提供不同的服务或商品，以何种价格或何种数量－－换句话说，以何种措施以控制对不同贸易和市场占有、销售方式以及生产或销售的数量的获得。
    
    有几个理由说明为什么所有的政府直接控制价格，无论是政府实际确定的价格还是制定被许可的价格据以确定的规则，均与能动的市场制度不相谐调。第一种情况，不可能根据长期规则制定可以有效指导生产的价格。适当的价格取决于变动不居的各种情况，并且需要不断地对其加以调整。另一种情况，不是直接了当地确定而是以某种规则（如价格必须与成本有一定的关系）决定的价格，不会对所有的销售者一视同仁，因此，它们将使市场失灵。更为重要的考虑是，由于这些价格区别于自由市场形成的价格，需求与供给将不会均衡；并且价格控制如果是有效的，决定谁被允许买或卖的某些方法就会被发现。这将必然是自由裁量性的并一定包括本质上以专断为根据的个体间歧视的特别决定。[15]
    
     这里也就是说，很明显，这些主张最好地揭示了特定政策因经济原因而错误并将其宣称为违反了法治；而恐怕会误导、但具有完美原则性的特定命令的制定，则被谴责为权力的专断的行使。
    
    由于法治仅仅是法律应当拥有的德性之一，可以预期它只不过具有表面的力量。它总是凭借其他价值的竞争性的主张而得以平衡。因此，哈耶克的论辩（在某种程度上不过是表明某些其他的价值不可避免地与法治发生冲突），不是大体上能够表明――以法律的方法追求这些价值不妥当――的论辩。法治与其他价值的冲突是预料之中的。遵循法治是一个程度问题，越是遵循法治其他事物就越是平等－－虽然，它们难得平等。较低程度的遵循经常是精确的取舍，因其有助于其他目标的实现。
    
    考虑到法治与法律应当服务的其他价值之间的关系，铭记法治本质上是一种否定性价值尤其重要。它只是设计来使法律可能导致的对自由和尊严的侵害最小化，这些侵害是法律在追求其或许值得赞许的目标过程中所可能产生的。最后，认为法治作为法律所固有的优点意味着它本质上担当着辅助性的角色。遵循它使法律成为达到既定目标的良好工具，但遵循法治本身并不是终极目标。这一辅助性角色的学说，既道出其能力又说明其局限。一方面，如果对特定目标的追求与法治完全不相兼容，那么这些目标就不应当用法律的手段来追求；但另一方面人们应当警惕取消以法治的名义对主要社会目标的法律追求。毕竟，法治意味着使法律能够促进社会福利，不宜轻易地用来表示它不应这样做。在法治的祭坛上牺牲太多的社会价值，可能会使法律荒芜而空虚。
    
    
    
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    \ 首次发表于《法律季刊》（1977）。本文的初稿曾递交自由基金会和圣弗兰西斯科大学举办的一次会议。罗尔夫·桑托里奥斯、道格拉斯·哈钦森和大卫·利博林曾对改进本文的初稿提出有用的建议，我对此深表谢意。
    
    [①] 通往奴役之路（伦敦，1944），第54页。
    
    [②] 1959年新德里法学家国际会议第一委员会报告第一条。
    
    [③] 该词组的这一含义，参见詹宁斯（Jennings）《法律与宪法》（伦敦，1933），第42－45页。
    
    [④] 我此处遵循哈特的划分，《法律的概念》（牛津，1961），第97－107页。
    
    [⑤] 当然，法律的不稳定性所产生的不确定性也影响人们的计划和行为。如果不是这样，稳定性就没有任何影响。关键在于，只有法律是稳定的人们才受他们有关法律内容的知识的指导。
    
    [⑥] 我不否认法院也立法。法治的原则适用于他们首先在于其适用法律的义务。作为立法者他们与所有的立法者一样从属于相同的规则。
    
    [⑦] 类似的原则列举已经被各类作者讨论过。英国的作家们被戴雪不幸的理论迷惑了太久。与我的列举相类似的列举参见朗·富勒《法律的道德性》第二版，第二章。他的关于许多原则的讨论充满了良好的辨别力。我放弃他的某些原则的主要原因在于对一个制度内法律之间冲突的不同观点。
    
    [⑧] 法治本身并不排除法院专断立法的所有可能性。
    
    [⑨] 但是福利法和政府的经济调控，如果成功，通过增加人们的福利也可以提高自由度。如果法治在这种意义上被辨称为自由的防波堤，在主要方面它几乎不能被用来反对政府对经济的管理。
    
    [⑩] 在《法律的道德性》一书（第二版，耶鲁，1969）中，富勒的主张复杂、繁多而难以分解。他的许多观点是脆弱和不能成立的。另外的则是建议性的和有用的。分析和衡量它们不是我的目的。赞成性的讨论见R·E·扎托里乌斯《个人行为与社会规范》（安其诺，加里福尼亚，1975），第9章。
    
    [11] 我此处不采纳富勒的法律概念，而追随我所采纳的哈特的概念。参见《法律的概念》和我的《实践理性与规范》（1975），第132－154页。因而，下列讨论不是对富勒自己观点的直接评论。
    
    [12] 进一步的区分见上述第9章。
    
    [13] F.A.哈耶克《自由宪章》（芝加哥，1960），第153－4页。
    
    [14] 同上注，第154页。
    
    [15] F.A.哈耶克《自由宪章》，第227－8页。