失鱼三论之一：中国传统法律文化与当代廉政
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题记：《韩非子·外储说右下》云：“公仪休相鲁而嗜鱼，一国尽争买语而献之。公仪子不受其弟谏曰：‘夫子嗜鱼而不受者何也？”对曰：‘夫惟嗜鱼，故不受也。夫既受鱼，必有下之色，将枉于法；枉于法则免于相。虽嗜鱼，此不必能致我鱼，我又不能自给鱼。既不受而不免于相，虽嗜鱼，我能长给鱼。’此明恃人不如自恃也，明于人之为己不如己之自为也。”
只有受鱼者失其鱼，才能使嗜鱼者不受鱼。故作失鱼三论。此文为第一篇。
法学界仍崇尚西洋法治。但西洋之法未必尽合中国之情。学西方，不一定要批中国。笔者认为东西方法律文化兼容，应是一条可取之道。中国有五千年的文明，其中有许多优秀的传统文化。中国传统法律文化是中国传统文化的组成部分。本文对中国传统法律文化与当代廉政这一课题进行探讨。全文分为当前廉政的困惑及其原因，传统监察制度的特点，当前廉政的对策三部分。对策部分是根据当前廉政所存在的问题，以及传统监察制度对解决这些问题可能提供的借鉴而提出的。尽管传统监察制度是在封建时代发展起来的，但作为监察制度本身已相当完备，对于当代制度建设不无启示。当然在如何适应当代社会这一点上，有些方面仍有待进一步探讨。
一、当前廉政的困惑及其原因
社会上流传一种说法:年年反腐败，越反越利害。这种说法虽不尽准确, 但却是对反腐败的一种具有普遍性的社会评价。要否定这一评价有相当的难度。在反腐倡廉成为全社会的共识，其要求日益强烈的今天，这种评价的产生不免使人困惑。第一，反腐败的诚意如何？第二，即使有诚意，反腐败的能力如何？目前，腐败盛行是一个事实，而实际上，未必没有反腐败的诚意和决心。只是中央的决心和措施所产生的力量，经过层层分解，到了地方，尤其是基层，已经所剩无几，效果甚微。这是由于反腐败的特定对象使之具有大阻力，高难度的特点。有一种欲达而不能的尴尬。然而不能因为大阻力，高难度就允许腐败的盛行，并以此向民众解释，以表示自己的诚意。这里还存在着反腐败的能力问题。民众所需要是效果。总之，出现了对反腐败的诚意和能力的信任危机。廉政能走出困惑吗？只要有诚意和决心，答案是肯定的。出路在哪？出路在于，通过提高能力，以减少阻力，降低难度，把诚意体现在效果上，从而取信于民。在诚意已经不成问题的前提下，又如何提高能力呢？这就需要探寻其关键所在，即腐败盛行的原因和廉政中存在的问题，从而才能找到解决问题的对策。
１、腐败盛行的原因
当前的腐败行为主要向两个方面发展。一是行为的普遍性。表现为有腐败行为的人逐年增加，在某种意义上，已经相当普遍。二是行为的严重性。表现为单个腐败行为所涉及的金额逐年增加。以上都是无可争议的事实。然而，是什么力量使至于此呢？
通过对有关资料的分析，可以明显发现，在历年反腐败的斗争中，有一个基本问题始终没有得到解决，这就是腐败行为所带来的巨额利益。尽管腐败年年反，腐败行为仍然是一种高利润、低风险的行为。正是由此导致腐败现象的长久不衰，并愈演愈烈。具体表现为：第一、对于全社会发生的腐败行为被廉政执法机关发现，或发现后查处的比例很小。第二、对已经发现的腐败行为，查清全部事实的比例小。第三、对已经查清事实的腐败行为，能够依法严惩的比例小。或者重罪轻罚，或者有罪不罚。
在以上三种情况中，第一种现象使相当数量的腐败行为人，即使不是大部分的话，获得大小不等的利益，却完全逃避了惩罚。第二、三种现象使腐败行为人在受到处罚之后，仍有利可图。如腐败行为实际获取五十万利益，只被罚没十万，以及轻于罪行的处分。社会上俗称为“吞金吐铁”，或“偷金罚铁”。腐败行为人把这种处罚只当成一种必要支出。即使有些受到了与罪行相当的处罚，但由于所占比例太小，给人以一种低风险的感觉，即逃避处罚或获利的机会很大。由此所产生的惩戒也就相当有限。由于腐败行为存在高额利益，而逃避处罚的可能性很大，或在被处罚之后仍然有较大的剩余利益，不但腐败者继续触犯法律，而且还会诱导其他人无视法律加以模仿。只有当腐败行为一旦受到处罚，其利益损失大于腐败行为所获得的利益，而且必须是大部分的腐败行为都受到这样的处罚，人们才会由于利益关系而约束自己的行为。所以只要高利润、低风险的现象继续存在，腐败的盛行也必然继续存在。
２、存在的问题
为什么在这么多年反腐败之后，腐败行为仍然是一种高利润、低风险的行为呢？这正是解决廉政问题的关键所在。尽管历年反腐败显得轰轰烈烈，实际上却出现法律纵容问题。所谓法律纵容，是由于主观或客观的原因从法律上放纵腐败行为的发生和蔓延。法律纵容可分为立法纵容和司法纵容。立法纵容，是指立法对腐败行为的处罚措施，使腐败行为有利可图，其实施结果不能对腐败行为产生约束力，甚至产生鼓励的作用，或者对应以立法禁止的不廉行为没有做出规定。这一问题随着刑法的修订和其他廉政法规的制定和颁布，已经并将陆续得到解决。而司法纵容则成为关键问题。司法纵容是在立法对某种腐败行为已有严厉处罚措施的前提下，司法机关不能有效地贯彻立法意图。
很多资料反映出历年反腐败的同一特点，即把反腐败寄希望于领导人的决心和廉政执法人员的勇气。一般的做法是，在一定阶段发起一个廉政的运动，由某一中央领导人出面讲话，鼓励廉政执法人员要敢于碰硬，敢于排除干扰。一旦有勇气的廉政执法人员受到干扰或迫害，由上级或中央领导人过问具体案件，给以支持和保护。在一定时侯表彰几个或一些有勇气的廉政执法人员，以作为其他执法人员的榜样。于是某地区出现有勇气的廉政执法人员，并能得到良好的支持和保护，该地区反腐败的效果一般就较好。如果没有出现有勇气的廉政执法人员，或有勇气的廉政执法人员没能得到良好的支持和保护，该地区反腐败的效果相对就差。
这种常规的做法不注重廉政司法的整体功能。司法功能指司法机关在司法实践中实现立法意图的能力。过去是三家，现在是两家廉政执法机构。无论检察或纪委、监察，在目前情况下，都不具备完整的廉政司法功能。由于它们所处的司法环境使这些机关及其工作人员不能作到有法必依。具体方式有三种，即不能、不敢、不愿。
廉政执法机关及其工作人员不能、不敢依法办事是影响廉政司法功能的最大障碍。之所以不能和不敢，有两方面的因素。一是不具备合理的权限。二是廉政司法实践受到的干扰。权限问题可以通过立法解决。而目前遇到的难题是廉政司法机关的抗干扰能力。对廉政司法活动的最大干扰来自腐败，或称不廉利益小集团。不廉利益小集团的成员基本上都是政府官员，甚至是高级官员，具有很强的反约束能力。他们有能力控制、操纵司法机关，采用各种方式干预司法活动。他们干预抵制司法调查，隐瞒真相，打击举报人，威胁知情人，迫害司法人员。使司法机关不能发现不廉行为，或不能查清事实。对于已查清的事实，有罪不能罚，或重罪轻罚。也有这样的情况，有些人员本身并无不廉利益，但出于某种利益考虑，或其它原因，也会对廉政司法活动进行干预或干扰。
无论检察或纪委监察目前的机制都难以排除干扰。这是由于他们的机构和人员在组织上隶属于所在地区，在经济上也受制于该地区。因此对廉政司法活动的干扰主要有两种方式。一是不廉利益小集团的成员利用权力对特定的廉政司法活动进行直接干预。而司法机关由于自身的权限，或处于某种从属关系，只能听从，放弃该项活动，或按照干预人有关旨意行事，不能依法办事。
另一种则是通过对司法机关及其人员的利益产生威胁或损害，而达到干预廉政司法活动的目的。这种利益损害，有现实的，也有潜在的；有针对司法机关，也有针对司法人员，甚至针对与司法人员有关的人员。在组织方面，如撤职、调离、降职或不予升迁。在经济方面，如不予拨款，不予升工资，或者损害司法人员家属、亲友的经济利益及其他方面的利益。因而在进行特定的廉政司法活动时，司法机关，尤其是司法人员，要承担一定的风险。依法办事在很多时侯意味着司法人员要敢于承担由于风险而带来的各种可能出现的个人牺牲。一些司法机关或其司法人员由于有后顾之忧，而屈服于外来压力，而不敢依法办事。
不愿依法办事，是影响廉政司法机构功能的又一障碍。一般有两种形式。一是徇私枉法。在司法人员中，特别是居于要职的司法人员，有不廉利益集团的成员，他们对腐败行为不予查处，对举报不予受理，放纵犯罪行为。二是玩忽职守。如应主动查处的不主动去做，对举报不予受理或不认真受理。
二、传统监察制度的特点
前面提到，廉政在立法方面存在的问题，已经陆续得到或正在解决。目前最迫切的是解决廉政的司法功能问题。一方面要从体制上给以司法机关强大的法律保障，对司法机关及其司法人员的利益予以保护，提高其抗干扰能力，使之不仅能被动地排除干扰，而且能主动地反对干扰；另一方面要对廉政司法机关进行有效监督。这可从传统的监察制度中寻找答案。经过一千多年的发展，传统的监察制度已经相当完备。孙中山先生对我国传统监察制度大为推崇，并为此提出五权宪法。其中之一就是监察权。传统监察制度的特点主要有垂直领导制、回避制、巡回监察制、刷卷制、多重监督制。明代监察制度是传统监察制度发展的高峰。清代沿袭明制。现以明代为例加以阐述。⑵
１、垂直领导制
明代监察机构称都察院，即传统的御史台。其主要职责是举劾百官，即行政监察。由于兼有刑事司法的职能，故而位居三法司之列。明初承元制，吴元年置御史台。洪武十五年改为都察院，正七品衙门。十六年升为正三品，十七年又升为正二品。主要负责官员为左右都御史二人；左右副都御史二人，左右佥都御史四人。都察院级别与六部相同。都察院左右都御使及六部尚书均为二品。下设监察御史分掌地方监察，每布政司置一道，以其名名之。数量随布政司的增减而增减，最后确定为十三道。各处理本布政司及代管在京各衙门行政监察事务。监察御史，正七品，每道七至十一人，编制一百一十人，时有增减，或缺员。
在地方，最高行政机构为布政司（清代后期改为省）；监察机构为提刑按察使司。按察司的主要负责官员为按察使一人；副使二至十六人；佥事二至六人。按察司的级别略低于布政司。如布政司左右布政使为从二品；按察司按察使为正三品。但按察司不隶属布政司，而由都察院管辖。府州县不设监察机构。洪武十四年设按察司分司五十三道，二十五年为四十八道，二十九年为四十一道。与行政机构府的设置不一致，每个按察司有分司二至四道，每道分治二至七府。一般监察御史在巡回监察，称“巡按”，期间受理诉讼。宣德五年在各外州县地方建立察院分院，专为监察御史、按察司官巡回开庭的法庭。但不得长住。御史每年巡察一至二次。告状的方式，一是向巡察期间察院分院投递书状；一是在御史巡视路过之际投递书状，称“邀车驾”。
２、回避制
回避有两种：一是故地回避，凡巡回监察之处如系原籍，或曾为任官、寓居处所，并须回避。二是仇嫌回避，凡监察御史、按察司官处理公事，中间如有仇嫌之人，准许提出回避。若挟私审讯，敢有枉违者，监察御史、按察司官于反坐上加二等判罪。所问虽有事实，被审讯之人亦以不应判罪。
３、巡回监察制
巡回监察分临时出巡和巡按御使。监察御使出巡一般执行专项任务，按路途远近及出巡事项分为大差、中差、小差，并有期限规定。大差、中差按路途及地方大小分别为三十五日至一百四十五日。以辞朝交代之日为始。如违限十日以上，量行处罚。一月以上，重加处罚。两月以上，调离别用。巡察期间不许绕道回家。凡差御史分巡由都察院开具事目，请皇帝点派。回京之日，不须经由本院，直接向皇帝汇报。巡城、巡库等项小差由都察院给笺委派。公差都御史、御史职务各有专敕，一应事宜，不受干预。 在各布政司或特定区域如辽东、宣大，或专门事项如巡盐、巡河、巡关、巡茶派有巡按御史。属于常设人员。但出任御使期限为一年。一年已满，另派御史轮换。都察院提出御史二人，由皇帝点派一人。
对官吏的处置有两种方式：一是接受举报。凡告官吏贪污、受贿、索贿及有关不正当财产等事，分别向按察司并分司及巡按监察御史处提出。监察御史、按察司官巡察之处，如有控告官吏贪赃枉法等事，定要亲行追问，不许转委，违者杖一百。审讯清楚后，依律处理。二是主动查处。监察御史、按察司官巡历之处，所闻官吏守法奉公，廉能昭著，随即报告；若奸贪废事，蠹政害民者，即便拿问。除京官军官并勋旧之臣，及在外五品以上官，应先请示皇帝后，方许逮捕审讯，其六品以下审讯明白，从公定罪之后，再皇帝汇报。如果是特派审讯的，须将案情经过及处理意见向皇帝汇报，由皇帝裁决。
４、刷卷制
刷卷，就是审察卷宗，是监察御史最重要的任务，为大差之首。对于监察御使刷卷的对象、时间、方式及处理均有所规定：
⑴对象和时间。凡在京大小有印信的机关，直隶卫所、府、州、县等机关，在外各都司、布政司、按察司文卷，除有关军机重事不刷外，其余卷宗从监察御史每年一次，或二年三年一次审察。都察院负责官员及各道文卷俱照例审察。其各都司、布政司、按察司所属卫所府州县等衙门文卷从本处按察分司审察。
⑵方式。凡监察御史并按察司官巡察的地方，令各军政机关并所属有印信的部门，各自清理卷宗，分清是否完成，装订成册，不致隐漏文状。责令经办官吏亲送到院，以凭逐宗审察。根据不同情况分为“照过”、“通照”、“稽迟”、“失错”、“埋没”五种：①如刷出卷内事务没有错误、枉法，并已完成，则批以“照过”。②如所办事务已施行，也没有错误、枉法，但未完成，则批以“通照”。③如所办事务已经施行，应完成而没有完成，则批以“稽迟”。④如所办事务已经行施行并已完成，虽有错误、枉法而无规避，则批以“失错”。⑤如所办事务应当施行而不施行，当举不举，有所规避，如钱粮、罪犯、证人、赃物没有处理之类，则批以“埋没”。
以上是总的名称。而根据监察对象的不同，刷卷的方式又各有区别。就司法机构而言：据某人所告诉状，当日立案，没有增减紧要情节，判罪量刑无故意增减，适用法律得当，无人赃埋没之弊，事已施行，则批以“照过”。如已提未到人数，累催不到，原追赃钞，催促未足，则批以“通照”。如接受诉状不即立案，已经数日方才施行，以致提人未到，则批以“事属稽迟”。若案内字样不同，粘连颠倒，以致月日参差，官不题押，吏不书名之类，事已完结而无规避，则批“事属差错”。若或犯人招出人赃，而不追提，显有规避，则批“事属埋没”。
⑶处理。如有违错，其经办官员除按规定应奏请皇帝处理的以外，其余官吏就便依照刷文卷律治罪。如有案件长期积压，定罪量刑错误，钱粮埋没等项依律处理。迟缓的加速办理，错误的改正。应追查者，立即追查。要订立期限，催促完成。不能尽职者，监察御史从都察院，按察分司从总司，考察处理。
５、多重监督制
监察御使及按察司官在行使监察职权之时，也受到上级、相互之间和其他机构的监督，形成了多重的监督制度。
⑴复查。凡监察御史所办文卷，由都察院复查；按察分司所办文卷，听总司复查。如有迟错，即便举正。如中间确有错误、枉法之事，应向皇帝请示的如实汇报。监察御史、按察司官巡察之处，所问公事处理措施不当的，都察院、按察总司随即改正。经办吏典依法处理。将原问御史及分司官处理措施不当的事由，请示皇帝处理。
⑵相互纠举。都察院、按察司主管官员及事务官员，各道监察御史，吏典，如有不公不法及失职，贪淫暴横者，许互相纠举。不得徇私容蔽。其所纠举，并要明其实迹，向皇帝请示审讯，审讯后再请示处理。其有挟私妄奏者抵罪。包括抚按官互相纠举，巡按
御史弹劾按察司官失职，按察司官亦得纠巡按失职。
⑶刷卷。按察司文卷从监察御史每年一次，或二年三年一次审察。都察院主管官员及各道文卷俱照例审察。
⑷考核。御史巡察归来，都察院负责官员依例考察，称职者，向皇帝请示照旧管事。若有不称，向皇帝请示罢黜。御使回道之日，详细开列已完未完数目，造册呈院，以凭考察。
⑸六科纠核。设有吏、户、礼、兵、刑、工六科分掌纠核之职，包括对御使的纠核。
监察御使及按察司官负有很重的法律责任。若知善不举、见恶不拿，杖一百，烟瘴地面安置。有赃者从重论。凡都察院并监察御史、按察司官不许在各机关托人办事，违者比常人加三等。涉及赃物的从重论。
三、当前廉政的对策
根据当前廉政所存在的问题，以及传统监察制度中可供借鉴的特点，就提高抗干扰能力、实行主动监察、加强对廉政司法的监督三个方面提出对策。并对这些对策所能解决的问题进分析。这些对策的实施结果，可以提高廉政司法的功能，使腐败行为降低利益，增大风险，从而加强廉政的约束力，使人们能更好地自我约束，减少腐败行为的严重程度。
１、提高司法机关的抗干扰能力
有效的办法是建立和加强统一的中央廉政机构（最合理的方式是在全国人大建立实体机构），实行垂直领导制，回避制和定期巡回监察制。⑴各级地方廉政机构作为中央廉政机构的派出机构，实行垂直领导，组织独立。⑵各级地方廉政机构在经济上与各该地方脱离直接联系。如应由地方分担经费，则可由地方按预定份额先交中央财政，由中央财政统一调拨。⑶驻地方各级廉政机构人员不得由本地人担任，不得随带家属。⑷驻地方各级廉政机构人员，实行定期调换制，一定年限后调任其它地方。现有本地籍监察官员应当调任其它地方。⑸加强、扩大中央和省级廉政机构，实行监察员制度，分长期、中期、短期巡回监察，接受巡察地区的民众举报，但以主动监察为主，所到之处，各级官员均得接受监察。⑹巡察的监察员实行回避制，不得巡察籍贯地，及曾出任官职的地方。⑺保证各级廉政机构人员的合理权限。
由此就有可能解决目前存在的司法机关不能和不敢依法办事的问题。一、如果廉政司法机关与从事廉政司法活动地区的政府没有直接的从属关系，使干预者不能左右司法机关行为，而改变司法机关的决定，则可能避免对司法机关的直接干预。二、如果司法机关及其司法人员在其进行司法活动的地区没有重要的利益，在廉政司法活动中不因依法办事而承担任何风险，司法活动就很少会因这一方式而受到干扰。三、由于在该地区没有从属关系和经济利益，就有能力对干扰廉政司法活动的行为追究法律责任。如果对干扰廉政司法活动的行为不追究法律责任，就会产生纵容的效果，导致这种行为的蔓延。
２、实行常规主动监察
目前除一些专项监察外，主动监察不多，尤其是没有建立常规的主动监察制度。监察机关办案很大程度上依赖于举报。这也是全社会发生的腐败行为被廉政执法机关发现比例很小，以及对已经发现的腐败行为，查清全部事实的比例小的重要原因。因而，建立常规主动监察制度，并以此为主，是提高发现腐败行为的比例，保证查清更多事实的一种方式。实行常规主动监察可以促进廉政，同时也可以促进勤政。
这种常规主动的监察，也就是建立公务文书核查制度。各级各类公务机关将各项公务文书汇集成册，由巡察监察员核查。核查的内容主要为：适用法律或有关规定的情况，完成情况。如有违法违规，适用法律不当，规避，拖延及其它不正常现象，及时查清原因。这就有可能从中发现线索，以确认经办官员是否有腐败行为。
３、对廉政司法活动进行监督
在建立和加强统一的中央廉政机构，实行垂直领导制、回避制和定期巡回监察制的基础上，监督的形式有多种：⑴巡察监察员对所巡察地区各级地方廉政机构及其人员的政绩进行考察，对案件抽查或复审，并接受举报；⑵建立上报考核制度，由上级机构对下级进行监督；⑶中央廉政机构对其巡察监察员进行考核，对案件进行抽查或复审；⑷巡察监察员之间相互监督；⑸地方各级廉政机构人员对巡察监察员进行弹劾；⑹对司法文书实行定期核查。⑺专门机关的监督。
监督的内容为：⑴对工作效率进行监督。在现实和可能的条件下，在特定的时间内某一司法机关及其人员应当或者可以办理多少廉政司法案件，完成了多少，特定的廉政司法案件应当或者可能在多长的时间内完成，以及某一司法机关或司法人员主动查处多少不廉行为。并用以考核司法人员是否称职。⑵对是否依法办事进行监督。在分清责任的基础上，对责任人员进行追究，尽量排除外来干扰，对不依法办事的行为加以纠正。
这种监督所要解决的是司法人员不愿依法办事的问题，减少徇私枉法和玩忽职守。促使司法人员对举报及时受理立案，对腐败行为主动认真查处，不放纵犯罪行为。在加强监督的同时，应当明确监察人员的法律责任。
只有受鱼者失其鱼，才能使嗜鱼者不受鱼。故作失鱼三论。此文为第一篇。
法学界仍崇尚西洋法治。但西洋之法未必尽合中国之情。学西方，不一定要批中国。笔者认为东西方法律文化兼容，应是一条可取之道。中国有五千年的文明，其中有许多优秀的传统文化。中国传统法律文化是中国传统文化的组成部分。本文对中国传统法律文化与当代廉政这一课题进行探讨。全文分为当前廉政的困惑及其原因，传统监察制度的特点，当前廉政的对策三部分。对策部分是根据当前廉政所存在的问题，以及传统监察制度对解决这些问题可能提供的借鉴而提出的。尽管传统监察制度是在封建时代发展起来的，但作为监察制度本身已相当完备，对于当代制度建设不无启示。当然在如何适应当代社会这一点上，有些方面仍有待进一步探讨。
一、当前廉政的困惑及其原因
社会上流传一种说法:年年反腐败，越反越利害。这种说法虽不尽准确, 但却是对反腐败的一种具有普遍性的社会评价。要否定这一评价有相当的难度。在反腐倡廉成为全社会的共识，其要求日益强烈的今天，这种评价的产生不免使人困惑。第一，反腐败的诚意如何？第二，即使有诚意，反腐败的能力如何？目前，腐败盛行是一个事实，而实际上，未必没有反腐败的诚意和决心。只是中央的决心和措施所产生的力量，经过层层分解，到了地方，尤其是基层，已经所剩无几，效果甚微。这是由于反腐败的特定对象使之具有大阻力，高难度的特点。有一种欲达而不能的尴尬。然而不能因为大阻力，高难度就允许腐败的盛行，并以此向民众解释，以表示自己的诚意。这里还存在着反腐败的能力问题。民众所需要是效果。总之，出现了对反腐败的诚意和能力的信任危机。廉政能走出困惑吗？只要有诚意和决心，答案是肯定的。出路在哪？出路在于，通过提高能力，以减少阻力，降低难度，把诚意体现在效果上，从而取信于民。在诚意已经不成问题的前提下，又如何提高能力呢？这就需要探寻其关键所在，即腐败盛行的原因和廉政中存在的问题，从而才能找到解决问题的对策。
１、腐败盛行的原因
当前的腐败行为主要向两个方面发展。一是行为的普遍性。表现为有腐败行为的人逐年增加，在某种意义上，已经相当普遍。二是行为的严重性。表现为单个腐败行为所涉及的金额逐年增加。以上都是无可争议的事实。然而，是什么力量使至于此呢？
通过对有关资料的分析，可以明显发现，在历年反腐败的斗争中，有一个基本问题始终没有得到解决，这就是腐败行为所带来的巨额利益。尽管腐败年年反，腐败行为仍然是一种高利润、低风险的行为。正是由此导致腐败现象的长久不衰，并愈演愈烈。具体表现为：第一、对于全社会发生的腐败行为被廉政执法机关发现，或发现后查处的比例很小。第二、对已经发现的腐败行为，查清全部事实的比例小。第三、对已经查清事实的腐败行为，能够依法严惩的比例小。或者重罪轻罚，或者有罪不罚。
在以上三种情况中，第一种现象使相当数量的腐败行为人，即使不是大部分的话，获得大小不等的利益，却完全逃避了惩罚。第二、三种现象使腐败行为人在受到处罚之后，仍有利可图。如腐败行为实际获取五十万利益，只被罚没十万，以及轻于罪行的处分。社会上俗称为“吞金吐铁”，或“偷金罚铁”。腐败行为人把这种处罚只当成一种必要支出。即使有些受到了与罪行相当的处罚，但由于所占比例太小，给人以一种低风险的感觉，即逃避处罚或获利的机会很大。由此所产生的惩戒也就相当有限。由于腐败行为存在高额利益，而逃避处罚的可能性很大，或在被处罚之后仍然有较大的剩余利益，不但腐败者继续触犯法律，而且还会诱导其他人无视法律加以模仿。只有当腐败行为一旦受到处罚，其利益损失大于腐败行为所获得的利益，而且必须是大部分的腐败行为都受到这样的处罚，人们才会由于利益关系而约束自己的行为。所以只要高利润、低风险的现象继续存在，腐败的盛行也必然继续存在。
２、存在的问题
为什么在这么多年反腐败之后，腐败行为仍然是一种高利润、低风险的行为呢？这正是解决廉政问题的关键所在。尽管历年反腐败显得轰轰烈烈，实际上却出现法律纵容问题。所谓法律纵容，是由于主观或客观的原因从法律上放纵腐败行为的发生和蔓延。法律纵容可分为立法纵容和司法纵容。立法纵容，是指立法对腐败行为的处罚措施，使腐败行为有利可图，其实施结果不能对腐败行为产生约束力，甚至产生鼓励的作用，或者对应以立法禁止的不廉行为没有做出规定。这一问题随着刑法的修订和其他廉政法规的制定和颁布，已经并将陆续得到解决。而司法纵容则成为关键问题。司法纵容是在立法对某种腐败行为已有严厉处罚措施的前提下，司法机关不能有效地贯彻立法意图。
很多资料反映出历年反腐败的同一特点，即把反腐败寄希望于领导人的决心和廉政执法人员的勇气。一般的做法是，在一定阶段发起一个廉政的运动，由某一中央领导人出面讲话，鼓励廉政执法人员要敢于碰硬，敢于排除干扰。一旦有勇气的廉政执法人员受到干扰或迫害，由上级或中央领导人过问具体案件，给以支持和保护。在一定时侯表彰几个或一些有勇气的廉政执法人员，以作为其他执法人员的榜样。于是某地区出现有勇气的廉政执法人员，并能得到良好的支持和保护，该地区反腐败的效果一般就较好。如果没有出现有勇气的廉政执法人员，或有勇气的廉政执法人员没能得到良好的支持和保护，该地区反腐败的效果相对就差。
这种常规的做法不注重廉政司法的整体功能。司法功能指司法机关在司法实践中实现立法意图的能力。过去是三家，现在是两家廉政执法机构。无论检察或纪委、监察，在目前情况下，都不具备完整的廉政司法功能。由于它们所处的司法环境使这些机关及其工作人员不能作到有法必依。具体方式有三种，即不能、不敢、不愿。
廉政执法机关及其工作人员不能、不敢依法办事是影响廉政司法功能的最大障碍。之所以不能和不敢，有两方面的因素。一是不具备合理的权限。二是廉政司法实践受到的干扰。权限问题可以通过立法解决。而目前遇到的难题是廉政司法机关的抗干扰能力。对廉政司法活动的最大干扰来自腐败，或称不廉利益小集团。不廉利益小集团的成员基本上都是政府官员，甚至是高级官员，具有很强的反约束能力。他们有能力控制、操纵司法机关，采用各种方式干预司法活动。他们干预抵制司法调查，隐瞒真相，打击举报人，威胁知情人，迫害司法人员。使司法机关不能发现不廉行为，或不能查清事实。对于已查清的事实，有罪不能罚，或重罪轻罚。也有这样的情况，有些人员本身并无不廉利益，但出于某种利益考虑，或其它原因，也会对廉政司法活动进行干预或干扰。
无论检察或纪委监察目前的机制都难以排除干扰。这是由于他们的机构和人员在组织上隶属于所在地区，在经济上也受制于该地区。因此对廉政司法活动的干扰主要有两种方式。一是不廉利益小集团的成员利用权力对特定的廉政司法活动进行直接干预。而司法机关由于自身的权限，或处于某种从属关系，只能听从，放弃该项活动，或按照干预人有关旨意行事，不能依法办事。
另一种则是通过对司法机关及其人员的利益产生威胁或损害，而达到干预廉政司法活动的目的。这种利益损害，有现实的，也有潜在的；有针对司法机关，也有针对司法人员，甚至针对与司法人员有关的人员。在组织方面，如撤职、调离、降职或不予升迁。在经济方面，如不予拨款，不予升工资，或者损害司法人员家属、亲友的经济利益及其他方面的利益。因而在进行特定的廉政司法活动时，司法机关，尤其是司法人员，要承担一定的风险。依法办事在很多时侯意味着司法人员要敢于承担由于风险而带来的各种可能出现的个人牺牲。一些司法机关或其司法人员由于有后顾之忧，而屈服于外来压力，而不敢依法办事。
不愿依法办事，是影响廉政司法机构功能的又一障碍。一般有两种形式。一是徇私枉法。在司法人员中，特别是居于要职的司法人员，有不廉利益集团的成员，他们对腐败行为不予查处，对举报不予受理，放纵犯罪行为。二是玩忽职守。如应主动查处的不主动去做，对举报不予受理或不认真受理。
二、传统监察制度的特点
前面提到，廉政在立法方面存在的问题，已经陆续得到或正在解决。目前最迫切的是解决廉政的司法功能问题。一方面要从体制上给以司法机关强大的法律保障，对司法机关及其司法人员的利益予以保护，提高其抗干扰能力，使之不仅能被动地排除干扰，而且能主动地反对干扰；另一方面要对廉政司法机关进行有效监督。这可从传统的监察制度中寻找答案。经过一千多年的发展，传统的监察制度已经相当完备。孙中山先生对我国传统监察制度大为推崇，并为此提出五权宪法。其中之一就是监察权。传统监察制度的特点主要有垂直领导制、回避制、巡回监察制、刷卷制、多重监督制。明代监察制度是传统监察制度发展的高峰。清代沿袭明制。现以明代为例加以阐述。⑵
１、垂直领导制
明代监察机构称都察院，即传统的御史台。其主要职责是举劾百官，即行政监察。由于兼有刑事司法的职能，故而位居三法司之列。明初承元制，吴元年置御史台。洪武十五年改为都察院，正七品衙门。十六年升为正三品，十七年又升为正二品。主要负责官员为左右都御史二人；左右副都御史二人，左右佥都御史四人。都察院级别与六部相同。都察院左右都御使及六部尚书均为二品。下设监察御史分掌地方监察，每布政司置一道，以其名名之。数量随布政司的增减而增减，最后确定为十三道。各处理本布政司及代管在京各衙门行政监察事务。监察御史，正七品，每道七至十一人，编制一百一十人，时有增减，或缺员。
在地方，最高行政机构为布政司（清代后期改为省）；监察机构为提刑按察使司。按察司的主要负责官员为按察使一人；副使二至十六人；佥事二至六人。按察司的级别略低于布政司。如布政司左右布政使为从二品；按察司按察使为正三品。但按察司不隶属布政司，而由都察院管辖。府州县不设监察机构。洪武十四年设按察司分司五十三道，二十五年为四十八道，二十九年为四十一道。与行政机构府的设置不一致，每个按察司有分司二至四道，每道分治二至七府。一般监察御史在巡回监察，称“巡按”，期间受理诉讼。宣德五年在各外州县地方建立察院分院，专为监察御史、按察司官巡回开庭的法庭。但不得长住。御史每年巡察一至二次。告状的方式，一是向巡察期间察院分院投递书状；一是在御史巡视路过之际投递书状，称“邀车驾”。
２、回避制
回避有两种：一是故地回避，凡巡回监察之处如系原籍，或曾为任官、寓居处所，并须回避。二是仇嫌回避，凡监察御史、按察司官处理公事，中间如有仇嫌之人，准许提出回避。若挟私审讯，敢有枉违者，监察御史、按察司官于反坐上加二等判罪。所问虽有事实，被审讯之人亦以不应判罪。
３、巡回监察制
巡回监察分临时出巡和巡按御使。监察御使出巡一般执行专项任务，按路途远近及出巡事项分为大差、中差、小差，并有期限规定。大差、中差按路途及地方大小分别为三十五日至一百四十五日。以辞朝交代之日为始。如违限十日以上，量行处罚。一月以上，重加处罚。两月以上，调离别用。巡察期间不许绕道回家。凡差御史分巡由都察院开具事目，请皇帝点派。回京之日，不须经由本院，直接向皇帝汇报。巡城、巡库等项小差由都察院给笺委派。公差都御史、御史职务各有专敕，一应事宜，不受干预。 在各布政司或特定区域如辽东、宣大，或专门事项如巡盐、巡河、巡关、巡茶派有巡按御史。属于常设人员。但出任御使期限为一年。一年已满，另派御史轮换。都察院提出御史二人，由皇帝点派一人。
对官吏的处置有两种方式：一是接受举报。凡告官吏贪污、受贿、索贿及有关不正当财产等事，分别向按察司并分司及巡按监察御史处提出。监察御史、按察司官巡察之处，如有控告官吏贪赃枉法等事，定要亲行追问，不许转委，违者杖一百。审讯清楚后，依律处理。二是主动查处。监察御史、按察司官巡历之处，所闻官吏守法奉公，廉能昭著，随即报告；若奸贪废事，蠹政害民者，即便拿问。除京官军官并勋旧之臣，及在外五品以上官，应先请示皇帝后，方许逮捕审讯，其六品以下审讯明白，从公定罪之后，再皇帝汇报。如果是特派审讯的，须将案情经过及处理意见向皇帝汇报，由皇帝裁决。
４、刷卷制
刷卷，就是审察卷宗，是监察御史最重要的任务，为大差之首。对于监察御使刷卷的对象、时间、方式及处理均有所规定：
⑴对象和时间。凡在京大小有印信的机关，直隶卫所、府、州、县等机关，在外各都司、布政司、按察司文卷，除有关军机重事不刷外，其余卷宗从监察御史每年一次，或二年三年一次审察。都察院负责官员及各道文卷俱照例审察。其各都司、布政司、按察司所属卫所府州县等衙门文卷从本处按察分司审察。
⑵方式。凡监察御史并按察司官巡察的地方，令各军政机关并所属有印信的部门，各自清理卷宗，分清是否完成，装订成册，不致隐漏文状。责令经办官吏亲送到院，以凭逐宗审察。根据不同情况分为“照过”、“通照”、“稽迟”、“失错”、“埋没”五种：①如刷出卷内事务没有错误、枉法，并已完成，则批以“照过”。②如所办事务已施行，也没有错误、枉法，但未完成，则批以“通照”。③如所办事务已经施行，应完成而没有完成，则批以“稽迟”。④如所办事务已经行施行并已完成，虽有错误、枉法而无规避，则批以“失错”。⑤如所办事务应当施行而不施行，当举不举，有所规避，如钱粮、罪犯、证人、赃物没有处理之类，则批以“埋没”。
以上是总的名称。而根据监察对象的不同，刷卷的方式又各有区别。就司法机构而言：据某人所告诉状，当日立案，没有增减紧要情节，判罪量刑无故意增减，适用法律得当，无人赃埋没之弊，事已施行，则批以“照过”。如已提未到人数，累催不到，原追赃钞，催促未足，则批以“通照”。如接受诉状不即立案，已经数日方才施行，以致提人未到，则批以“事属稽迟”。若案内字样不同，粘连颠倒，以致月日参差，官不题押，吏不书名之类，事已完结而无规避，则批“事属差错”。若或犯人招出人赃，而不追提，显有规避，则批“事属埋没”。
⑶处理。如有违错，其经办官员除按规定应奏请皇帝处理的以外，其余官吏就便依照刷文卷律治罪。如有案件长期积压，定罪量刑错误，钱粮埋没等项依律处理。迟缓的加速办理，错误的改正。应追查者，立即追查。要订立期限，催促完成。不能尽职者，监察御史从都察院，按察分司从总司，考察处理。
５、多重监督制
监察御使及按察司官在行使监察职权之时，也受到上级、相互之间和其他机构的监督，形成了多重的监督制度。
⑴复查。凡监察御史所办文卷，由都察院复查；按察分司所办文卷，听总司复查。如有迟错，即便举正。如中间确有错误、枉法之事，应向皇帝请示的如实汇报。监察御史、按察司官巡察之处，所问公事处理措施不当的，都察院、按察总司随即改正。经办吏典依法处理。将原问御史及分司官处理措施不当的事由，请示皇帝处理。
⑵相互纠举。都察院、按察司主管官员及事务官员，各道监察御史，吏典，如有不公不法及失职，贪淫暴横者，许互相纠举。不得徇私容蔽。其所纠举，并要明其实迹，向皇帝请示审讯，审讯后再请示处理。其有挟私妄奏者抵罪。包括抚按官互相纠举，巡按
御史弹劾按察司官失职，按察司官亦得纠巡按失职。
⑶刷卷。按察司文卷从监察御史每年一次，或二年三年一次审察。都察院主管官员及各道文卷俱照例审察。
⑷考核。御史巡察归来，都察院负责官员依例考察，称职者，向皇帝请示照旧管事。若有不称，向皇帝请示罢黜。御使回道之日，详细开列已完未完数目，造册呈院，以凭考察。
⑸六科纠核。设有吏、户、礼、兵、刑、工六科分掌纠核之职，包括对御使的纠核。
监察御使及按察司官负有很重的法律责任。若知善不举、见恶不拿，杖一百，烟瘴地面安置。有赃者从重论。凡都察院并监察御史、按察司官不许在各机关托人办事，违者比常人加三等。涉及赃物的从重论。
三、当前廉政的对策
根据当前廉政所存在的问题，以及传统监察制度中可供借鉴的特点，就提高抗干扰能力、实行主动监察、加强对廉政司法的监督三个方面提出对策。并对这些对策所能解决的问题进分析。这些对策的实施结果，可以提高廉政司法的功能，使腐败行为降低利益，增大风险，从而加强廉政的约束力，使人们能更好地自我约束，减少腐败行为的严重程度。
１、提高司法机关的抗干扰能力
有效的办法是建立和加强统一的中央廉政机构（最合理的方式是在全国人大建立实体机构），实行垂直领导制，回避制和定期巡回监察制。⑴各级地方廉政机构作为中央廉政机构的派出机构，实行垂直领导，组织独立。⑵各级地方廉政机构在经济上与各该地方脱离直接联系。如应由地方分担经费，则可由地方按预定份额先交中央财政，由中央财政统一调拨。⑶驻地方各级廉政机构人员不得由本地人担任，不得随带家属。⑷驻地方各级廉政机构人员，实行定期调换制，一定年限后调任其它地方。现有本地籍监察官员应当调任其它地方。⑸加强、扩大中央和省级廉政机构，实行监察员制度，分长期、中期、短期巡回监察，接受巡察地区的民众举报，但以主动监察为主，所到之处，各级官员均得接受监察。⑹巡察的监察员实行回避制，不得巡察籍贯地，及曾出任官职的地方。⑺保证各级廉政机构人员的合理权限。
由此就有可能解决目前存在的司法机关不能和不敢依法办事的问题。一、如果廉政司法机关与从事廉政司法活动地区的政府没有直接的从属关系，使干预者不能左右司法机关行为，而改变司法机关的决定，则可能避免对司法机关的直接干预。二、如果司法机关及其司法人员在其进行司法活动的地区没有重要的利益，在廉政司法活动中不因依法办事而承担任何风险，司法活动就很少会因这一方式而受到干扰。三、由于在该地区没有从属关系和经济利益，就有能力对干扰廉政司法活动的行为追究法律责任。如果对干扰廉政司法活动的行为不追究法律责任，就会产生纵容的效果，导致这种行为的蔓延。
２、实行常规主动监察
目前除一些专项监察外，主动监察不多，尤其是没有建立常规的主动监察制度。监察机关办案很大程度上依赖于举报。这也是全社会发生的腐败行为被廉政执法机关发现比例很小，以及对已经发现的腐败行为，查清全部事实的比例小的重要原因。因而，建立常规主动监察制度，并以此为主，是提高发现腐败行为的比例，保证查清更多事实的一种方式。实行常规主动监察可以促进廉政，同时也可以促进勤政。
这种常规主动的监察，也就是建立公务文书核查制度。各级各类公务机关将各项公务文书汇集成册，由巡察监察员核查。核查的内容主要为：适用法律或有关规定的情况，完成情况。如有违法违规，适用法律不当，规避，拖延及其它不正常现象，及时查清原因。这就有可能从中发现线索，以确认经办官员是否有腐败行为。
３、对廉政司法活动进行监督
在建立和加强统一的中央廉政机构，实行垂直领导制、回避制和定期巡回监察制的基础上，监督的形式有多种：⑴巡察监察员对所巡察地区各级地方廉政机构及其人员的政绩进行考察，对案件抽查或复审，并接受举报；⑵建立上报考核制度，由上级机构对下级进行监督；⑶中央廉政机构对其巡察监察员进行考核，对案件进行抽查或复审；⑷巡察监察员之间相互监督；⑸地方各级廉政机构人员对巡察监察员进行弹劾；⑹对司法文书实行定期核查。⑺专门机关的监督。
监督的内容为：⑴对工作效率进行监督。在现实和可能的条件下，在特定的时间内某一司法机关及其人员应当或者可以办理多少廉政司法案件，完成了多少，特定的廉政司法案件应当或者可能在多长的时间内完成，以及某一司法机关或司法人员主动查处多少不廉行为。并用以考核司法人员是否称职。⑵对是否依法办事进行监督。在分清责任的基础上，对责任人员进行追究，尽量排除外来干扰，对不依法办事的行为加以纠正。
这种监督所要解决的是司法人员不愿依法办事的问题，减少徇私枉法和玩忽职守。促使司法人员对举报及时受理立案，对腐败行为主动认真查处，不放纵犯罪行为。在加强监督的同时，应当明确监察人员的法律责任。