法律体系建构中的开放性思路
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法治是一种特定的制度安排和实践。按照通常理解，法治的实现主要涉及“有法”和“依法”两个方面。所谓“有法”，就是要有好的、完整和谐的法律，一旦有了法律，并严格地予以实施，也就实现了法治。
说到“完整和谐的法律”，自然使人想到作为法理学研究对象和基本范畴之一的法律体系的概念。从改革开放起始的那一天起，伴随着“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”的政策口号的响亮出台，我们这个社会就锁定了创立“法律体系”的目标。对立法的高度重视，使得我们在10年、甚至15年前就得以自豪地宣布：“我国已经初步建立了以宪法为基础的具有中国特色的社会主义法律体系”。近些日子来，全国人大法律工作委员会又正式搭建了起草民法典的班子，我想随着民法典的制定，随着这“最后决战”的完成，我国的法律体系建构工作也会告一段落。余下的工作是什么？当然是局部的修补完善，是严格的付诸实施了。
然而，在这“决战”民法典的时刻，在整个社会尤其是立法机关将因为法律体系的创建工作“大功告成”而长舒一气的时候，我突然有一种感觉、一种不安，并觉得有必要说出来以丰富大家的谈资，这就是：长久以来，我们对“法律体系”概念的理解，可能有较大的偏颇。
一般说来，体系是指由若干事物构成的和谐的整体。体系的概念意味着完整有序，表达了人们向往秩序、追求确定的心性倾向。从认识论上说，人们之所以从事各种构建体系的工作，是因为他们认为世界或对象本身是一个有机联系的整体。这个对象是可知的，它在人们观念中的反映，则形成了各种大小程度不一的体系概念。
对于法律体系，人们有各种理解和表述，诸如“比较完备的法律和法制”，“法律的合乎逻辑的独立整体”，“一个国家法律渊源的分类的体系”，“从立法到实施的法制体系、法治体系或法制系统工程”等等，不一而足。但是，作为通常的理解和表述，也是作为上述体系概念的自然延伸，法律体系则被界定为“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”（《中国大百科全书 . 法学》，中国大百科全书出版社1984年出版，第84页）。这样一种界定，一直指导着我们的法学研究和法律实践，而客观地说来，这一界定的特征，以及由这些特征所表现出来的问题，则没有引起我们足够的注意。在这里，或许也可以说存在着一种“集体的无意识”吧！
分析说来，迄今为止我们关于法律体系概念的界定，主要表现为四个方面的特征或问题特征，即国家主义色彩、立法万能意识、规则主义视野和国内自足立场。试阐说如下：
1．国家主义色彩。对于20世纪七、八十年代上大学读法律的人来说，我想都会有这样的记忆，即从大学一年级第一个学期起，我们就熟背了关于“法律”的一种教条式定义：“法律是统治阶级的国家意志，是由国家制定和认可、并由国家强制力保障实施的行为规范的总和，其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”这些年来，随着中国社会的整体性转型，这一定义中“阶级性”的一面，遭遇了“社会性”的挑战，并在此意义上受到了深入的反思和检讨。法律的“阶级本质”被消解之后，对于法律定义的各种新的表述，可谓多之又多。但是，这一定义中的“国家性”的一面，则被完整地保留了下来，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化。法律是“国家的”：是国家意志的体现，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。这样一种国家主义的色彩，显然与我国社会的发展现状和方向有点不相符合。因为，自改革开放以来，国家给社会“松绑”，“还权于社会“、“还权于民”，培育“社会自治”、养成“私法秩序”，已经使中国社会从总体上形成了从国家一统 到“国家和社会二元构造”的发展格局。如今，国家已经不再是那种自在自足的“善”， 不再是、也不应该是凌驾于社会之上的了，换言之，“国家的”不再当然地就是“社会的”，社会也不再只是在附属于国家的意义上、在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上而存在。因此，如果说法律在整体上或体系上仅仅是国家的，是一种出自国家的“正式规范”，就会造成法律对社会的封闭。法律在整体或体系上为什么不能同时是“社会的”，或“私人之间的”呢？在关于法律体系的认识和建构上，如何对待社会上无处不在的“非正式规范”并给予充分的存在空间呢？
2．立法万能意识。直到今天，我们这个社会对立法还有一种迷信：不管面临什么问题，我们首先想到的似乎总是制定法律、创制规则，甚至在许多情况下，立法都成了一种“障眼法”，好像立了法问题就解决了。与此形成强烈的反差，对于法律本身，我们倒一直有一种“客观”而清醒的认识：在首肯法律具有稳定、明确的品德的同时，总忘不了法律的短缺。犹如一币之两面，法律的稳定也就注定了它的“时滞”——法律从制定颁布的那一天起，就已经在某种意义上落后于不断变化的时代；法律的确定则决定了它的“僵硬”——法律针对抽象的人抽象的事要求一体遵行的属性，使得它相对于千变万化的大千世界而显得刻板。这种对法律品德的反思，似乎并没有清楚地体现在法律体系的建构上，相反，在这方面潜在的还是一种迷信立法、“立法万能”的观念。我们依然把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，预想着通过立法活动就能造就一种没有明显缝隙的法律体系。这种对立法的迷信，不仅与法律的内在品质不相符合，忽视了在日常的司法和其他法律活动中，不同的主体、尤其是各种社会主体，都将为法律体系的建构作出贡献；而且也忽视了在法律体系的建构过程中，除了人为创制的努力之外，还有一个自然形成或历史形成的维度，从而削弱法律体系与社会生活秩序之间的有机联系。
3．规则主义视野。我们把法律规范等同于法律规则，把法律界定为法律规范的总和，并顺着从法律规范、法律部门和法律体系的概念序列来界定法律体系，这显然是一种规则主义的体系建构视角。由于这种偏狭的视角，就使得法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等各种“法律材料”，消失在我们关于法律体系建构的视野之外。尤其是在当今这样一个复杂多变的社会，无论是法律体系的静态构成，还是法律体系的动态运作，实际上都离不开这些法律材料。有了这些法律材料，有了与此相关的诸如“政策立法”、“框架立法”一类的概念及其运用，法律规则才会生动有效，法律体系才能完整有序、富有弹性。从近现代人类社会的法治进程看，实际上就伴随着法理上对“规则主义”法治视角的反思和检讨。尽管在“规则怀疑主义”的冲击之下，人们并没有放弃对规则意义和法律治理的信念，但是，在人们的心目中，法律和法律体系已经越来越呈现出某种“开放性结构”。对此，我们不能不察。
4．国内自足立场。改革和开放，是我国近20多年来的基本国策，而在我看来，开放的意义或重要性犹在改革之上。由于开放，我们眼睛亮了，心里明了，我们知道再也不能自以为是、固步自封了，于是我们不仅有了求变的改革冲动，而且更有了如何变的参照和思考。如今，我们已经接受了“地球村”的概念，我们这个国家和社会也越来越融入世界这个“大家庭”：我们签署和加入包括一些重要人权公约在内的许多国家公约，我们加入了世贸组织并对遵守其规则作了具体的承诺，于是，国际法在我们生活的各个领域一下变得重要起来。如何看待传统的国家主权概念？如何协调国内法和国际法的关系，应对国际法进入本国领域的问题？成了我们不得不思考和回答的问题。因此，在这样一个大的趋势和背景下，如果还把法律体系说成是“一个国家的”，而不是“适用于一个国家的”，那么，就等于是把法律捆绑于某种僵硬的“国家主权”概念之上，等于是坚持一种国内“自给自足”的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现全球化、国际化的发展现状和趋势，它可能在整体上造成法律体系对外部世界的封闭格局。
上述四个方面的特征或问题特征的结合，造成了我们现行法律体系概念在整体上的封闭性质。对于这种封闭性质的反思，有助于我们在法律体系的认识和建构上形成一种开放性的思路。其要点是：
1．淡化国家主义色彩，给各种“非正式规范”如民间习惯、社团协议和私人合约等留出充分的空间，注意协调国家的“正式规范”与社会或民间的“非正式规范”的关系；
2．消除对立法的迷信，意识到单纯的立法努力无法使法律体系的建构工作“毕其功于一役”，从而关注日常的司法和其他法律活动，发挥不同社会主体在法律体系建构中的作用，同时，处理好在这一过程中人为努力和自然形成的关系；
3．反省法律规则逻辑自足的规则主义视野，正视法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等其他各种法律材料的作用，肯定“政策立法”、“框架立法”等概念在应对快速变化和日趋复杂的社会状况方面的积极意义，以此增强法律体系的“弹性”，增加法律体系在现实生活中的“弥散”能力；
4．修正国内自足的立场，在法律体系的建构中为国际法留出空间，处理好国际法和国内法的关系，明确国际法进入本国法律系统并加以有序整合的方式。
有了这样一种开放性的思路，我们才有可能建构一个真正健全的法律体系。
(原载《法学家茶座》第二辑)
说到“完整和谐的法律”，自然使人想到作为法理学研究对象和基本范畴之一的法律体系的概念。从改革开放起始的那一天起，伴随着“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”的政策口号的响亮出台，我们这个社会就锁定了创立“法律体系”的目标。对立法的高度重视，使得我们在10年、甚至15年前就得以自豪地宣布：“我国已经初步建立了以宪法为基础的具有中国特色的社会主义法律体系”。近些日子来，全国人大法律工作委员会又正式搭建了起草民法典的班子，我想随着民法典的制定，随着这“最后决战”的完成，我国的法律体系建构工作也会告一段落。余下的工作是什么？当然是局部的修补完善，是严格的付诸实施了。
然而，在这“决战”民法典的时刻，在整个社会尤其是立法机关将因为法律体系的创建工作“大功告成”而长舒一气的时候，我突然有一种感觉、一种不安，并觉得有必要说出来以丰富大家的谈资，这就是：长久以来，我们对“法律体系”概念的理解，可能有较大的偏颇。
一般说来，体系是指由若干事物构成的和谐的整体。体系的概念意味着完整有序，表达了人们向往秩序、追求确定的心性倾向。从认识论上说，人们之所以从事各种构建体系的工作，是因为他们认为世界或对象本身是一个有机联系的整体。这个对象是可知的，它在人们观念中的反映，则形成了各种大小程度不一的体系概念。
对于法律体系，人们有各种理解和表述，诸如“比较完备的法律和法制”，“法律的合乎逻辑的独立整体”，“一个国家法律渊源的分类的体系”，“从立法到实施的法制体系、法治体系或法制系统工程”等等，不一而足。但是，作为通常的理解和表述，也是作为上述体系概念的自然延伸，法律体系则被界定为“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”（《中国大百科全书 . 法学》，中国大百科全书出版社1984年出版，第84页）。这样一种界定，一直指导着我们的法学研究和法律实践，而客观地说来，这一界定的特征，以及由这些特征所表现出来的问题，则没有引起我们足够的注意。在这里，或许也可以说存在着一种“集体的无意识”吧！
分析说来，迄今为止我们关于法律体系概念的界定，主要表现为四个方面的特征或问题特征，即国家主义色彩、立法万能意识、规则主义视野和国内自足立场。试阐说如下：
1．国家主义色彩。对于20世纪七、八十年代上大学读法律的人来说，我想都会有这样的记忆，即从大学一年级第一个学期起，我们就熟背了关于“法律”的一种教条式定义：“法律是统治阶级的国家意志，是由国家制定和认可、并由国家强制力保障实施的行为规范的总和，其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”这些年来，随着中国社会的整体性转型，这一定义中“阶级性”的一面，遭遇了“社会性”的挑战，并在此意义上受到了深入的反思和检讨。法律的“阶级本质”被消解之后，对于法律定义的各种新的表述，可谓多之又多。但是，这一定义中的“国家性”的一面，则被完整地保留了下来，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化。法律是“国家的”：是国家意志的体现，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。这样一种国家主义的色彩，显然与我国社会的发展现状和方向有点不相符合。因为，自改革开放以来，国家给社会“松绑”，“还权于社会“、“还权于民”，培育“社会自治”、养成“私法秩序”，已经使中国社会从总体上形成了从国家一统 到“国家和社会二元构造”的发展格局。如今，国家已经不再是那种自在自足的“善”， 不再是、也不应该是凌驾于社会之上的了，换言之，“国家的”不再当然地就是“社会的”，社会也不再只是在附属于国家的意义上、在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上而存在。因此，如果说法律在整体上或体系上仅仅是国家的，是一种出自国家的“正式规范”，就会造成法律对社会的封闭。法律在整体或体系上为什么不能同时是“社会的”，或“私人之间的”呢？在关于法律体系的认识和建构上，如何对待社会上无处不在的“非正式规范”并给予充分的存在空间呢？
2．立法万能意识。直到今天，我们这个社会对立法还有一种迷信：不管面临什么问题，我们首先想到的似乎总是制定法律、创制规则，甚至在许多情况下，立法都成了一种“障眼法”，好像立了法问题就解决了。与此形成强烈的反差，对于法律本身，我们倒一直有一种“客观”而清醒的认识：在首肯法律具有稳定、明确的品德的同时，总忘不了法律的短缺。犹如一币之两面，法律的稳定也就注定了它的“时滞”——法律从制定颁布的那一天起，就已经在某种意义上落后于不断变化的时代；法律的确定则决定了它的“僵硬”——法律针对抽象的人抽象的事要求一体遵行的属性，使得它相对于千变万化的大千世界而显得刻板。这种对法律品德的反思，似乎并没有清楚地体现在法律体系的建构上，相反，在这方面潜在的还是一种迷信立法、“立法万能”的观念。我们依然把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，预想着通过立法活动就能造就一种没有明显缝隙的法律体系。这种对立法的迷信，不仅与法律的内在品质不相符合，忽视了在日常的司法和其他法律活动中，不同的主体、尤其是各种社会主体，都将为法律体系的建构作出贡献；而且也忽视了在法律体系的建构过程中，除了人为创制的努力之外，还有一个自然形成或历史形成的维度，从而削弱法律体系与社会生活秩序之间的有机联系。
3．规则主义视野。我们把法律规范等同于法律规则，把法律界定为法律规范的总和，并顺着从法律规范、法律部门和法律体系的概念序列来界定法律体系，这显然是一种规则主义的体系建构视角。由于这种偏狭的视角，就使得法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等各种“法律材料”，消失在我们关于法律体系建构的视野之外。尤其是在当今这样一个复杂多变的社会，无论是法律体系的静态构成，还是法律体系的动态运作，实际上都离不开这些法律材料。有了这些法律材料，有了与此相关的诸如“政策立法”、“框架立法”一类的概念及其运用，法律规则才会生动有效，法律体系才能完整有序、富有弹性。从近现代人类社会的法治进程看，实际上就伴随着法理上对“规则主义”法治视角的反思和检讨。尽管在“规则怀疑主义”的冲击之下，人们并没有放弃对规则意义和法律治理的信念，但是，在人们的心目中，法律和法律体系已经越来越呈现出某种“开放性结构”。对此，我们不能不察。
4．国内自足立场。改革和开放，是我国近20多年来的基本国策，而在我看来，开放的意义或重要性犹在改革之上。由于开放，我们眼睛亮了，心里明了，我们知道再也不能自以为是、固步自封了，于是我们不仅有了求变的改革冲动，而且更有了如何变的参照和思考。如今，我们已经接受了“地球村”的概念，我们这个国家和社会也越来越融入世界这个“大家庭”：我们签署和加入包括一些重要人权公约在内的许多国家公约，我们加入了世贸组织并对遵守其规则作了具体的承诺，于是，国际法在我们生活的各个领域一下变得重要起来。如何看待传统的国家主权概念？如何协调国内法和国际法的关系，应对国际法进入本国领域的问题？成了我们不得不思考和回答的问题。因此，在这样一个大的趋势和背景下，如果还把法律体系说成是“一个国家的”，而不是“适用于一个国家的”，那么，就等于是把法律捆绑于某种僵硬的“国家主权”概念之上，等于是坚持一种国内“自给自足”的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现全球化、国际化的发展现状和趋势，它可能在整体上造成法律体系对外部世界的封闭格局。
上述四个方面的特征或问题特征的结合，造成了我们现行法律体系概念在整体上的封闭性质。对于这种封闭性质的反思，有助于我们在法律体系的认识和建构上形成一种开放性的思路。其要点是：
1．淡化国家主义色彩，给各种“非正式规范”如民间习惯、社团协议和私人合约等留出充分的空间，注意协调国家的“正式规范”与社会或民间的“非正式规范”的关系；
2．消除对立法的迷信，意识到单纯的立法努力无法使法律体系的建构工作“毕其功于一役”，从而关注日常的司法和其他法律活动，发挥不同社会主体在法律体系建构中的作用，同时，处理好在这一过程中人为努力和自然形成的关系；
3．反省法律规则逻辑自足的规则主义视野，正视法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等其他各种法律材料的作用，肯定“政策立法”、“框架立法”等概念在应对快速变化和日趋复杂的社会状况方面的积极意义，以此增强法律体系的“弹性”，增加法律体系在现实生活中的“弥散”能力；
4．修正国内自足的立场，在法律体系的建构中为国际法留出空间，处理好国际法和国内法的关系，明确国际法进入本国法律系统并加以有序整合的方式。
有了这样一种开放性的思路，我们才有可能建构一个真正健全的法律体系。
(原载《法学家茶座》第二辑)