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全球化与中国立法发展
李林
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研究全球化问题,既可以将全球化作为对象加以研究,也可以将全球化作为研究具体问题的重要参照背景,探讨背景与研究对象之间的内在联系和互动关系。本文采取的是后一种视角和方法。
    何谓全球化(Globalization)?对这个问题的回答见仁见智,既有以福山和大前研义等为代表的主张市场作为决定和解决所有问题的惟一力量的极端全球主义,也有以汤普森、赫斯特、韦斯等为代表的对全球化持低调和怀疑态度的怀疑主义,还有以吉登斯、贝克和罗伯逊等为代表的把全球化看作是一个社会变革过程的变革论者。另外一些西方学者认为,全球化几乎是一种全方位的运动过程,涉及诸多的范畴,有着不同的内容和进程。我比较赞同英国戴维?赫尔德等学者在《全球大变革--全球化时代的政治、经济与文化》一书中提出的观点。他们认为,全球化是一个(或者一组)体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程--可以根据它们的广度、强度、速度以及影响来加以衡量--产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往和权力实施的网络。这种理论提出,全球化有4种维度:全球网络的广度,全球相互联系的强度,全球流动的速度,全球相互联系的影响;忧4种纬度:基础设施,制度化,分层化和交往方式。他们利用这8种向度,对全球化进行定性和定量分析,从而避免了极端主义和怀疑主义的局限,对全球化现象及其问题做出了令人信服的回答。
    的确,过去"地球村"(GlobalVillage)概念的提出,或者"世界变得越来越小"的描述,都形象地反映了人们对全球化的理解和认识。把全球化作为经济全球化以及信息全球化来解读时,是指"我们已经可以清楚地看到了超国家的、超国界的、全球性的力量在行动。"当然,如果我们可以把全球化理解为一场不以人们意志为转移的革命、一种滚滚而来的世界性发展潮流,那么,市场经济的运作就是它的内在动因。市场关系的扩张和资本的积聚,内在地要求在全球范围内寻找它的"生存和发展"空间,而新技术革命对生产力的推动,又进一步加速了全球的资金流动,扩大了国际市场,促使各国经济更加开放,走向国际化。世界科技革命日新月异,产业结构调整步伐加快,国际经济合作和交往将更加密切。在这个过程中,"全球性贸易往来、资金流动和技术革命,正在推倒各国的经济壁垒,在全球范围内形成一个相互依存、共同发展的整体。"在经济全球化过程中,一系列国际性的问题出现了,艾滋病、疯牛病、口蹄疫、疟疾的传染、管理核废料、移民、环境治理、大气层污染、人权状况、大规模破坏性武器扩散、跨国毒品犯罪、走私、国际恐怖主义、网络黑客等,都愈来愈超出民族国家的边界范围,成为世界各国及其政府必须面对和解决的问题。经济全球化是一个必然的过程,不可避免地要波及政治领域,出现"全球化的文明化和民主化"态势,经济全球化也将波及法律领域,出现某些被西方学者称之为"世界法"或者"全球法"的法律规则,尽管这种"世界法"在传统政治哲学和法律哲学领域面临诸多挑战。
    经济的全球化和信息的全球化对法律产生了前所未有的影响。在国际上,国际商贸、市场准入、证券期货、商务税务、信息交流、环境和公害、人口和移民、国际犯罪等等,使得越来越多的法律现象进入全球化过程。全球化加速了国际立法、特别是国际经贸方面的立法。据统计,截至1995年底,世界各国共签订了900多个促进和保护投资的协定,其中近60%是在90年代缔结的,仅1994--1995年,就签订了299个,超过60年代和70年代签订的此类协定的总和。从法律的视角来看,全球化概念的引入,向人们提出了一些需要进一步思考的问题,例如,世界经济与国家利益的冲突、传统文化与现代化的抵触,以及由此引发的国家主权与全球化的关系、法律多元主义、世界法律、国家作为立法者和法律渊源的地位等政治与法律问题。
    全球化对中国的冲击、影响或者互动作用,是显而易见的。只要中国的对内改革要继续深化,对外开放要继续扩大,依法治国方略要持续推行,中国要作为一个文明的开放的国家和社会立于世界民族之林,就必须顺应时代潮流,趋利避害,把握全球化带来的机遇,回应全球化产生的挑战。在中国这个开放的社会,立法是经济、政治、文化、道德等综合因素的反映,既受到国内条件的制约,也受到国际因素的影响。在国内方面,社会主义市场经济体制的建构,政治体制和法律制度的改革,依法治国、建设法治国家的进程,公民文化和社会道德的完善,都将制约中国的立法发展。在国际方面,知识经济的浪潮,信息技术的推广,科技革命的深化,特别是全球化时代的到来,都将对中国立法发展产生巨大的冲击和强烈的震撼。
    全球化对中国立法的影响或者压力,主要表现为中国的立法如何适应全球化发展的大趋势,学习、借鉴、吸收甚至移植国外立法和国际立法的成功经验,在经济、商贸、民事立法方面更加注意同国际立法接轨,按照国际惯例办事。与此同时,中国立法体制的民主化、立法行为的程序化、立法技术的规范化等立法环节,也都直接或者间接地受到全球化的影响,而需要更多地向国际规范靠拢。例如,随着中国参与国际社会事务和范围不断扩大和法制的日趋完善,中国与外国缔结的条约与日俱增。"据初步统计,截至1999年初,中国已同外国缔结了大约14040多个条约,其中,双边条约有13820多个,多边条约有220多个。自1978年至1998年间,仅经全国人大常委会决定批准或者加入的就有121个(双边68个,多边53个);经国务院批准或者决定加入、接受的,有35个(双边31个,多边4个)。"这些条约,对于中国国内立法产生了重大影响。
    在实践中,中国立法对外国立法乃至国际立法的关注和借鉴、学习的内容日益增多,范围不断扩大,力度日渐增强,正在形成一种开放式的、国际化的立法态势。面对全球化的挑战,中国立法是如何应对、如何发展的?这是我们需要进一步深入讨论的问题。
    
    
    一、全球化背景下中国立法发展的观念更新
    
    
    1979年中国在确定实行经济体制改革和对外开放政策的同时,确立了"发展社会主义民主,健全社会主义法制"的民主政治的发展方针,开始了由过去管理国家和社会主要是实行"人治"向主要是实行法治的转变。"有法可依,有法必依,执法必严,违法必究"成为中国法制建设的基本内涵和要求。实行法治,既是中国管理国家的方式的重大改变,也是中国领导人和全体人民的政治观念的根本转变。这是中国立法发展的前提,也是中国立法发展更新观念、改革体制的最集中的表现。1992年,中国提出要建立社会主义市场经济体制,并提出了"市场经济即法治经济"的命题。接着,与社会主义市场经济和民主政治建设相适应,中国于1997年确立了依法治国,建设社会主义法治国家的治国基本方略,并于1999年将之载入宪法。
    在发展民主政治,依法治国,建设法治国家的方针指导下,中国的立法取得了举世瞩目的成就。据统计,从1979年到2003年3月,中国除了颁布了1982年宪法和3个宪法修正案,全国人民代表大会及其常务委员会制定了420多个法律和有关法律问题的决定,国务院制定了900多个行政法规,各省、自治区、直辖市和其他享有地方立法权的人大及其常委会制定或者批准了8000多个地方性法规,国务院各部门和地方人民政府根据法定职权制定了50000多个行政规章。早在1985年,国家就向世界宣布:"近几年来,中国社会主义民主和法制建设有了很大发展,立法工作取得显著成绩,陆续制定和颁布了一批法律、法规,初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系,使我们的国家在重要的和基本的方面,能够做到有法可依。"1992年,中国提出要建立社会主义市场经济体制,为了与此相适应,法律体系也要进行新的改革,要从原来计划经济模式下建立和形成的法律体系转变为市场经济的法律体系。经过近10多年的立法工作,到2000年11月,李鹏委员长在全国人大常委会立法工作会议上说,改革开放20多年来,中国立法工作取得了举世瞩目的成绩。他宣布:从总体上看,我国在政治生活、经济生活、社会生活等主要方面已基本有法可依,以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已经形成,为建立有中国特色社会主义法律体系奠定了坚实的基础。中国领导人相隔15年前后两次宣布中国已经初步形成(形成)社会主义法律体系(的框架)。两者之间有什么样的区别?或许它们的主要区别在于:前者是"社会主义法律体系",后者则是"中国特色社会主义法律体系";前者是"初步形成",后者则是"已经形成"的"框架";更重要的是,前者主要是为计划经济服务的法律体系,后者则是建立在社会主义市场经济基础之上的法律体系。或许区分两者并没有什么确切的标准,因为法律体系的形成本身就是一个不断发展、日积月累、动态演进的过程,在法律体系进化的生命停止运动之前,都可以根据某种相对的标准来宣告它"形成"或者"达到"了境界。
    到2010年将形成中国特色的社会主义法律体系,这是执政党和最高立法机关既定的立法目标。在实践中,这个正在形成过程中的法律体系能否适应全球化的挑战,还需要立法者高度关注。
    在全球化的时代背景下,中国的立法是伴随着一系列立法观念的更新而不断发展的。
    (一)市场经济的立法观念
    1992年以前,中国客观上存在的占支配地位的立法观念是计划经济体制的立法观。这种立法观念体现着国家对于经济生活以计划形式进行几乎无所不在的控制,出于这种计划经济体制的需要,国家在政治上更多地强调中央的权力集中,强调政府对于社会生活的较多的干预;管理上更多地强调政府这只"看得的见手"从摇篮到坟墓的管理和服务;法律上更多地强调行政手段和控制机制。改革开放以来,经济上曾经占主导地位的理论是"公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义经济体制",与之相适应的,是有着"万能政府"、国家干预经济、控制社会明显特点的立法观。过去我们所讲的"经济法"甚至行政法,实质上是国家以行政手段(披上法律的外衣)对经济进行调控的"经济行政法",是计划控制的法律化。尽管从80年代后期起,国家调控经济的力量逐渐弱化,范围有所缩减,手段有所转变,出现了计划经济和市场经济(商品经济)并存的"双轨制"现象,但在法律上,由于法律发展自身的保守性、滞后性以及其他一些因素所决定,计划经济的立法观念仍然居于中国立法发展的主导地位。所以,1992年中国确立了市场经济的目标、并着手进行社会主义市场经济建设时,"人们才发现,……在市场经济建设的广阔领域里,几乎无法可依。"而在这种情况下,如果不加辨别地强调"十六字方针",即"有法可依,有法不依,执法必严,违法必究",完全有可能出现(实际上已经存在)计划经济体制下制定的那些法律执行得越严、遵守得越好,对社会主义市场经济体制的建立阻碍就越大的现象。中国经济体制的转轨和社会体制的转型,迫切需要有新的立法观念来指导新的立法,从而以新的立法来适应社会主义市场经济和民主政治建设的需要。1993年第八届全国人民代表大会第一次会议通过宪法修正案,将宪法原第15条关于计划经济体制的规定做了彻底修改,规定:"国家实行社会主义市场经济,""国家加强经济立法,完善宏观调控"。宪法的这一修改,使中国的立法观念和发展方向转到了市场经济体制建设方面,为市场经济立法提供了合宪性的根本依据。
    根据社会主义市场经济的立法观,1993年全国人大常委会提出在今后5年内要制定150多部法律,其中大部分是有关市场经济建设的立法。市场经济立法观的确立,突出地体现为人们普遍接受了"市场经济即法治经济"的观念。1999年,第九届全国人民代表大会第二次会议修改宪法,对经济基础和生产关系进行了适当调整,确立了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济体制模式,和与之相适应的分配模式;确立了依法治国,建设社会主义法治国家的基本治国方略。在市场经济立法观念的要求和支配下,在推进依法治国的过程中,国家亟待制定和完善以下六个方面的法律:(1)规范市场主体的法律,包括公司法、企业法等;(2)规范市场行为的法律,包括物权法、债权法、票据法、保险法、证券交易法、期货交易法、房地产交易法、担保法等;(3)规范市场秩序的法律,包括反不正当竞争法、反垄断法、反倾销法、消费者权益保护法、广告法等;(4)规范市场宏观调控的法律,包括预算法、银行法、税法、计划法、物价法、国有资产法等;(5)规范劳动及社会保障的法律,包括劳动法、劳动就业法、劳动保护法、社会保障法等;(6)规范程序和资格的法律,包括破产法、商事仲裁法、拍卖法、公证法、律师法、注册会计师法等。应当看到,这些法律的制定或者完善,本质上是市场经济的力量使然。因为市场经济是全球化最大的推动力,"市场的力量是决不承认任何界限的。……今后它要冲破更多的国家的、地区的、种族的、宗教的、文化的界限,"也是市场经济立法和与之相适应的民主政治立法的强大推动力。
    中国在制定上述庞大立法计划时,认真研究了国际上市场经济的发展规律和特点,充分考虑和借鉴了国外的立法实践经验。特别是,中国在加入WTO的过程中和加入WTO以后,必须接受相应的国际商贸法律规则。按照中国加入世界贸易组织时的承诺,这种接受是必须的、无可选择的,只要中国要加入这个世界上最大的经济组织,就必须认同并接收它的法律规则。WTO的法律规则就是世界贸易的游戏规则,任何想要参加这种游戏玩耍的主体,想从游戏中获益的国家和组织,都必须按照其规则游戏,接受游戏规则的制约。从这个意义上讲,全球化浪潮对其席卷的国家国内立法的影响和约束,是一个由某些国家(国际组织)制定规则在先的强加于人的过程,后加入这场游戏的国家往往没有创制和改变规则的主动权,而只有接受和执行的份。面对全球化游戏规则的冲击,国内立法的自主性空间总是有限的。事实上,WTO对中国立法的主要挑战之一,是需要制定的法律比要修改的多得多,例如,在货物贸易领域,需要制定《反倾销法》、《反补贴法》、《反垄断法》、《电子商务法》,以及将国务院制定的各类税收条例上升为法律等;在服务贸易领域,需要制定《外汇管理法》、《金融机构退出法》、《存款保险法》、《信托业管理法》、《投资基金法》、《电信法》、《旅游法》等;在与贸易有关的知识产权领域,需要制定《集成电路布图设计保护法》、《商业秘密保护法》等。尽管在现行法律未尽的领域,国务院制定了大量的行政法规,其所属部门也制定了繁多的部门规章及其他规范性文件,但还是远远不能满足入世和中国特色市场经济对立法的双重要求。
    目前,市场经济对中国立法观念和相关立法的作用,还主要集中在经济和部分社会领域,其影响仅初见端倪。随着改革的进一步深入和开放的不断扩大,随着中国经济关系向社会关系、文化关系、政治关系以及意识形态的渐进渗透,市场经济对立法观念和立法实践的更深层次、更大范围和更有力度的影响,将在不远的将来显现出来,马克思主义断言的经济基础发展导致上层建筑变革的基本规律,将再一次得到应验。
    (二)民主和人权的立法观念
    
    与经济全球化相伴随的重要内容,是全球的民主化浪潮和人权的国际化。在全球化时代,"民主的实质依靠的不仅仅是公民参与公共领域和政治体--共同讨论和决策的正式权利。今天,人们认识到,民主的实质依靠的是公民是否有权获得公共领域的资源,参与其程序的复杂过程--这种权利反映了经济因素、文化过程以及社会参与的复杂模式。"日本学者星野昭吉在《全球政治学--全球化进程中的变动、传统、治理与和平》一书中,甚至提出了全球民主化的概念,认为"在当今不同国家或不同社会之间政治、经济、社会和文化交往的全球化过程中,已经出现了各种层次上的民主,它们日益成为建构、推行和改进全球性体制的根本因素之一。"但这位学者也承认,强调全球民主化并不意味着不重视国内社会的民主化进程,没有国内的民主化就不可能有全球的民主化,在全球民主化与国家民主化之间存在着千丝万缕的联系。现代政治哲学认为,民主是以选举和参与为前提的,在全球化时代,"只要公民不参与规范的制定过程,世界化就不能实现'世界主义民主'。"而要"以民主的方式代表世界公民、并在全球范围内享有立法权的世界性国民议会的思想,在目前20世纪末还是乌托邦式的幻想。"全球化对国家体制及其民主状态的影响或者冲击是不可否认的。面对全球化浪潮,以英国伦敦经济学院院长安东尼?吉登斯为代表的"第三条道路"的鼓吹者认为,"有必要重构国家:超越'把国家当敌人'的右派和'认国家为答案'的左派",使民主制度民主化。
    笔者认为,民主化本质上属于国家主权管辖的内政事务,即使在全球化时代,全球民主化也不得侵犯国家主权原则。在这个前提下,以民主的形式、程序和方式参与国际政治新秩序、国际经济新秩序等规则的讨论和制定,协商解决国际争端;考虑或者参照全球化的因素,推进国内立法的民主化进程,完全是主权行为的体现。
    从中国国内来看,计划经济体制本质上是权力经济、人治经济。社会主义市场经济体制的建立,要求中国的立法进一步体现民主、人权和法治的精神。《中华人民共和国宪法》明确规定,国家的一切权力属于人民,人民是国家的主人。社会主义民主的本质属性同市场经济的基本规律相结合,依法治国与保障人权相结合,必然要求立法的民主化,要求人人有机会参与立法的过程,发表自己的意见,实现其当家作主的各项权利。在立法民主化方面,中国已做了一定努力,如在法案的起草阶段,广泛征求各民主党派、社会团体、专家学者特别是相关的利害关系人的意见,吸取专家学者参加法案的起草,甚至委托专家学者起草法案;在法案的讨论阶段,公布法案文本供公民讨论,召开听证会、论证会等,以尽可能多地听取各方面的建议和意见,做好协调工作;法律公布以后,对多数法律法规进行广泛宣传、教育和学习,使人们了解掌握相关法律的主要内容。换言之,中国在以下方面注意保障立法民主化的实现:立法机构的民意代表性;立法程序的民主性;立法过程中的人民参与;立法的公开化;对立法的监督。
    民主、法治与人权总是紧密相关的。法国学者米海依尔?戴尔玛斯-马蒂在《世界法的三个挑战》一书中,把经济的全球化和人权的普遍化视为建构世界法的两大动因和挑战,其中人权因素在一定程度上确证了并挑战着世界法存在的可能性与合理性。在全球化时代,人权的发展呈现出宪法化、普遍化和国际化的趋势,人权对于现代民族国家的立法已经不是外在的形式特征,而成为其内在的价值取向,以致于凡是不以人权价值为圭臬的立法,都可能自绝于全球化时代之外。
    实现享有充分的人权是全人类共同的理想和长期以来的奋斗目标,也是中国立法确认的根本价值。把保障和充分实现人权作为中国立法的观念明确确立下来,是90年代以来立法新发展的成果。过去,尽管中国宪法和其他立法对于公民权利予以了全面、充分而真实的规定和保障,但是人权这个概念并没有被完全接受。1991年,中国政府发表了《中国人权状况》白皮书,第一次正式以国家文书形式全面确认并阐述了中国的人权观念和人权政策;1997年,中国共产党的第十五次全国代表大会在强调要发展社会主义民主政治,继续推进政治体制改革的同时,首次以执政党的最高纲领性文件的形式,提出要实行依法治国和切实"尊重和保障人权",从而把人权这一基本价值引入中国政治生活、经济生活和社会生活当中,引入到了法治以及立法领域,使中国立法原有的关于保障权利和自由的观念更加明晰化、更加符合国际立法发展的时代潮流。1991年以来,立法的人权观念得以逐步确立,并被贯彻在中国的许多立法之中。如《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国残疾人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保护法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国监狱法》等法律的制定,《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国婚姻法》等法律的修改,都体现了中国立法的人权保障观念和内容。在国际领域,继中国批准或者参加了18个国际人权公约之后,1998年中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》,2001年3月全国人大常委会批准了《经济、社会和文化权利国际公约》,这些立法措施,表明了中国对国际人权的进一步认同和对国内人权保障的进一步强化。
    (三)区分公法与私法的立法观念
    
    公共领域与私人范畴、公法与私法的区分,是国际上以及多数国家立法中通行的做法。即使在过去中国国内法上完全不承认私法存在的年代,中国的国际法学界仍然保留着国际公法与国际私法划分的原则。这足以证明,在国际通行的概念、范畴乃至整个话语体系和习惯规则面前,单独一个民族国家的文化抵制和话语排斥是多么的无能为力。
    改革开放以后,中国已逐步突破了闭关锁国的藩篱,但是长期以来,中国立法观念中却不承认公法和私法的划分。这主要是因为受到前苏联法律理论影响的结果。在前苏联,学者们根据列宁于1922年确立的政治原则:"我们不承认任何'私法',在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。……由此只是扩大国家干预'私法'关系的范围,扩大国家废除'私人'合同的权力,……而是把我们的革命法律意识运用到'公民法律关系'上去",否定了公法和私法划分的前提与标准。所以苏联长期以来排斥公法与私法的概念和划分。受苏联政治观念的影响,出于中国计划经济和政府集权管理的需要,过去的立法观念认为,一切法律都属于公法,而不存在任何所谓的私法。这一理论适应了"权力高度集中的计划经济体制的要求,并成为在这种体制下实行政企合一,运用行政手段管理经济,及否认企业、个人的独立性和利益的法理根据。"由于要完成向市场经济体制的转轨,有必要根据市场经济的性质区分两种不同性质的法律关系,一种是法律地位平等的市场主体之间的关系,另一种是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。
    规范这两种关系而形成的不同性质的法律差异,是指导现代中国立法按照公法领域和私法领域的不同性质和要求进行立法的依据。制定公法性质的法律,目的在于规范、制约公权力,保证公权力依法授权和合法行使;制定私法性质的法律,目的在于保障权利的合法取得和平等、自主地行使。此外,还要加强公法与私法相结合方面的立法--社会法的创制。应当说,中国在这三个方面的立法都有缺失,特别是在体现公法控权、私法自治、社会法能动的特征要求方面,尤显不足。
    在全球化背景下,划分公法与私法的立法观念对于中国立法发展具有重要地指导作用,为中国借鉴国际立法标准建立自己的市场经济法律体系奠定了必要的立法理论基础。
    (四)国内立法与国际立法接轨的观念
    
    全球化时代,经济的一体化对各国发展本国经济的国内立法提出了新的要求,出现了"国际法的国内化","即国际组织的条约、规章为内国所接受,转变为对内国具有法律约束力的规则";以及国内法的国际法,即"在一个国家或地区范围内所流行的法律制度或法律思想由于某种原因转变成为一种国际潮流,在受到它们影响的国家或地区乃至全球流行。"国际法的国内化,国内法的国际化,国际法与国内法的互动,都是全球化时代立法发展的一个特点和主要内容,加入或者卷入全球化过程的各个国家,概莫能外地要受到影响。
    中国要实行市场经济体制,参与国际经济的合作与竞争,在立法上就必须转变过去闭关锁国的观念。为了加快建立社会主义市场经济法律体系,必须"立足于中国国情,大胆吸收和借鉴国外经验。……对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收。他们走过的弯路,也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实、完善。"起草1954年宪法时,毛泽东提倡学习、研究和借鉴外国宪法的经验,为中国立法与国际接轨提供了范例。1953年12月下旬,中共中央主席、中央人民政府委员会主席毛泽东率宪法起草小组一行到达杭州。从此,新中国第一部宪法的起草工作正式启动。在毛泽东亲自领导下,起草小组制定了工作计划。1954年1月15日,毛主席给在北京的刘少奇及中央有关领导写了一封电报,通报了起草宪法的工作计划,并要求他们参阅各国宪法。电报的内容是:少奇同志并中央各同志:宪法小组的宪法起草工作已于一月九日开始。……"为了在二月间政治局便于讨论计,望各政治局委员及在京的中央委员从现在起抽暇阅看下列主要参考文件:(一)一九三六年苏联宪法及斯大林报告(有单行本);(二)一九一八年苏俄宪法(见政府办公厅编宪法及选举法资料汇编一);(三)罗马尼亚、波兰、德国、捷克等国宪法(人民出版社人民民主国家宪法汇编,该书所辑各国宪法大同小异,罗、波取其较详并有特异之点,其余有时间亦可多看);(四)一九一三年天坛宪法草案,一九二三年曹锟宪法,一九四六年蒋介石宪法(见宪法选举法资料汇编三,可代表内阁制、联省自治制、总统独裁制三型);(五)法国一九四六年宪法(见宪法选举法资料汇编四,可代表较进步较完整的资产阶级内阁制宪法)。有何意见望告。"改革开放以来,尤其是进入20世纪90年代以来,中国所有的重要立法,几乎都参考、学习或者借鉴了国外的立法经验,在许多立法论证材料中,都附有一定数量国外相关立法的资料。
    在坚持中国特色社会主义原则和基本国情的前提下,立法与国际接轨,是中国这样的后发国家实现跨越式发展、加速建成现代化国家的一条捷径。然而,过去有人用"姓资"、"姓社"的意识形态标准和思维看待这个问题,认为国内立法包括经济立法与国际立法接轨,是中国法学界"自由化"的表现。这种看法,表面似乎很"坚持原则",很"马列主义",实际却思想僵化,十分幼稚,极大地掣肘了中国改革开放基本决策的实施,阻碍了"发展这个执政兴国第一要务"的实现。借鉴和吸收市场经济发达国家和地区的成功立法经验,是对人类文明、特别是政治文明成果的借鉴和继承,是发展市场经济、经济全球化的客观要求。中国要制定的市场经济的法律法规,本质上是现代市场交易的规则,它反映了现代市场经济共同的客观规律。正如马克思指出的:"只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。"我们转变立法观念,按照市场经济的规律及其条件进行立法,借鉴和吸收国外的立法经验,与国际惯例接轨,是适应市场经济规律的举措,可以大大加快中国立法的发展步伐。
    从另一个角度看,"接轨"在一定意义上也就是"法律的趋同化"。法律的趋同化"是指不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象,其表现是在国内法律创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,并积极参与国际法律统一化的活动等等。"法律的趋同化不仅表现在私法领域,而且在公法领域也有所表现。如在宪法领域,代议民主制、选举制度、权力分工与制约制度、保障基本权利和自由制度等,在宪法中都有体现;又如,在诉讼法领域方面,德国奥格斯堡大学教授约阿希姆?赫尔曼认为,中国1979年颁布的刑事诉讼法,至少在6个方面与德国刑事诉讼法有着明显的相似之处。1996年,中国刑事诉讼法的修改,学习和吸收了国外立法的许多经验,如罪刑法定、无罪推定,取消反革命罪等等。1997年对中国刑法的修改,中国的最高立法机关认为,这部刑法的修改:"总结了我国实施刑法的经验,吸收了国外刑事制度中的许多有益规定,法律条文也由原来的192条增加到452条,从而形成了一部……符合现代刑事立法趋势的刑法典。"20世纪90年代以来,中国的大多数立法,在论证、调研、起草、审议等过程中,都或多或少地学习和借鉴了国外的立法经验。在跨世纪前后的司法改革中,有关庭审制度、证据制度、法官衔级制度、司法人员考试制度、死刑执行方法、法律援助制度,法锤、法袍、眼罩等的使用,以及监狱制度的改革等等,都体现了与国际接轨(或者叫做回应全球化挑战)的特点。从一定意义上看,21世纪合格的立法者,应当具备了解、知道、比较、学习、借鉴、参照国外立法经验的能力(这是依法执政、民主宪政立法和全球化立法的必然要求)。立法须有外国相关资料和经验的背景,这似乎已成为中国立法的一种趋势,缺了这个环节,法案就难以获得通过。立法的接轨或者立法的趋同,反映了中国立法观念的重大转变,这种观念的更新,更有利于中国立法发展加入到全球化的进程中,当然,这一进程同时也会对中国特色法律体系的建构和中国法律本土化过程产生巨大冲击。
    
    
    二、全球化时代中国立法发展需要进一步解决的问题
    
    
    中国立法既需要面对并且解决改革开放中出现的新情况、新问题,也需要关注全球经济一体化对国际立法和中国国内立法产生的强大冲击和影响。在全球化的国际背景下,中国的立法发展仍然存在一些问题亟待从理论与实践的结合上加以解决。
    (一)立法发展如何实现中国国情与全球化的协调统一
    
    应对全球化挑战,学习、借鉴外国和国际上的立法经验,必然会产生如何与国情相适应、相协调的问题。在这个过程中,一方面,中国立法必须立足于自己的国情,即:1、中国人口众多,幅员辽阔,市场经济发展还处于创建时期,各地经济、社会、文化发展不平衡;2、中国是一个人民民主专政的社会主义国家,但社会主义还处于初级阶段,物质文明、政治文明和精神文明都有待加强和提高;3、中国是一个文明古国,有几千年的优秀文化传统,有自己独特的道德观念和伦理价值标准,中华法系源远流长,中国立法的本土资源十分丰富。另一方面,中国是在一个开放的全球化时代进行立法,中国立法还应当注意与全球化协调一致。全球化是一个充满悖论的过程:世界经济与国家利益的冲突、理性认识与民族感情的价值危机、"西方化"与现代化的不同理解、物质的富饶与道德的低迷、社会的富裕与贫困的两极分化,全球化与本土化,国家主权的削弱与全球治理的勃兴,保障人权和基本自由与防止国际恐怖主义,尊重国家主权与防止干涉内政,经济发展与环境保护,等等,都严重地困扰着处在全球化进程中的每一个国家、每一个民族,甚至每一个个人。
    这些现象在中国立法发展中也会表现出来。例如。传统中国法文化与现代法文化在价值、结构、行为等方面的不一致如何协调;中国法的民族性与世界立法发展的国际性怎样互补;在中国人口众多、经济发展不平衡、资源短缺等现实因素对立法形成制约的条件下,如何保证立法更多地参与全球化的历史进程;中国加入WTO带来的法律问题,等等。这些问题的存在,都会影响、制约甚至左右中国立法的发展方向、过程和具体立法的命运。尤其是在"把全球化定性为多元主义的过程,一种经济、政治、文化纵横交错的非固定流体"的情况下,中国立法发展将面对法律多元主义的冲击和挑战,在民主、人权、法治、宪政、平等、自由等法文化观念方面,与西方价值观以及其他文化的价值观念发生既相互影响、交互作用又相互冲突的势态。中国立法发展要找到解决上述矛盾的办法,将需要长期不懈的努力。
    在立法过程中,实现中国国情与全球化的协调统一,所遵循的理念和原则应当是:首先,坚持从国情出发,任何时候都应当立足于中国传统与文化、历史与现实、经济与社会、人口与生态等基本国情,使立法深深地植根于中国的土壤;其次,尊重全球化进程中出现的规律和形成的规则,只要中国仍然坚持改革开放政策,打算继续在国际社会中发挥自己的作用,谋求本国的国家利益,就应当认识并把握全球化的规律,加入全球化进程,在维护国家主权和坚持国际法基本原则的基础上,接受全球化的"游戏规则";第三,接受全球化游戏规则与从中国国情出发,应尽可能地实现协调统一,通过立法方式将全球化的法律规则转化为中国国内法的条款,取得中国国内法的法律效力。如果两者发生冲突,一般应当按照"国际法优于国内法"的原则来处理。由于中国在这个问题上尚无明确法律规定,因此,可以考虑在下次修宪(或者以其他基本法律的立法方式)时做出原则性规定或者解释。
    (二)中央与地方立法权限的合理划分
    
    全球化所具有的渗透力和冲击波,与中国的进一步扩大开放和下放权力等政策相结合,对于中国地方经济和社会发展以及对外经济贸易与合作而言,常常意味着更加开放、更加具有灵活性和自主权。中国经济改革出现的经济主体多元化、经济利益多样化的现实,以及地方经济、社会和文化的不断强化和发展,都会在立法上表现出向中央争取更多立法权力的倾向。实践业已证明,中国改革开放20多年,始终贯穿着地方权力日益扩张、中央权力逐渐式微的特点,突出地表现为地方以各种方式扩大其立法权限。
    如何才能找到一个中央和地方都能基本接受的立法权限划分方案,《中华人民共和国立法法》还没有真正解决这个问题。在实体上,立法法划分的中央权限,是否符合市场经济发展的需要,符合改革开放、调动地方和基层积极性的需要,适应全球化时代权力向下的趋势,还值得研究。在程序上,立法法确定的全国人大及其常委会的专属立法权,被解释为"划出专属立法事项,只是说明,这些专属事项只能由全国人大及其常委会制定法律,其他国家机关非经法律授权不得对上述专属事项予以规范。但这并不意味着,全国人大及其常委会只能在专属立法权范围内开展立法,对专属立法权之外的其他事项,……全国人大及其常委会仍然可以制定法律。"这种解释,值得商榷。众所周知,在划分立法专属权的国家中,通常还有"共有立法权"和"剩余立法权"的部分,如果专属立法权只具有排他性,而没有自限性,它对专属立法权之外事项还可以制定法律,那么,"共有立法权"和"剩余立法权"范畴就没有必要了,因为所有拥有专属立法权的主体,都可以在自己专属之外再进行立法,划分"共有"和"剩余"的立法权,就是多于的了。法国宪法对议会和总统的立法权限做了明确划分,用列举的方式规定了议会的专属立法权事项,由于议会的专属立法权事项被规定为16项,此外的事项将由总统以命令方式行使,因而法国宪法的对于议会专属立法权的划分,被认为是"明显地缩小了议会的权限,"实际上是一种限权式的立法权划分。事实上,如果专属立法权是一种对他不对己的立法技术和立法范畴,那么全国人大及其常委会拥有这种立法权限又有什么用处呢?因为在立法权和违宪监督权均由全国人大常委会行使的情况下,地方立法即使要想侵犯全国人大及其常委会认为其应当管辖的立法事项,又有多大的可能性?
    全球化与中国国家利益之间需要协调和平衡,中国的地方在获得更多的自主权和对外权的同时,也存在着与全球化(国际社会)如何协调的问题。尽管中国各个地方不拥有只有主权国家才能享有的那些权力,但是它们在经济和外贸等领域享有越来越大的权力,也承受着"全球化陷阱"带来的各种压力和冲击。在这种形势下,地方、中央与全球化的协调一致显得尤其重要:在一些情况下,需要中央政府以主权国家的身份一致应对全球化的浪潮,例加入世界贸易组织、批准国际人权公约、制定统一立法(如反倾销法)和采取统一司法措施保护国内经济,抵消或者减弱全球化的负面影响。在另一些情况下,则需要赋予地方政府和地方企业更多的自主权,充分调动和发挥地方的积极性,让它们能够通过合理竞争和灵活机制进入国际市场,并通过地方立法建立正当的竞争秩序、保护合理合法的各种权益。
    在全球化时代,总的发展趋势应当是给予地方更多的自主权,逐步强化地方的立法职权,以进一步调动地方的积极性,增强地方发展的活力。目前的中央和地方立法权限划分基本上只是一种维持现状的方案,并没有突破宪法规定的框架。
    (三)立法的统一性与多样性的和谐
    
    法制统一是中国立法发展的原则之一。《中华人民共和国立法法》第4条规定:"立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。"但是,全球化带来的国际贸易规则、国际人权标准和其他各种国际法律规范,都将对一个主权国家的国内法体系(以及国内法制体系)产生巨大的影响。在全球化背景下,立法的统一性不仅具有国内法的视角,而且出现了国际法、区域法的问题,不同法律规范、不同法律制度、不同法系、不同法律文化等的冲突,不可避免且日益增多。
    即使在中国国内法的视角下,随着中国内地地方经济的发展和利益多样化的变化,各地方经济发展不平衡等原因,中国内地的立法权限分配就不可能平均,形成了中国立法体制的特定性。首先,中国大陆拥有地方立法权限的主体,一般只到达省会市、较大市及以上的人民代表大会及其常务委员会。为什么其他地方国家权力机关,如县级人民代表大会及其常务委员会就不能拥有立法权限?其次,中国大陆的5个经济特区享有全国人民代表大会常务委员会授予的"经济特区立法权",使它们在改革开放中具有更多的自主权和手段来做"试验田",但是今天许多地方都在对外开放和经济改革中走在前列,如广东的佛山,浙江的温州,山东的烟台等等,它们也有获得经济特区立法权的迫切需要,为什么不能赋予这些地方立法权?第三,民族自治地方的自治州和自治县(旗)的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例,还有权在法定条件下变通适用中央立法。第四,国务院各部委的规章和省级政府、省会市政府以及较大市政府的规章,已被立法法接纳,成为中国大陆法律体系的组成部分,具有了法律渊源的地位。第五,中央军事委员会的军事法规和规章,已被立法法认可,成为中国大陆法律体系的组成部分,具有了中国法律渊源的地位。反观过去,我们可以清楚地看到利益多样性等因素引起的立法方面的变化。十多年前,规章的制定者和中央军事委员会是否拥有立法职权、它们制定的规章是否属于中国法律体系的一部分,还有许多争议及反对意见,而如今,规章已经通过立法方式获得了法律渊源的地位。这种静悄悄的立法权扩张的变化,不能不说是中国社会利益多样化在立法上的一个体现。
    把视野投向整个中华人民共和国的空间范围,还可以看到,随着香港、澳门的回归,以及台湾问题的最终和平解决,将使中国的法律体系出现一个国家(中华人民共和国)、两种制度(社会主义的法律制度和资本主义的法律制度)、三种法系(大陆地区实行的社会主义法系、澳门特别行政区和台湾地区实行的大陆法系和香港特别行政区实行的英美法系)、四个法域(大陆和香港、澳门、台湾)的特点。中央与特别行政区在立法权限方面的关系,是按照"一国两制"方针处理的。邓小平先生指出:"我们的政策是实行'一个国家,两种制度',具体说,就是在中华人民共和国内,十亿人口的大陆社会主义制度,香港、台湾实行资本主义制度。"在"一国两制"方针指导下,中华人民共和国于1997年7月1日顺利恢复了对香港行使主权,首次建立了"一个国家,两种制度"的民主制度,并于1999年12月20日,恢复对澳门行使主权。特别行政区实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权;实行行政主导体制,行政权力处于支配地位,行政长官既是代表特别行政区的最高首长,又是特区政府的首脑。依照基本法的规定,立法会有高度自治的立法权、批准权、监督权和弹劾权等广泛职权。
    台湾是中国的一个省,"一国两制"是解决台湾和平统一的基本方针。"统一后,台湾的社会经济制度不变,生活方式不变,台湾同外国的民间关系不变,包括外国在台湾的投资及民间交往不变。台湾作为特别行政区有高度的自治权,拥有立法权和司法权(包括终审权),可以有自己的军队,党、政、军等系统都由自己管理。中央政府不派军队、行政人员驻台,而且在中央政府里还要给台湾留出名额"。
    由中国的国情和现实情况所决定,在全球化的历史背景下,如何处理并且协调中国内部的立法关系以及协调中国立法与国际立法的相互关系,将是一个非常棘手的问题。在中国这样一个有13亿人口和960万平方公里领土面积的泱泱大国,立法的统一性和多样性的矛盾将始终存在,要达到两者的完全和谐是不可能的,我们要寻求的,是在统一的前提下不断实现相对的、动态的不断完善的和谐。
    (四)立法行为的程序化和规范化
    
    立法行为应当受到程序化和规范化的控制,这是现代立法对各民主国家的基本要求。在全球化背景下,以实现立法行为的程序化和规范化为目标,中国立法发展面临着两方面的任务:一方面,需要根据中国国情建立一整套科学完备的立法程序,使立法行为得以规范。而在中国缺乏民主法治传统的这块古老土地上,要在短期内达成这一目标是有相当难度的。另一方面,需要按照国际惯例和规则,建立可以最大限度与国际接轨的包括立法程序在内的公正法律程序。
    立法行为的程序化和规范化需要有严密完备的程序性法律规范,建构这样一套规范体系是一项十分精细工作,既需要不断积累总结自己的经验,又需要大胆借鉴和移植外国的成果。但是如何将本土"经验"和外国"成果"(如立法的透明度、公开性、民主化参与、全民公决,立法听证、立法复议、立法复决、合宪性审查等)有机地协调统一起来,尚待有关文化、价值观念、体制、技术等问题的妥善解决,才可能真正实现。《中华人民共和国立法法》试图建构现代立法程序,但受国情所限,还不能完全如愿。
    (五)宪法监督体制的建立
    
    中国宪法规定了立法不抵触原则和人大监督政府、法院和检察院的制度,其他有关法律还规定了法律的备案审查制度、立法解释制度等,但是,由于没有专门的违宪审查监督体制,立法的合法性原则仍难以保证。研究中,学者们提出的各种方案,似乎都存在着理论上的困境。
    第一种观点认为,中国应当建立由普通法院来审查合宪性的监督体制,即借鉴美国模式,允许人民法院受理宪法诉讼的案件,同时赋予最高人民法院在审理具体案件中行使合宪性审查的权力。这种模式的优点是,可以通过高度专业化、职业化的分工,由"异体"对立法进行独立地审查和监督;但它面临的困难是,在不实行三权分立原则的人民代表大会制度中,人民法院产生并从属于人大,对人大负责,受人大监督,法院如果再反过来监督人大行使立法权的状况,就会从根本上改变它们之间的宪法关系,使法院成为制约人大的力量,进而成为与人大"平起平坐"的一种权力。其理论逻辑和现实结果势必构成对人民代表大会制度的挑战。如何"避免司法权与立法权正面冲突以及相应的副作用",是建构由普通法院行使合宪性附带审查权难以逾越的鸿沟。
    第二种观点认为,中国应当设立独立于人大之外的专门的合宪性审查机构--宪法法院,来负责行使这项权力。在中国设立宪法法院体制的必要性在于:"一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本,另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨碍合宪性审查,从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构"。实行宪法法院审查的体制,同样需要协调与现行人民代表大会制度的关系,合理解释人大最高国家权力机关地位及其监督权是否可以分享的问题。如果这两点不能做出突破性的重新解释,那就会缺乏设立宪法法院的合理性和合法性根据;如果能够突破现行体制重新做出解释和设计,又很可能会导致人民代表大会理论及其制度解体。
    第三种观点认为,在现行人民代表大会制度体制下,只能在全国人民代表大会中设立一个宪法委员会(季卫东先生主张设立"宪政委员会"或称"合宪性审查委员会"),其地位有两种考虑:一是设立与全国人大常委会平行(并列)的宪法委员会,负责对全国人大常委会及其以下各位阶立法的合宪性审查,但不能审查全国人大的立法。这样做,有悖于中国人大及其常委会统一行使国家权力的体制,因为再增设一个宪法监督机构并规定它可以监督全国人大常委会的立法等工作的合宪性,就动摇了全国人大常委会的地位和权威。而且,宪法已经赋予全国人大常委会宪法解释权,宪法监督机构如何对它进行合宪性审查?二是在全国人大设立一个专门委员会性质的宪法委员会,主要理由是:1、设立这样的机构符合人民代表大会制度的基本原则和体制。2、宪法已对设立专门委员会做出了明确规定,增设一个新的专门委员会不涉及宪法和有关法律的修改,有利于保持宪法的稳定性。3、宪法监督委员会作为一个常设机构协助全国人大及其常委会专门监督宪法实施,可以弥补最高国家权力机关因会期短、任务重而无暇顾及宪法监督,其他专门委员会也难以兼顾宪法监督的不足,有利于保持宪法监督的专门化和经常化。4、宪法监督委员会可以被授权对全国人大及其常委会制定的法律,以及国务院的行政法规、部门规章和地方性法规等,进行合宪性审查。
    究竟应当采行何种宪法监督体制,是中国立法发展中迫切需要解决的问题,也是全球化进程中中国立法发展与世界趋势保持协调的制度保障。
    尽管2000年全国人大通过的《中华人民共和国立法法》,明确规定了中国法律效力的位阶体系,下位法不得与上位法相抵触,同位法之间的相互关系(包括特别法优于一般法,新法优于旧法等),以及改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的情形等,应当说,中国立法中关于宪法监督的条款规定和要求是不少的。但是,由于缺乏有关违宪审查监督的机构和程序,由于政治体制中一些关系尚未理顺,因此宪法监督多数时候难以启动和操作,立法的救济措施和监督机制往往形同虚设。实践中,一些部门以立法扩权卸责,搞立法部门保护主义;一些地方藉立法谋私,搞地方保护主义;还有的部门或者地方奉行"法律万能主义"(或者称为"立法主义"),遇事就要立法,随意立法,似乎立法是解决一切社会问题的灵丹妙药,而出现的任何社会问题又都源于立法资源供给不足,以致使立法繁琐、事无巨细,调整了一些不该也不能调整的社会关系,管了一些不该也不能管的事情。这些现象的存在和蔓延,很大程度上是与没有建立有效的宪法监督体制有关。有的学者提出,要通过宪法的"司法化"来解决宪法的监督实施问题;有的学者主张认同"法律的可诉性"概念,实行法治"从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的'良性双向运行'模式",实质上都是为了或者包含着解决宪法监督实施的问题。即使按照目前正在起草的《中华人民共和国监督法》的思路和制度、程序设计,也很难从体制上真正解决违宪监督的问题。
    
    
    三、全球化时代中国立法的发展趋势
    
    
    在中国这个开放的社会,立法是经济、政治、文化、道德等综合因素的反映,既受到国内条件的制约,也受到国际因素的影响。在国内方面,社会主义市场经济体制的建构,政治体制和法律制度的改革,公民文化和社会道德的完善,都将制约中国的立法发展。在国际方面,知识经济的浪潮,信息技术的推广,科技革命的深化,特别是全球化时代的到来,都将对中国立法发展产生巨大的冲击和强烈的震撼。
    从全球化的视角出发,观察中国在全球化背景下的立法发展,它将呈现出以下五个态势。
    (一)立法民主化
    
    没有民主就没有社会主义,就没有社会主义现代化,所以中国共产党把实现人民民主和建设政治文明确认为自己的奋斗目标,中华人民共和国宪法把中国建设成为富强、民主、文明的现代化国家规定为国家的基本任务,亿万人民把当家作主认同为自己的权利和责任。在全球化时代,民主形态和民主过程正在突破国家的疆界,重构民主的世界秩序,世界法的出现,也为这种民主化的秩序重构提供了规则主持。因此,尽管全球范围内的民主化浪潮裹挟着西方自由主义的传统滚滚而来,但是在操作层面上,在民主的实现形式上,民主化浪潮对各个国家不同程度的影响是显而易见的。
    中国的社会主义民主建设进程与全球化的民主化浪潮相遇,不可避免地要发生撞击、冲突,同时也不可避免地要受到它的影响和推动。在这个过程中,立法的民主化将在所难免。
    立法的民主化意味着,在人民主宰立法的过程中,民主程度不断提高、民主状况不断改善,例如选举更加普遍、平等、真实;立法机关的构成不仅具有代表性特征,而且更具有功能性内涵;立法机关的活动更加开放、透明,民众参与立法的渠道、方式和程序更方便、更快捷;所制定的法律能够更多地反映和体现民意,能够更好地调和不同利益等等。随着中国社会主义民主政治的发展,中国立法民主化的发展趋势,主要表现为立法决策和立法内容的民主化两个方面。
    立法决策的民主化要符合民主政治系统运作过程不同阶段的要求:利益表达,即社会的集团和个人提出创制、改变或者继续某一项政策或者法律的要求;利益综合,即表达出来的各种利益被综合起来,集中表现为少数几个主要的选择方案;政策、法律的制定,即立法机关依照法定程序把汇总起来的利益变为国家的政策或者法律;政策、法律的实施。立法决策是一个过程,民主化应当贯彻于这个过程的始终,但是从立法程序的阶段性特点来看,立法决策的民主化主要是指对法案进行审议前的阶段。在做出立法决策的过程中,应当更多、更主动自觉地完善民主程序、运用民主方法,广泛征求意见,多方协商切磋,寻找折衷调和的不同方案,最后按照少数服从多数的原则做出决策。在民主原则下做出的立法决策也许不能保证是最佳的决策,但肯定能够保证不是最坏的决策。
    立法决策民主化的具体内容,主要包括:
    (1)立法目的的民主化。即一方面,要求立法应当以民为本,以民主化为价值取向,在宪法精神、政体结构、国家权力关系、立法体制、立法价值取向等方面均应当有所体现;另一方面,立法目的的民主化通常体现为一项立法的宗旨或者称为"目的条款"的内容之中。立法目的要具有指引、评价、约束立法的功能。
    (2)立法对权利的认可和保障。民主不是抽象的,而是具体的。民主的具体化,在权利领域就是它通过法定权利和自由同公民个人紧密联结在一起,使抽象的民主精神、民主原则、民主制度、民主程序在权利这个联结点上得到具体化。立法内容的民主化,对于每个具体的公民而言,通常表现为法定权利的确认和保护,特别是公民自由和民主权利。立法保障权利的多寡、强弱,是衡量立法内容民主化程度的一个标尺。立法内容的民主化,可以有以下几个向度:首先,在范围上,立法确认的权利与自由越多,可以认为民主化的程度越高。其次,在保护方式上,立法规定的权利与自由保护方式越合理有效,可以认为民主化的程度越高。其反命题是,立法对于权利与自由保护措施和机制的规定越不合理,越不能产生实际效能,就越难以体现和实现立法内容的民主化。第三,在实现程度上,被宪法和法律所确认的权利与自由实现得越充分,立法保护的力度越强,可以认为民主化的程度越高。
    (3)立法对权力的规范和控制。立法规范的权力是指公权力,即代表国家及其政权机关而行使的权力。公权力主要是为了保障人民权利的安全、财产、生命和幸福而设立的,因此公权力产生于权利并服务于权利。但是,公权力天生具有由人性恶支配的侵略性、扩张性和腐败性,因此,公权力最有可能对民主、人权、自由和法治造成侵害。为了保障民主和人权,国家应当采用以权力制约权力、以权利制约权力等多种方式来规制公权力,使之尽可能"扬善抑恶",造福人类。以立法规范权力、限制权力,就体现了这种精神和原则。
    我们希望社会主义条件下的公权力没有腐败和滥用,不会对民主权利和其他各项权利与自由造成侵害,但是,现实反复告诉我们,这只是一厢情愿的臆想。所以,中国立法要加强对人权与自由的保障,遏制甚至铲除腐败,必然要强化对公权力的监督和制约。没有这种监督和制约,人民民主、社会主义法治、公民的权利与自由、立法的民主化等等,都将化为乌有。
    (二)立法公开化
    
    立法的公开化是关于立法机关公布议程、发表记录、准许旁听、发表意见、接受监督以及公民参与立法等的各种制度和程序。民主立法的性质,要求立法机关的立法和其他活动除法律规定的以外,都应当是公开的,以便于民众的参与和监督。这是因为,实行代议制的立法机关是以人民的名义进行活动的:立法机关的合法性来自人民的同意,其权力来源于人民的授予,其制定的法律要反映和体现人民的利益,其一切活动要对人民负责,受人民监督。立法机关必须代表人民进行活动,但是它与人民的联系是经由占人口极少数的代表来实现的,代表们是否代表以及怎样代表人民,都需要有了解和监督的渠道。没有立法的公开化,就不会有立法的民主化。为了防止人民代表对人民的蜕变,保证立法能够始终站在人民的立场,保证人民在行使选举权之后还是国家的主人,就要求立法机关的立法应当具有最大限度的公开化。
    对于人民来讲,立法机关的立法和议事公开,就是保证他们享有知情权(RightToKnow)。充分了解和知道立法机关及其人员的所作所为,是人民参与立法和监督立法的前提。在实践中,为保证立法机关立法和议事的公开化,许多国家都采取了相应措施,形成了一些行之有效的做法,包括公布议事日程,公布法律草案征求民众意见,通过电台、电视对议会辩论、表决等活动进行转播,举行立法公开听证会,实行自由旁听制度,公开议会的全部档案和议事录,在大众传媒上公开讨论立法中的问题,代表向选区选民报告立法情况和他本人在此立法中的发言和作用,等等。
    在中国,立法的公开化已经受到有关方面某种程度的重视,实行了公布立法规划、公布某些法律草案、举行专家论证会等做法,取得了一定成效。但是,这些举措的力度与中国社会主义民主政治的无比优越性以及人民当家作主的政权性质的要求,还有相当大的距离。全球化背景下,社会主义民主政治的发展将对中国立法的公开化提出更高的要求:立法的公开化应当体现在立法活动的各个方面和环节:在立法规划的制定上,应当更多地公布规划草案,听取广大人民群众的意见和建议;在立法起草阶段,应当允许公民、利害关系人和团体等以适当的方式发表意见,阐述社会各界对法律草案的看法,以便更加广泛地汇集民意;在立法提案阶段,应当允许若干数量的公民联名,直接向立法机关提出法案;在立法审议阶段,应当广泛采取电视和电台直接转播的形式让公民了解立法的情况,并尽可能多地在报刊上公布法律草案以征求各方面的意见,经常举行立法的公开听证会,允许公民自由旁听立法讨论;在法案表决阶段,应当允许公民旁观并以电视和电台转播全过程;在法律公布阶段,不仅要公布法律文本本身,而且应当公开立法会议的议事记录,包括每个代表的全部发言记录。只有普遍地、真实地和全面地公开立法过程,才能更加有效地保障公民参与立法活动,切实保障人民在立法时当家作主。
    在全球化的背景下,中国立法的发展应当使公众更加普遍地参与立法,更多地通过大众传媒如广播、电视、报刊、信件、电话、电子邮件等渠道,反映个人或者团体等对起草的法案的意见。随着"电子民主"时代的到来,"电子立法"将广泛运用,中国公民将通过电子信箱、电话、电视等电信技术和手段直接参加立法起草,或者把已经起草完毕的法案初稿通过电子媒体交由民众评说、修改甚至进行预表决。另外,还将通过互联网络就某项立法主题设立专门主页,下分若干小专题,供民众查询和发表意见;也可用此方法向公众进行专门的实证问卷调查,以取得量化的分析数字。"电子民主"和"电子立法"对中国立法最大的影响,将可能出现在立法直接选举、立法全民讨论、立法民主监督和全民公决等方面。
    (三)立法多元化
    
    在市场经济机制的推动下,将进一步强化生产资料主体的多元化、利益结构的多样化和利益分配的多元化,由此将产生阶层划分的细化和利益表达的多样化。多元利益的存在和多元利益的表达,必然要求在立法上有所反映和体现。
    首先,在立法职权的主体方面,应当有更多层级的机构享有立法职权。目前在中国的立法体制中,享有立法职权的主体包括全国人大及其常委会、中央军事委员会、国务院及其部委、省级地方人大及其常委会、省会市的人大及其常委会、较大市的人大及其常委会、获得中央授权的经济特区的人大及其常委会、民族自治地方的人大等。未来地方利益的发展,在纵向方面,立法职权将可能进一步下放到县级人大,在横向方面,将可能根据经济发展不平衡等情况,授予西部地区更多的地方立法权,授予中部和东部地区更大的地方立法权,使中国的立法体制成为具有分散立法特征的多元化体制。在必要的情况下,将可能赋予乡级人大和某些社会自治组织以有限的自治立法的职权。
    其次,在起草法案方面,过去那种以机构为单位的官方垄断立法起草的做法将会逐渐式微,而根据需要以中立的非官方机构为主导、以学者为主体来起草法案的做法应当得到推广。因为立法起草是决定法案命运的关键,而起草人的立场倾向、利益诉求、价值目标等,都应当贯彻到法案中,影响法案的方方面面。目前那种由行政主管部门牵头起草法案的做法,已经显现出诸多弊端,直接违背了"利害关系人将回避"的民主原则。全球化背景下的中国立法,必将扭转这种局面,代之以中立的非官方机构为主导的立法起草。
    第三,在参与立法的主体方面,应当有更多的民众、法人、社团和利益群体(利益集团、游说团体)参与或者影响立法,提出法案主体的范围应当得到扩大。在中国有关组织法和议事规则中规定的立法提案主体,不包括政党、社会组织和一定数量的公民个人,这对于发展民主、健全法制和依法治国,弊多利少。中国实行的是共产党领导的多党合作的政党制度,在共产党之外,还有八个民主党派,还有共青团、工会、妇联等社会组织,共产党是社会主义事业的领导核心,其他党派和社会组织都是社会主义建设的重要力量,它们在社会主义民主政治建设中发挥了不可或缺的作用。鉴于它们的代表性、组织性和实际作用,应当授予它们享有立法提案权,即规定上述党派组织可以依照宪法和法律向立法机关提出其任务范围内的法案。这种设计在中国是有先例可循的。
    为了更加充分地体现中国社会主义民主的无比优越性,体现主权在民的原则,全球化背景下的立法发展,应当允许一定数量的选民联名可以向立法机关提出法案,并可以在一定条件下对立法机关通过的法律行使立法复议权。
    第四,在立法权限方面,中央与地方之间、中央各立法主体之间、地方各立法主体之间的立法权限,应当得到更加明晰的划分。因为立法权限划分的实质是权力、利益和责任的分配,因此利益主体多元化的格局出现以后,各个利益主体将会围绕着立法权限的重新划分与调整展开合法斗争。
    第五,在立法内容方面,由于立法民主化程度的提升,立法主体的多元化与普遍参与,利益集团的出现,公民对于立法利益的关注等原因,法律的内容应当更加全面、客观、折衷地协调、确认和规范各种利益,使各种利益主体的利益要求都能够通过民主的法定程序得到适当而合理的体现。
    第六,在立法表决主体方面,应当允许党团身份的人大代表根据自己的觉悟、信念、学识、认识和判断等做出投票选择,不必在立法表决上强求一律。因为我们每个人大代表都既是该选区或者界别的代表,又是代表人民的,所以可以推定每个人大代表基于自己的认识做出的投票判断,都是反映人民意志和利益的,只是侧重点和角度有所区别而已。况且,在使用公正的电子表决器的情况下,要想完全控制表决在技术上也是行不通的。但是,从党团内部的组织规则讲,应当允许其内部自行规定党团员是否服从和怎样服从该组织的安排。此外,中国公民应当通过修宪,获得全民公决和在某些特殊情况联属变更立法的权利。
    第七,"一国两制"方针的成功实施,特别是继香港、澳门回归祖国后,我们和平解决了台湾与大陆统一的问题,必将使中国的立法更具多元化。
    应当指出,全球化背景下的中国立法多元化无论怎样发展,都绝对不能损害国家主权、民族团结和法治统一的原则。
    (四)立法专业化
    
    现代社会关系的复杂化,社会分工的高度专业化,法律调整对象的多样化,现代立法极具技术性,全球化背景下的立法工作应当进一步专业化、技术化和规范化,更多地由专业化(例如工业、农业、金融、医疗、教育、科技、文化、环境、社会福利、交通等方面的法案,既涉及到本领域的许多专业知识,也涉及到立法学、宪法学、政治学、经济学、行政学等专业领域)的人士来承担。
    由专业化的人员制定法律,是全球化背景下立法的趋势和特点。但是,专业化立法的现实,却可能产生立法上的悖论:一方面立法要求更多的民众参与,以体现和实现立法的民主化;另一方面,立法工作却主要是少数专业人士的专业化行为,从而使多数人统治的民主变成为少数专业人士的垄断。在立法过程、特别是立法起草过程中,如何把专业化与民主化有机结合起来,是当代各个民主国家遇到的一个难题。
    中国走向专业化立法过程中,特别应当关注律师的角色。目前,中国10多万律师主要扮演着为客户服务、向经济效益看齐的专业角色,国家的制度设计中既没有律师进入审判机关和检察机关的安排,也没有律师批量成为各级人大代表的途径,律师本来应当凭借自己高度专业化的法律知识更多地服务于政府机构、立法机关和社会公益事业。但是,目前他们还只能"一切向钱看",他们需要完成财产的原始积累,需要更加深刻的了解社会,需要对待社会和政治的召唤。民主和宪政的国家,离不开大量律师的专业化工作,尤其在立法机关的立法活动中,律师的专业知识、职业经验、法律素养、政治敏锐性、决策判断力等等,都是中国专业化立法不可或缺的要素。
    在全球化背景下,解决或者缓解立法专业化与民主化的矛盾,关键是要在立法起草中不断增强民主化的程度。立法起草的民主化要贯穿于起草法案的始终,在每个阶段都应当有所体现。其中,最重要的是专家学者、法案涉及的利害关系人和公众等的参与。在绝大多数法案中,专家学者是中立者,一般没有法案涉及的利害关系,加之他们可以从各个学科专业的角度对法案进行设计、改造、分析、评判,因此有利于使法案全面客观反映民意,协调各方面的利益关系。专家学者参与立法起草的形式,一是接受立法机关的委托,牵头起草法案;二是与立法机关的负责法案起草的工作人员共同起草;三是专家学者对立法机关起草的法案提出咨询、论证、批评和修改等意见和建议。
    按照民主立法的要求,起草法案应当全面听取法案涉及的各方面利害关系人的意见,让不同的甚至对立的利益主体向起草者陈述他们的利益要求及其理由,防止偏听偏信,保证起草者能够兼听则明,通过对法案利害关系人的利益调和、选择等方式,尽可能使各方面利害关系人能够接受法律草案的设计安排。行之有效的解决方法是,在立法起草和法案审议阶段,更多地召开主要由法案利害关系人参加的调查会、听证会、座谈会等,以专门听取意见。
    在一些国家,利益集团(也称压力集团、游说集团)作为有组织的利害关系人和某些利益的代言人,对法案的决策、起草、审议、表决等均产生较大的作用。在中国,随着经济改革的深入,利益不断分化,形成利益多元化格局和更加细化的社会阶层划分后,利益集团这种参与和影响立法的方式在全球化背景下必然会盛行起来,我们应当未雨绸缪。
    (五)立法国际化
    
    随着对外开放政策的进一步实施,尤其是中国加入WTO以后,在经济全球化迅猛扩张的浪潮下,中国在经济等方面与外国和世界的相互依赖、相互合作的关系将愈来愈密切,反映在国内立法上,必然要求一些立法要实现国际化。所谓立法的国际化,主要指国内立法更多地引进、适用、吸收、参照、借鉴或者学习国外和国际社会的立法原理、原则、规范和制度,以服务于本国的法治建设。在中国,要实行社会主义市场经济体制,参与国际经济的合作与竞争,在立法上就必须转变过去闭关锁国的观念,立足于中国国情,大胆吸收和借鉴国外经验,对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收。他们走过的弯路,也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实、完善。
    全球化背景下,中国在经济、贸易、科技、环保、资源、人口、教育、社会保障等领域的立法中,更多地借鉴和吸收国际成功的立法经验,是对人类文明成果的继承,是改革开放、发展市场经济、经济全球化的客观要求。例如,在经济领域,我们制定的市场经济的法律法规,本质上是现代市场交易的规则,它反映了现代市场经济共同的客观规律。我们按照市场经济的规律进行立法,借鉴和吸收国外的立法经验,与国际惯例接轨,是适应市场经济规律的举措,可以大大加快中国立法的发展步伐。
    全球化背景下中国立法的国际化,大致将通过以下几种方式实现:
    1、在国内立法中借鉴甚至移植某些国际立法或者外国立法的经验;
    2、根据中国立法的实际和需要,学习、改造某些国际立法或者外国立法的经验,为我所用;
    3、赋予某些国际条约和公约在国内法上直接适用的效力,或者将某些国际条约和公约转化适用于国内法领域;
    4、积极参加国际或者区域性的立法活动,将中国以及中国所代表的那些国家、民族的利益反映并体现在国际或者区域性立法中。
    全球化背景下中国立法的国际化必须坚持国家主权原则、国家平等原则,有利于中国社会稳定、经济发展和人民的根本利益,符合中国国情,而不能机械地照搬照抄。
    总之,全球化对中国立法发展起着不容忽视的影响和推动作用。对于有着5000多年悠久文明和历史文化传统的东方古国--中国来说,全球化既是对中国立法发展的严峻挑战,又是实现中国立法现代化千载难逢的历史机遇。中国的立法者应当勇敢地迎接全球化的挑战,果断地抓住这个世纪性的机遇,早日把中国建设成为现代化的法治国家。