程序正义与实质正义关系辨析
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刑事诉讼程序问题这几年已经成为学术界的一个热门话题。从这个话题中又可以分解出相关的诸多问题，诸如刑事诉讼程序的独立价值问题、刑事诉讼程序的正当性问题、刑事诉讼程序法与刑事实体法的关系问题、打击刑事犯罪与人权保障的关系问题、程序正义和实质正义的关系问题等等。通过学术界的讨论，人们对于刑事诉讼程序自身的价值有了更多的认识，对于如何完善刑事诉讼程序也有了更进一步的深入探讨。但在这些讨论中，也出现了一些在笔者看来有点语焉不详的观点，例如程序正义和实质正义兼顾、打击刑事犯罪与人权保障兼顾的观点（以下简称“兼顾论”）。鉴于“兼顾论”已在学术界、司法实务界的巨大影响， 对这种观点若不予认真分析，揭示其含义及可能导致的后果，对于学术界进一步探讨刑事诉讼程序价值问题以及如何完善刑事诉讼程序等问题，将是十分不利的。
一、“兼顾论”的含义
所谓程序正义和实质正义兼顾，就是在承认程序法具有独立价值的同时，肯定程序法的第一价值是保证实体法的正确实施，因此，当前我国虽然面临着重点纠正“重实体、轻程序”的观念和做法这一紧迫问题，但也不能矫枉过正，将刑事诉讼程序的独立价值强调过头，而忽视了其与刑事实体法律相互依存、共同构成统一的法制体系的特点；对实体法和程序法不能有主次、轻重之分。因此，在刑事诉讼中，既不能因为实施实体法的需要而忽视程序法，不严格遵守刑事诉讼有关程序的规定；也不能因为强调程序法的独立价值而忽视了其保证实体法实施这个“第一位”意义的价值。因此，正确实施刑事实体法以实现实质正义，与严格遵守刑事诉讼程序以实现程序正义应当兼顾。
这种观点现在颇为时髦，学术界不少知名人士或主张，或赞同，鲜见认真分析，更遑论批判了。表面来看，在程序正义与实质正义的关系问题上，这种观点持论公允，滴水不漏。然而，仔细分析，却能发现其中存在着严重的问题。以下试作简单分析。
问题之一：程序法保障实体法实施是否与程序法的其他独立价值属于同一阶位的价值。
刑事诉讼法是规定解决刑事实体法律问题的方法、步骤以及相关职权机关（侦查机关与检察机关）与司法机关的职权、诉讼参与人的权利与义务等法律规范的总和。刑事诉讼法的这一概念决定了刑事实体法律在诉讼程序中所具有的重要性，这种重要性怎么强调都不过分，因为这决定了刑事诉讼程序本身是否有必要存在的问题。这种重要性并不因为诉讼历史的变化而发生过实质性的变化。难道不是为了解决刑事实体问题？从这个意义上说，实体法的实施是诉讼法之所以必要存在的基础。而程序法的各项独立价值，诸如程序公正、诉讼权利保障、文明司法等等，则是近代诉讼才予以重视并逐渐在程序法中不断得到强调的价值。因此，保障实体法的实施和诉讼程序的各项独立价值，并不属于同一阶位的价值。混淆这两种阶位的价值，即使将保障实体法的实施置于第一位，以示有所区别，也将产生与历史不相符的问题。而对现实来说，则会产生更严重的问题。这一点后文还将予以进一步说明。
问题之二：刑事诉讼立法如何体现这种观点。
主张程序法和实体法同等重要是一个问题，而在刑事诉讼立法的时候如何体现这种观点则是另一个问题。如果说，程序法和实体法同等重要是指在刑事诉讼立法中应将保障实体法的实施作为与保障刑事诉讼程序的独立价值作为同等重要的问题看待，那显然是不现实的。刑事诉讼是围绕着解决刑事实体法律问题而展开的。在刑事诉讼中揭露、证实和惩罚罪犯这一系列刑事追诉活动始终是个核心问题，一切程序都是围绕着解决这一问题而确定的，这是古今中外一切刑事诉讼法律和活动的共性所在。而刑事诉讼程序的一系列独立价值则是在近代才被逐渐确认并发展和丰富的新概念。因此，以无罪推定为原则、以保障人权、尊重程序、限制司法恣意等价值为标准的刑事诉讼程序，与古代有罪推定、司法恣意、擅断为特征的刑事诉讼的基本区别，并不在于是否重视刑事实体法的实施，而是在于以不同的手段和方法来保障实体法的实施。因此，在刑事诉讼的立法中，保障刑事实体法的实施和体现刑事程序的独立价值是两个不同的问题，并且，不可能是同一阶位的问题。从某种意义上说，刑事诉讼立法如果只是考虑如何解决刑事实体问题，而未考虑或者未充分地考虑如何体现刑事诉讼的诸项独立价值，那么，即使在刑事诉讼活动中能够严格遵守法定的程序，最终实现的至多只是实质正义，而不可能有何程序正义可言。因此，刑事诉讼程序可以不反映刑事诉讼程序的诸项独立价值，或者只是部分反映诸项独立价值，而这并不会影响到刑事诉讼程序是否有必要存在的问题。它所产生的影响：不过是这种诉讼程序究竟是哪一种性质的诉讼程序，反映的不过是诉讼程序的文明程度、人权保障价值、科学性程度的问题。
问题之三：刑事诉讼实践中如何实现这种观点。
我国现行刑事诉讼法所体现的当然不仅仅是如何实现实质正义，而且包含了许多体现刑事诉讼的科学、文明和权利保障等独立价值的内容。但现实问题是，在刑事诉讼实践中经常会遇到这种情况：虽然侦查机关、司法机关有违反诉讼程序的活动，但是被刑事追究之人确实是犯罪之人，对此应当如何处理，就是一个必须解决的问题。根据这种“同等重要”的观点，对解决这个问题完全可以得出两种相反的结论，或者，如果符合逻辑的话，根本就不能得出结论。基于实施实体法和实现诉讼程序的独立价值同等重要的观点，人们既可以在这种情况下因为强调程序的独立价值而否定刑事追诉的有效性，放纵犯罪；也可以因为强调实施实体法是首要的，而肯定刑事追诉的有效性，承认侦查机关、司法机关违反刑事诉讼程序的规定而进行的诉讼活动及其结果；当然，从逻辑上来说，既然是同等重要，那么，就既不能承认违反诉讼程序的规定而进行的诉讼活动及其结果的有效性，并以此为基础追究犯罪、惩罚罪犯；也不能否定其有效性，从而放纵了罪犯。
由此可见，程序法和实体法“同等重要”、实质正义和程序正义应当兼顾的观点，既不能说明程序法的独立价值问题，也不能解决立法和司法实践中如何尊重和保障程序法的独立价值问题。在此并不是要否定笔者早在十多年前即提出的程序法的独立价值的观点，也不是要否定曾在十年前提出的应将程序法置于与实体法同等重要地位的主张，而是要进一步说明如果不对实体法和程序法“同等重要”、实质正义和程序正义应当兼顾的观点予以具体分析，那么，程序法的独立价值和程序法与实体法的同等重要地位就不可能实现。
对“同等重要”论的分析，关键点在于辨析实质正义和程序正义的关系。应当肯定，所谓实质正义是指实体法的完全实现，即刑事诉讼不放过任何一个罪犯，也不冤枉无辜者。实质正义作为一种理想的追求无可厚非，但作为一种现实，古今中外的刑事诉讼均未完全实现过。理论研究和立法与司法实践如果以这种在现实中从未完全实现过的理想为基础，那就是一种典型的超现实的理想主义。实质正义作为一种理想，只是立法和司法实践追求的目标，而不是一种现实。为了实现这一目标，刑事诉讼法在确定相关的程序、侦查机关和司法机关的职权、诉讼参与人的权利和义务时，就必须以有利于实现这一目标为前提。然而，在近现代出现的程序正义这一概念，却对实现这一目标的手段和方法提出了相应的限制，即应当采用科学、文明、人道、有利于保障权利的方法和手段进行刑事诉讼，以实现实质正义。如果允许以不择手段的方法甚至采用愚味、野蛮、残酷、剥夺或限制权利的方法进行刑事诉讼，即使通过刑事诉讼使罪犯无一漏网，则不仅必然会使无辜者遭受刑事追诉，因而不利于实现实体正义，而且，完全违背了程序正义。从这个意义上说，与程序正义相对立的并不是实体正义，而是非正义的程序。立法和司法实务界及理论界的部分人士以往在实质正义和程序正义的关系问题上的一些错误认识，是建立在将两者作为同一阶位的对立概念来理解的基础之上，而未认识到在同一阶位上，与程序正义相对立的实际上是程序的非正义。
如果明确了与程序正义相对立的并不是实质正义，实质正义只能通过一定的程序才能得到体现，这种程序或者如同古代曾经存在过的那样，以否定诉讼权利、司法恣意和擅断、采用残酷和野蛮的刑讯等为特征的诉讼程序，或者是反映了现代的刑事诉讼程序所要求的那些诸如赋予和保障诉讼权利、否定司法恣意、擅断、肯定采用科学、文明的诉讼手段为特征的诉讼程序，那么，我们对实质法和程序法同等重要的观点就可以有进一步的认识。这种同等重要，是指在立法过程中应当将程序法律规定作为一种与实体法一样不得违反的规定来对待，应当使程序法的规定获得同样的尊严，而不是一种可遵守可违反的“软法”。虽然刑事诉讼立法过程中反映和体现程序法的独立价值可以有程度的区别，而不同程度的反映往往会受到社会现实条件的各种制约，但程序法一旦确定，就应当是不可违反的。正是在这个意义上，笔者才主张程序法和实体法同等重要、实质正义和程序正义应当兼顾。
二、“程序优先论”的含义
强调程序的独立价值，并不等于主张在程序法与实体法的关系问题上应“程序优先”。诉讼程序的独立价值是指：诉讼程序的独立价值经学术界的倡导，现实中已经成为难以否定的基本观点，其积极意义应予以充分肯定。主张“程序优先论”的根据，有的人将其归结为“程序法乃实体法之母”，即从法律发达史的角度来看，程序法的产生先于实体法的存在，因此，在两者的关系中，程序法应优于实体法，较之更应受到重视。笔者无意介入刑事实体法和刑事程序法的产生孰先孰后的争论。但我以为，肯定刑事程序法产生于前的观点，似乎忘记了说明：在刑事诉讼程序的规定产生之前，若无刑事实体法律的存在，那么，在这段时间里，刑事程序规则产生的原因何在？在这段并无刑事实体法规范的时间里，刑事诉讼程序为何启动、依据什么启动？即使程序法的产生确实先于实体法的存在，这种历史的考证也难以为现实中的“程序优先论”提供什么有力的论据。许多刑事实体法规范是在刑事诉讼过程中才产生的历史，显然不可能是“程序优先论”的现实根据。若以历史上产生的先后作为现实中优先与否判断的根据，不仅在逻辑上毫无说服力，而且在现实中
“程序优先论” 既难以说明刑事诉讼程序为何启动的问题，也难以说明刑事诉讼程序启动和终结的依据问题。
三、程序正义与实质正义关系的意义
（一）立法中的意义
（二）司法中的意义
英美法系国家赋予法官以权衡的权力，基于其特定的制度背景。
应当认识到，程序法保障实体法的实施是一个问题，而采用哪种方法、手段保障实体法的实施是另一个问题。只有在后一个问题中，才有程序正义的问题。如果刑事诉讼法未规定体现程序正义的各种规范，或者这些规范可以在刑事诉讼实践中被任意违反，而这种违反程序规定的诉讼活动被实现实质正义这一冠冕堂皇的理由予以认可，那么，程序正义就不可能实现，刑事诉讼的各项独立价值就不可能实现，所谓实质正义和程序正义兼顾就将沦为空谈。因此，司法公正如果是司法改革的一个基本目标，那么，在刑事诉讼领域中，程序正义就应是必须解决的问题，而不是一个与实现实质正义“兼顾”的问题。至于如何解决，那属于另一个更为复杂的问题，笔者当另撰文论述。
1.在学术界，主张这种观点的人不仅多，而且，因为主张者的知名度高，这种观点几乎已成为“通说”。但在真正体现“通说”的有关教材中，“兼顾论”往往只是具体指“打击犯罪与保障人权”的兼顾。参见：徐静村主编：《刑事诉讼法学（修订本）》上，法律出版社1999年版，第60页；卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第36页。而在笔者与司法实务界人士的接触中，赞同这种观点的也大有人在。当然，主张“兼顾论”的人也有分歧。例如陈光中先生主张的“兼顾”，是两者的并重，但实现实质正义是第一位的（参见陈光中：《》）；而陈卫东先生主张的“兼顾”，则以实现程序正义为第一位（参见陈卫东：《》）
一、“兼顾论”的含义
所谓程序正义和实质正义兼顾，就是在承认程序法具有独立价值的同时，肯定程序法的第一价值是保证实体法的正确实施，因此，当前我国虽然面临着重点纠正“重实体、轻程序”的观念和做法这一紧迫问题，但也不能矫枉过正，将刑事诉讼程序的独立价值强调过头，而忽视了其与刑事实体法律相互依存、共同构成统一的法制体系的特点；对实体法和程序法不能有主次、轻重之分。因此，在刑事诉讼中，既不能因为实施实体法的需要而忽视程序法，不严格遵守刑事诉讼有关程序的规定；也不能因为强调程序法的独立价值而忽视了其保证实体法实施这个“第一位”意义的价值。因此，正确实施刑事实体法以实现实质正义，与严格遵守刑事诉讼程序以实现程序正义应当兼顾。
这种观点现在颇为时髦，学术界不少知名人士或主张，或赞同，鲜见认真分析，更遑论批判了。表面来看，在程序正义与实质正义的关系问题上，这种观点持论公允，滴水不漏。然而，仔细分析，却能发现其中存在着严重的问题。以下试作简单分析。
问题之一：程序法保障实体法实施是否与程序法的其他独立价值属于同一阶位的价值。
刑事诉讼法是规定解决刑事实体法律问题的方法、步骤以及相关职权机关（侦查机关与检察机关）与司法机关的职权、诉讼参与人的权利与义务等法律规范的总和。刑事诉讼法的这一概念决定了刑事实体法律在诉讼程序中所具有的重要性，这种重要性怎么强调都不过分，因为这决定了刑事诉讼程序本身是否有必要存在的问题。这种重要性并不因为诉讼历史的变化而发生过实质性的变化。难道不是为了解决刑事实体问题？从这个意义上说，实体法的实施是诉讼法之所以必要存在的基础。而程序法的各项独立价值，诸如程序公正、诉讼权利保障、文明司法等等，则是近代诉讼才予以重视并逐渐在程序法中不断得到强调的价值。因此，保障实体法的实施和诉讼程序的各项独立价值，并不属于同一阶位的价值。混淆这两种阶位的价值，即使将保障实体法的实施置于第一位，以示有所区别，也将产生与历史不相符的问题。而对现实来说，则会产生更严重的问题。这一点后文还将予以进一步说明。
问题之二：刑事诉讼立法如何体现这种观点。
主张程序法和实体法同等重要是一个问题，而在刑事诉讼立法的时候如何体现这种观点则是另一个问题。如果说，程序法和实体法同等重要是指在刑事诉讼立法中应将保障实体法的实施作为与保障刑事诉讼程序的独立价值作为同等重要的问题看待，那显然是不现实的。刑事诉讼是围绕着解决刑事实体法律问题而展开的。在刑事诉讼中揭露、证实和惩罚罪犯这一系列刑事追诉活动始终是个核心问题，一切程序都是围绕着解决这一问题而确定的，这是古今中外一切刑事诉讼法律和活动的共性所在。而刑事诉讼程序的一系列独立价值则是在近代才被逐渐确认并发展和丰富的新概念。因此，以无罪推定为原则、以保障人权、尊重程序、限制司法恣意等价值为标准的刑事诉讼程序，与古代有罪推定、司法恣意、擅断为特征的刑事诉讼的基本区别，并不在于是否重视刑事实体法的实施，而是在于以不同的手段和方法来保障实体法的实施。因此，在刑事诉讼的立法中，保障刑事实体法的实施和体现刑事程序的独立价值是两个不同的问题，并且，不可能是同一阶位的问题。从某种意义上说，刑事诉讼立法如果只是考虑如何解决刑事实体问题，而未考虑或者未充分地考虑如何体现刑事诉讼的诸项独立价值，那么，即使在刑事诉讼活动中能够严格遵守法定的程序，最终实现的至多只是实质正义，而不可能有何程序正义可言。因此，刑事诉讼程序可以不反映刑事诉讼程序的诸项独立价值，或者只是部分反映诸项独立价值，而这并不会影响到刑事诉讼程序是否有必要存在的问题。它所产生的影响：不过是这种诉讼程序究竟是哪一种性质的诉讼程序，反映的不过是诉讼程序的文明程度、人权保障价值、科学性程度的问题。
问题之三：刑事诉讼实践中如何实现这种观点。
我国现行刑事诉讼法所体现的当然不仅仅是如何实现实质正义，而且包含了许多体现刑事诉讼的科学、文明和权利保障等独立价值的内容。但现实问题是，在刑事诉讼实践中经常会遇到这种情况：虽然侦查机关、司法机关有违反诉讼程序的活动，但是被刑事追究之人确实是犯罪之人，对此应当如何处理，就是一个必须解决的问题。根据这种“同等重要”的观点，对解决这个问题完全可以得出两种相反的结论，或者，如果符合逻辑的话，根本就不能得出结论。基于实施实体法和实现诉讼程序的独立价值同等重要的观点，人们既可以在这种情况下因为强调程序的独立价值而否定刑事追诉的有效性，放纵犯罪；也可以因为强调实施实体法是首要的，而肯定刑事追诉的有效性，承认侦查机关、司法机关违反刑事诉讼程序的规定而进行的诉讼活动及其结果；当然，从逻辑上来说，既然是同等重要，那么，就既不能承认违反诉讼程序的规定而进行的诉讼活动及其结果的有效性，并以此为基础追究犯罪、惩罚罪犯；也不能否定其有效性，从而放纵了罪犯。
由此可见，程序法和实体法“同等重要”、实质正义和程序正义应当兼顾的观点，既不能说明程序法的独立价值问题，也不能解决立法和司法实践中如何尊重和保障程序法的独立价值问题。在此并不是要否定笔者早在十多年前即提出的程序法的独立价值的观点，也不是要否定曾在十年前提出的应将程序法置于与实体法同等重要地位的主张，而是要进一步说明如果不对实体法和程序法“同等重要”、实质正义和程序正义应当兼顾的观点予以具体分析，那么，程序法的独立价值和程序法与实体法的同等重要地位就不可能实现。
对“同等重要”论的分析，关键点在于辨析实质正义和程序正义的关系。应当肯定，所谓实质正义是指实体法的完全实现，即刑事诉讼不放过任何一个罪犯，也不冤枉无辜者。实质正义作为一种理想的追求无可厚非，但作为一种现实，古今中外的刑事诉讼均未完全实现过。理论研究和立法与司法实践如果以这种在现实中从未完全实现过的理想为基础，那就是一种典型的超现实的理想主义。实质正义作为一种理想，只是立法和司法实践追求的目标，而不是一种现实。为了实现这一目标，刑事诉讼法在确定相关的程序、侦查机关和司法机关的职权、诉讼参与人的权利和义务时，就必须以有利于实现这一目标为前提。然而，在近现代出现的程序正义这一概念，却对实现这一目标的手段和方法提出了相应的限制，即应当采用科学、文明、人道、有利于保障权利的方法和手段进行刑事诉讼，以实现实质正义。如果允许以不择手段的方法甚至采用愚味、野蛮、残酷、剥夺或限制权利的方法进行刑事诉讼，即使通过刑事诉讼使罪犯无一漏网，则不仅必然会使无辜者遭受刑事追诉，因而不利于实现实体正义，而且，完全违背了程序正义。从这个意义上说，与程序正义相对立的并不是实体正义，而是非正义的程序。立法和司法实务界及理论界的部分人士以往在实质正义和程序正义的关系问题上的一些错误认识，是建立在将两者作为同一阶位的对立概念来理解的基础之上，而未认识到在同一阶位上，与程序正义相对立的实际上是程序的非正义。
如果明确了与程序正义相对立的并不是实质正义，实质正义只能通过一定的程序才能得到体现，这种程序或者如同古代曾经存在过的那样，以否定诉讼权利、司法恣意和擅断、采用残酷和野蛮的刑讯等为特征的诉讼程序，或者是反映了现代的刑事诉讼程序所要求的那些诸如赋予和保障诉讼权利、否定司法恣意、擅断、肯定采用科学、文明的诉讼手段为特征的诉讼程序，那么，我们对实质法和程序法同等重要的观点就可以有进一步的认识。这种同等重要，是指在立法过程中应当将程序法律规定作为一种与实体法一样不得违反的规定来对待，应当使程序法的规定获得同样的尊严，而不是一种可遵守可违反的“软法”。虽然刑事诉讼立法过程中反映和体现程序法的独立价值可以有程度的区别，而不同程度的反映往往会受到社会现实条件的各种制约，但程序法一旦确定，就应当是不可违反的。正是在这个意义上，笔者才主张程序法和实体法同等重要、实质正义和程序正义应当兼顾。
二、“程序优先论”的含义
强调程序的独立价值，并不等于主张在程序法与实体法的关系问题上应“程序优先”。诉讼程序的独立价值是指：诉讼程序的独立价值经学术界的倡导，现实中已经成为难以否定的基本观点，其积极意义应予以充分肯定。主张“程序优先论”的根据，有的人将其归结为“程序法乃实体法之母”，即从法律发达史的角度来看，程序法的产生先于实体法的存在，因此，在两者的关系中，程序法应优于实体法，较之更应受到重视。笔者无意介入刑事实体法和刑事程序法的产生孰先孰后的争论。但我以为，肯定刑事程序法产生于前的观点，似乎忘记了说明：在刑事诉讼程序的规定产生之前，若无刑事实体法律的存在，那么，在这段时间里，刑事程序规则产生的原因何在？在这段并无刑事实体法规范的时间里，刑事诉讼程序为何启动、依据什么启动？即使程序法的产生确实先于实体法的存在，这种历史的考证也难以为现实中的“程序优先论”提供什么有力的论据。许多刑事实体法规范是在刑事诉讼过程中才产生的历史，显然不可能是“程序优先论”的现实根据。若以历史上产生的先后作为现实中优先与否判断的根据，不仅在逻辑上毫无说服力，而且在现实中
“程序优先论” 既难以说明刑事诉讼程序为何启动的问题，也难以说明刑事诉讼程序启动和终结的依据问题。
三、程序正义与实质正义关系的意义
（一）立法中的意义
（二）司法中的意义
英美法系国家赋予法官以权衡的权力，基于其特定的制度背景。
应当认识到，程序法保障实体法的实施是一个问题，而采用哪种方法、手段保障实体法的实施是另一个问题。只有在后一个问题中，才有程序正义的问题。如果刑事诉讼法未规定体现程序正义的各种规范，或者这些规范可以在刑事诉讼实践中被任意违反，而这种违反程序规定的诉讼活动被实现实质正义这一冠冕堂皇的理由予以认可，那么，程序正义就不可能实现，刑事诉讼的各项独立价值就不可能实现，所谓实质正义和程序正义兼顾就将沦为空谈。因此，司法公正如果是司法改革的一个基本目标，那么，在刑事诉讼领域中，程序正义就应是必须解决的问题，而不是一个与实现实质正义“兼顾”的问题。至于如何解决，那属于另一个更为复杂的问题，笔者当另撰文论述。
1.在学术界，主张这种观点的人不仅多，而且，因为主张者的知名度高，这种观点几乎已成为“通说”。但在真正体现“通说”的有关教材中，“兼顾论”往往只是具体指“打击犯罪与保障人权”的兼顾。参见：徐静村主编：《刑事诉讼法学（修订本）》上，法律出版社1999年版，第60页；卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第36页。而在笔者与司法实务界人士的接触中，赞同这种观点的也大有人在。当然，主张“兼顾论”的人也有分歧。例如陈光中先生主张的“兼顾”，是两者的并重，但实现实质正义是第一位的（参见陈光中：《》）；而陈卫东先生主张的“兼顾”，则以实现程序正义为第一位（参见陈卫东：《》）